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尚权推荐丨武广轶：认罪认罚案件检察院反言抗诉问题探析

作者：尚权律所时间：2022-11-01

【摘要】认罪认罚案件中人民检察院存在反言抗诉的现象，即对采纳人民检察院量刑建议、被告人未上诉且没有新事实和证据的情况下以“量刑明显不当”为由对一审判决提出抗诉。反言抗诉的正当性和必要性困境表现为人民检察院转嫁纠错途径、减损制度价值、侵害裁判权威、权利保障缺位，本质是量刑协商契约关系与检察机关领导关系、法律监督职能的冲突、案件实质真实、实质公正与量刑协商契约精神的冲突。减少反言抗诉的负面作用，人民检察院可以首选以再审检察建议进行监督，严格限制抗诉权发动，探索抗诉后被告人得否撤回有罪答辩、赔偿、罚金以及形成规范抗诉权的指导性案例等要素展开。

关键词：反言抗诉认罪认罚契约精神法律监督修正路径

认罪认罚从宽制度施行以来，犯罪嫌疑人、被告人签署认罪认罚具结书后检察院单方反悔的案件时有发生，减损量刑建议的稳定性和公信力，也影响了认罪认罚从宽制度的良性适用。2021年12月20日，最高人民检察院出台《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》（以下简称《意见》），《意见》第30条规定“对于认罪认罚案件，犯罪嫌疑人签署具结书后，没有新的事实和证据，且犯罪嫌疑人未反悔的，人民检察院不得撤销具结书、变更量刑建议。”《意见》对检察院判前单方撤销具结书的问题起到很好的规制作用。但新问题随之出现，即：人民法院采纳量刑建议定罪量刑且被告人不上诉，人民检察院在没有新的事实和证据的情况下，单独对量刑部分提出抗诉，本文称之为“反言抗诉”。本文拟对反言抗诉常见原因、抗诉正当性、必要性、价值冲突和衡平要点以及抗诉权行使的注意问题予以探析。

一、问题的提出：认罪认罚案件不利于被告人的反言抗诉归纳

类型一：为修补下级人民检察院的不当量刑建议，而对人民法院的判决进行反言抗诉

典型案例为秦某某行贿案。某县检察院起诉秦某某行贿700万元，基于秦某某具有自首、退赃、认罪认罚等情节，提出建议判处有期徒刑五年、并处罚金80万元的量刑建议，并形成《认罪认罚具结书》。法院采纳量刑建议。但上级检察院认为一审判决未确认被告人秦某某“情节特别严重”，导致量刑明显不当，遂指令该县级检察院提出抗诉，并支持抗诉。该案起诉书、当庭公诉意见以及判决书所认定的事实及证据均一致，虽未明确写明本案秦某某行贿700万元该当“情节特别严重”，但均援引了刑法第389条、第390条之规定定罪处罚。显然，二审庭审的争议焦点是：其一，原审法院判决已经援引刑法第390条的规定而未写明“情节特别严重”的做法，是否属于“适用法律确有错误”；其二，人民法院采纳检察院提出的有期徒刑五年的量刑建议是否属于“量刑明显不当”；其三，所谓“适用法律确有错误”与“量刑明显不当”之间是否具有因果关系。

此类抗诉表面上针对人民法院的判决量刑部分，认为人民法院量刑不当，归根结底是上下级检察院对刑事政策和量刑均衡的理解存在偏差。上级检察院认为下级检察院的量刑建议不够精准，采纳量刑建议的判决结果客观上必然量刑失衡，但判决已经做出的情况下只有通过抗诉予以纠正，使原审公诉机关反言。

类型二：上下级检察院对刑罚执行方式存在适用分歧，提出反言抗诉撤销缓刑判决

在庄某某受贿案中[1]，某县人民检察院起诉指控庄某某受贿38.07万元，并在具结书中作出“可以从轻处罚，建议判处有期徒刑三年，退赃到位的情况下适用缓刑并处罚金”的量刑建议。一审开庭时被告人家属向人民检察院转账退赃，虽然认罪认罚，但庭审控辩交锋较为激烈，庄某某的辩护人向法院申请非法证据排除。最终法院采纳检察院的量刑建议，以受贿罪判处庄某某有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金20万元，追缴违法所得赃款38万余元。一审判决后，庄某某未上诉，但该县检察院在上级人民检察院指令下以“该判决适用缓刑不当”提出抗诉，认为本案不属于“犯罪情节较轻”，庄某某在诉讼期间无良好的认罪态度、悔罪表现，在调查前期未如实供述，避重就轻、对抗调查；没有认识到犯罪行为带来的社会危害，拒不配合退赃；一审庭审前，申请排除非法证据，再次否认部分犯罪事实，欲图逃避应有惩罚，不具备适用缓刑的条件。

