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摘要

1991年《最高人民法院研究室关于申付强诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》（以下简称《电话答复》），明确诈骗数额应扣除案发前已退还数额，以行为人的实际诈骗所得认定，司法实践因此形成了扣减案发前行为人已退还相应诈骗数额的裁判处理规则。2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《“两高”解释》第3条也明确规定，对涉案数额达较大标准，且在一审宣判前全部退赃、退赔的行为人，可作不诉处理或免予刑事处罚，延续了《电话答复》予以从轻处罚的精神；第5条又规定，对以数额巨大财物为目标的诈骗未遂应追究刑事责任。《“两高”解释》与《电话答复》之间似乎存在规制矛盾，司法实践中行为人案发前退还款物的情况相当复杂，各地对此类案件的处理标准不一，法律适用差异甚大。妥适处理此类案件的关键在于结合既有司法解释规定，理清《电话答复》的法律要旨，明确各种情形的处理逻辑。

一、因案发前退还诈骗款物产生的实践处理争议

诈骗犯罪的刑法责难性在于行为人通过欺骗行为，使被害人基于错误的事实认知，无对价性地处分了他人或个人的财产。财产权益的实际损失是诈骗罪的评价核心，行为人诈骗既遂后退还诈骗款物的具体做法与实际态度，直接影响着对其整个诈骗行为的评价。因司法实务人员对《电话答复》的法律要旨出现理解偏差，僵化适用其法律要旨，导致部分退还诈骗款物的诈骗案件面临严重的刑法适用公正问题。

［基本案情］2019年2月，张某某因家人李某涉罪被刑事拘留，经朱某某介绍认识了自称可有偿“捞人”的郑某某。朱某某先后多次向张某某索要费用共计人民币25万元，郑某某收取朱某某转交的5万元。后因李某未被释放，经张某某多次催要，朱某某于2019年6月退还人民币20.5万元（含郑某某退还的人民币11万元）给张某某。2019年7月郑某某退还余款人民币4万元给朱某某。因朱某某拒绝退还余款，张某某报案而案发，朱某某到案后退还了全部钱款。

对于本案中郑某某的行为，是直接按照《电话答复》的处理方式，扣减案发前已退还的15万元，因无诈骗数额可计对其作法定不诉处理，还是在保障刑事追究的情况下适用《电话答复》对其认定诈骗既遂，参照诈骗未遂量刑，存在分歧。对特定个案如何适用《电话答复》，不是单纯的法律解释技术问题，而是复杂的刑法解释决断问题。上述分歧意见实质上是司法实务人员建构个案的裁判规范逻辑时，对《电话答复》法律要旨的理解与应用未能情境化和具体化，未能充分结合规范的规制目的与裁判逻辑，有效兼顾法律规范的稳定性必要性与变化必要性，将定罪与量刑问题混为一谈，导致入罪评判环节的“可罚性”判断与刑 罚裁量环节的“需罚性”决断不当。有的处理意见以行为人权益为中心，将行为人的规范评价重点放在“可罚性”判断上；有的意见则以被害人权益保障为中心，将刑法评价的重点放在“需罚性”裁量上。要妥善处理此类案件，必须准确厘清《电话答复》的法律要旨，解决规范解释中可能出现的内在逻辑问题，合理权衡法律适用中的“可罚性”判断与“需罚性”裁量。

二、“可罚性”与“需罚性”的考量

（一）应紧密结合诈骗罪的罪行结构评价具体罪行

“诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意思而处分财产的犯罪”，有着明确的罪行结构与规范评价逻辑，对行为人纳入诈骗罪评价应注意区分影响“可罚性”判断与影响“需罚性”裁量的个案因素。按刑法第266的规定，诈骗罪以保护公私财物的权益为规制目的，司法实践对具体个案中行为人的刑法责难评价，应以该罪的规制目的和被害人权益的实际损害情况为前提，立足于具体的诈骗情形与该罪的规范逻辑，充分考量被害人和行为人的行为互动对刑法所保护利益的实际影响。任何刑法规范条文的背后都是特定规制目的与现实利益的缩影，司法人员办理特定情境中的诈骗案件时，应立足于诈骗罪的规制目的、刑法教义逻辑与实践规制需要，充分权衡不同的解释结论对犯罪模式的涵括是否充分，对罪刑结构的评判是否恰当，不同的个案因素对“可罚性”判断与“需罚性”裁量的实际影响如何，在“可罚性”与“需罚性”相区分的评价思维引导下，对特定诈骗情境中的法律适用做出实质性的解释和决断。本案的处理就要充分考量郑某某“捞人”诈骗的严重社会危害性，不应仅仅关注其案发前退还钱款这一犯罪既遂后的悔罪行为，而是将其案发后积极退还钱款的行为纳入刑罚裁量环节予以考量。

（二）行为人退还诈骗款物属于影响刑罚裁量的情节

对行为人案发前退还诈骗款物的处理适宜坚持“可罚性”判断与“需罚性”裁量相区分的规范评价思维。行为人在案发前返还财物的行为是犯罪既遂后的悔罪表现，虽然实质上影响着被害人权益的保障与该罪的法益保护目的实现，但本质上都属于影响刑罚裁量的“需罚性”决断问题。《电话答复》在计算具体的诈骗数额时，采用扣减已退还的涉案数额的方法实现减轻处罚行为人的目的，也是一种实质性评价。从被害人视角考量，此种情况下被害人的权益得到全部或部分恢复，无动用重刑处罚行为人的“实践必要性”，对被害人的“需刑法保护性”降低。刑法第266条规定的诈骗罪是典型的侵财犯罪，公私财物的权益安全是该罪保护的法益。行为人在案发前的退赃、退赔确实减轻或弥补了其行为给被害人造成的财物损失，全部或部分恢复了刑法所要保护的利益状态，对其进行刑法责难的严厉程度降低。《电话答复》正是基于如上考量，采取扣减诈骗数额的技术处理，以实现减轻对行为人的刑罚责难，但并未否定行为人整个诈骗行为的非法性，这才是该答复的真实法律要旨所在，司法实践要准确理解答复的法律要旨。本案若不考虑刑事追究可能性，而僵化理解和适用《电话答复》将导致诈骗案件因扣除退还款项后无诈骗数额的尴尬局面。因此，对郑某某退还诈骗款物的行为适宜在量刑中做重要考量，而不适宜在入罪评价环节做评判。

（三）既遂后积极悔过并不能否定行为本身的可罚性

刑事诈骗是一种罪错行为，司法实践要在诈骗罪的教义逻辑指导下具体理解答复的法律要旨，不能因事后的积极纠正悔过行为，而彻底否定对行为人可罚性的判断。退赃、退赔涉案款物之前被害人权益受损的法益侵害状态已经形成，相关行为已符合诈骗罪的犯罪构成要件要求，按照严格的刑法教义逻辑，犯罪行为已经既遂。案发前行为人的退赃、退赔行为虽然部分或全部恢复了被侵害的法益，对行为人的刑法责难必要性降低，以被害人遭受的实际损失计算诈骗数额，有利于鼓励行为人积极退赃、退赔和国家集中精力打击重大刑事犯罪，有其实践合理性。但这种实践合理性，应建立在对相应行为的否定性评价之上，不能为了功利需要而否定构成犯罪这一前提。即使结合具体案情，退赃、退赔后诈骗行为的社会危害不大，不值得刑罚处罚，可援引刑法第13条或第37条的相关规定予以解决，但并不意味着对此类行为无需谴责与否定，只是司法实践基于司法功利的考量，对行为的处罚必要性进行实质判断。因此，本案中无论郑某某犯罪后的悔罪表现如何，如何积极修复犯罪造成的法益损害，都不应成为否定其行为性质本身错误的理由。司法实践对司法功利的追求，应在肯定行为人的诈骗行为构成犯罪的情况下，在刑罚裁量的“需罚性” 环节进行调节。

三、入罪评价中的“需罚性”裁量应立足于“可罚性” 判断

司法实践围绕具体个案适用《电话答复》应基于行为人的行为构成诈骗犯罪这一评价前提，并结合犯罪行为的实质危害和诈骗罪的规范逻辑，在“需罚性”裁量上做调适。

（一）适用《电话答复》应以保持刑事追究为前提

《电话答复》立足于保障具体个案的刑事追究这一基本前提，因而对该答复的实践应用不应损及对行为人整体行为的罪与非罪评价。《电话答复》是针对具体案件作出的法律适用决断，不是针对所有诈骗案件所作出的决定，司法实践对《电话答复》应有条件地限缩适用。该答复针对的是行为人退还了部分钱款，依旧有部分钱款未予以退还这一基本案情。此种情况下，扣除案发前退还的数额后，依然能够保证追究被告人申付强的刑事责任。司法实践对行为人案发前已退还全部诈骗款物，或退还部分款物导致剩余款项不再符合诈骗罪立案追诉标准要求的最低诈骗数额的情形，应排除对《电话答复》的绝对适用。本案中郑某某在案发前已退还全部诈骗款物，但该种“捞人”诈骗行 为社会危害大，刑事责难必要性突出，对该案就不适宜直接适用电话答复，对涉案数额采取完全扣除的做法，而宜按照《“两高”解释》的相关规定处理。

（二）基于司法功利的个案处理应以刑法适用公正为前提

保护被害人的财产权益是诈骗罪的核心所在，若受犯罪侵害的财产权益在国家启动刑事追究程序前已 到全部或部分恢复，再次动用刑法予以处罚的“需罚性”降低，对此种情况从轻或减轻处理，有其实践合理性。但刑法规范既是价值裁判规范，也是行为引导规范，犯罪构成要件已融合了诸多价值评价的因素，具体情况下的裁判规范建构，解释者应围绕相应的价值关系概念和评价概念进行分析决断。刑法适用的实践价值在于结合规范的规制领域和案件事实，重释具体规范中的价值决断，通过个案的裁判规范阐释，让刑法规范变得可理解与接受，让规范中的价值判断变得更加清晰明确，对社会大众形成引领和规范效应。刑事司法的功能也在于通过办案重释规范的价值判断与规制目的，及时向社会大众及时传导积极正面的价值理念与行为规范准则。若对诈骗既遂后案发前退还款物的行为不用刑法加以否定评价，极有可能导致恶性社会示范效应产生，在社会公众之间形成只要诈骗他人后能够退还钱款就会没问题的错误认知。

对构成刑事犯罪的行为，无论动用刑罚予以处罚的实践价值如何，国家均应及时做出否定性评价，不能因为行为人犯罪后的积极认罪悔罪行为，就整体否定行为的非法性。这样的司法精神在《“两高”解释》中有明确体现，该解释第3条明确规定，诈骗数额达到“数额较大”标准，积极认罪、悔罪，一审宣判前全部退赃、退赔的，可以不予起诉或免予刑事处罚。该条规定就是在肯定行为构成犯罪的前提下，综合权衡刑罚处罚的“需罚性”，做出“从轻”处理的法律适用决断。若对郑某某适用《电话答复》扣除退还金额计算诈骗数额，便是直接在入罪评价环节就作出不构成犯罪的评价，于情于法均不妥当。

( 三）对特定情况下的“需罚性”裁量可参照未遂处理

案发前全部退还诈骗款物的行为与诈骗未遂给被害人造成的损害基本一致，对此类行为的“需罚性”裁量可以参照司法解释对诈骗未遂的规定进行处罚。诈骗犯罪未遂并未给被害人的权益造成实际损害，但犯罪未遂不但违反了刑法规范，而且对法益保护造成了紧迫的危险状态。诈骗未遂相比于诈骗既遂后全部退还诈骗款物更为轻微，未遂对诈骗罪所保护的法益造成的是一种受侵害的客观危险状态，而既遂后再返还则是对受损法益的修复，此种行为的法益侵害危险性更为严重，对其更具刑法责难必要性。但从动用刑罚予以预防的现实必要性看，既遂后退返款物的行为充分体现了行为人的再犯可能性较小，动用重刑处罚的预防必要性减小。就本案而言，郑某某诈骗既遂后返还款物的行为在刑罚裁量的“需罚性”方面与犯罪未遂基本一致。为保障刑法适用的公正，对其全部退还15万诈骗款物后的刑罚裁量处理，可以参照既有司法解释对诈骗未遂的规定进行处罚。

四、对《电话答复》的实践应用要点

（一）适用《电话答复》要注意兼顾司法情理

对案发前退还款物的情形进行规范评价，既要符合“罪责刑相适应”原则的基本要求，也要兼顾刑法规范内部的逻辑自洽性。立足于功利主义的后果考察，既要符合基本的规范逻辑，也要实体合理才行。若对《电话答复》的法律要旨不做准确解读，完全停留在规范的“字面含义”，对案发前全部或部分返还的数额予以扣除，按照被害人的实际损失计算诈骗数额，既可能导致规范适用严重违背“罪责刑相适应”原则的要求，还可能造成既有法律规制下诈骗罪的规范逻 辑矛盾。一方面，将必须扣除案发前退还款物作为处理所有类型诈骗案件的标准，容易导致司法极端不公个案的出现，有违日常生活中的常识常情常理。法律解释结论的合理性不仅要从法律之外看“法理”，更要把握好法律规范条文背后的法理、事理与情理的内在统一和深度融合。《电话答复》系结合特定个案的案件情节和具体涉案数额，做出的具体法律适用决断。虽明确规定应扣除退还数额，但又同时强调量刑要酌重，显然《电话答复》立足于行为人刑事责任能够得到追究这一前提。本案中郑某某所实施的“捞人”诈骗完全就是一种典型的机会式诈骗，若所“捞”之人因特定原因被释放，其将积极揽功，未能释放的，其再考虑退还钱款。主观恶性和社会危害均大，对其不作犯罪处理，会让社会大众形成只要“捞人”诈骗后能够在案发前全部退还款物，就可不受刑事追究的错误认知。

（二）适用《电话答复》要注意兼顾司法解释确立的规范逻辑

“刑事司法需要的远不只是对法条的理解，还需要，甚至更需要对人心世故的务实理解。”若不区分具体的案件情况，一味全部扣除处理，既可能与现行司法解释的规定相矛盾，也有违民众的朴素正义感。按照《“两高”解释》第5条，以数额巨大财物为诈骗目标的诈骗未遂，应当定罪处罚。第6条又明确规定，诈骗既有既遂，又有未遂的，同一量刑幅度内的以既遂处理，不同量刑幅度内的，依照处罚较重的规定处理。既然司法解释明确规定以数额巨大的财物为诈骗目标的未遂都应定罪处理，在既有既遂又有未遂时，区分不同量刑幅度，从重处理。那么依照此规范逻辑，以数额巨大的财物为诈骗目标的既遂，无论行为人事后退赔、退赃的具体情况如何，都应追究其刑事责任。若不区分个案的具体诈骗情形和可能的处理情况，僵化地按照《电话答复》的字面含义处理具体案件，对于案发前涉案金额达“数额巨大”标准的案件，就会出现因行为人案发前全部或部分退还涉案款物，实际诈骗损失未达诈骗罪的刑事立案追究标准，就对其不予追究刑事责任的情况。显然属于对“轻的罪行追究刑事责任”，而对“重的罪行却不追究刑事责任”，明显不符合“举轻以明重”的解释决断要求，刑法解释决断结果显失公平。

总之，对行为人退还诈骗款物的处理，要结合《“两高”解释》的相关规定，综合考量行为的社会危害大小和保障刑事追究的可能性，对《电话答复》进行实质解读。一是对于扣除案发前已退还款物后，剩余涉案数额仍满足诈骗罪的入罪追诉标准规定的，若退还钱款数额达“数额巨大”标准的，将行为人案发前已退还的钱款部分参照诈骗未遂评价，而后按照《“两高”解释》第5条和第6条的规定，对整个诈骗行为定罪量刑；若退还钱款未达“数额巨大”标准的，仅以剩余涉案数额对行为人定罪量刑。二是对扣除案发前已退还款物，剩余数额不满足诈骗罪的立案追诉标准的，应区分整体涉案数额的大小，采取不同的刑罚裁量策略。对整体的涉案数额属于“数额较大”标准范围的，可按照《“两高”解释》第3条第5款的规定，认定此种情况属于“其他情节轻微、危害不大的”；对整体的涉案数额达“数额巨大”标准及以上情形的，对整个诈骗犯罪参照犯罪未遂的规定处理。三是对嫌疑人案发前全部退还涉案款物的，也应结合诈骗数额做区分性处理。对于涉案数额达“数额较大”标准的，可按照《“两高”解释》第3条第2款或第5款的规定，对行为人不予起诉或免予刑事处罚；对于涉案数额达“数额巨大”标准及以上情形的，对整个诈骗犯罪参照处罚犯罪未遂的规定予以处理。本案就属于典型的行为人在案发前全部退还的诈骗款物达“数额巨大”标准的情况，对郑某某可参照处罚犯罪未遂的规定予以处理。