该案例中，形成具结所依据的事实与证据在诉讼过程中并不稳定，反映人民检察院对于涉案事实和量刑情节的把握存在动态性。检察院提出的量刑建议相当于是附条件的承诺，在被告方满足所附条件后，应否再以其他原因推翻量刑建议以及采纳量刑建议的判决值得思考。非法证据排除等诉讼权利的行使与避重就轻、对抗调查之间的的界定、以及能否影响庭前的具结。此类型问题反映量刑建议并不稳定。

类型三：下级检察院的量刑建议确实有违法律规定，上级检察院事后发现启动审监程序反言抗诉

比如某组织、领导传销活动案。15名被告人均退出违法所得，检察院提出均可以适用缓刑的量刑建议。人民法院采纳并作出判决。个别被告人仍以量刑过重为由上诉后，原审公诉机关未抗诉，二审法院维持原判。一年后市级检察院提请省级检察院启动审判监督程序抗诉，以原审被告人传销资金在250万元以上，均属于“情节严重”，应在五年以上量刑，原审判决在没有法定减轻处罚情节的情况下适用缓刑显系法律适用错误，导致量刑畸轻。

该案被告人确无法定减轻处罚情节，应在五年以上判处。基层检察院提出的全案被告人均可适用缓刑的量刑建议确有错误，但在基层法院采纳、中院维持的情况下，以审判监督程序抗诉，固然能够实现实体公正优先、有错必纠的法律监督职能，但从量刑协商双向约束的司法诚信角度考虑，司法公信力减损问题值得探讨。

二、问题的分析：反言抗诉的正当性与必要性困境

在案中被告人未反悔，具结书撤销情形也不存在，人民法院采纳量刑建议的情况下，检察院能否提出反言抗诉属于当前法律规定及检察理论研究的空白。本文认为，反言抗诉存在正当性与必要性的伦理困境，详言之，反言抗诉在纠错途径转嫁、制度价值减损、裁判权威侵害、权利保障缺位四方面的问题。

（一）纠错途径转嫁：在一定程度上，反言抗诉是检察机关内部流程管控问题的外部转嫁

职务犯罪案件的办案流程管控明显不同于其他公诉案件，人民检察院形成具结书前一般要通过上一级检察院审核，避免具结书签署后量刑不妥而难以撤回。对于欠缺内审把关前置的案件，如果上级检察院认为法院判决量刑明显不当而指令抗诉，致使反言抗诉产生，即是耗费宝贵的诉讼资源、牺牲法院判决的权威性、稳定性以补救检察官精准量刑建议能力的不足，其本质是把上下级检察院审查把关机制不畅、流程管控滞后的内部问题变成了对外的审判监督问题。即便认为检察官精准量刑建议能力有待提升，也只能在检察机关内部强化、优化并解决，而非通过反言抗诉来矫正。在法院没有滥用审判自由裁判权的情况下，检察机关应谨慎行使抗诉权。

（二）制度价值减损：反言抗诉有损认罪认罚量刑协商的契约精神，影响认罪认罚制度的适用

具结书的签署实质上是个人与检察机关之间达成合意。根据契约精神，控辩双方均应当受协议内容的约束，有义务配合推动协议的履行，以体现认罪认罚协商制度节约司法资源、促进被告人积极改造回归社会的制度目的。但这种约束对控辩双方来讲，其效力并不一样，对代表公权一方的检察机关的约束远大于被被告人个体的约束。具体表现为，检察机关原则上不得撤销协议内容，除非被告人首先不履行其在具结书中承诺的内容。[2]

（三）裁判权威侵害：反言抗诉侵害法院裁判的权威和稳定，进而牺牲检察机关量刑建议的公信力

刑事判决的既判力是稳定性与权威性的来源，如果轻易反复地启动抗诉程序，必然会引起公民对国家司法公信的信任危机，更何况《刑事诉讼法》第201条规定对于认罪认罚的案件，人民法院做出判决时一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。“一般应当采纳”意味着以采纳为原则，以不采纳为例外。认罪认罚案件的量刑建议是控辩双方沟通协商的结果，体现控辩双方合意，应当双向拘束当事人和检察机关。出于维护司法公信以及保障公正与效率相统一的考虑，人民法院经审查确认被告人自愿认罪认罚，签署的具结书合法、真实后，没有特殊情形，原则上应当采纳检察机关指控的罪名和量刑建议，这充分体现了法院对控辩双方合意的尊重，也是对法院不采纳量刑建议的适当限制。[3]

因此，对于法院采纳检察院量刑建议所做出的判决，检察院以“量刑明显不当”为由提出抗诉有“钓鱼抗诉”之嫌。虽然未必是故意为之，但检察院反言的对象既有当事人，也有人民法院。此类抗诉会让法官困惑、纠结甚至是不服气：如不采纳量刑建议，可能被检察院以量刑建议“一般应当”采纳为由提起抗诉；如采纳量刑建议，也有可能被反言。法官可能质疑量刑建议的正确性、继而在是否采纳上摇摆，最终影响检察机关的量刑建议采纳率。同时，也让犯罪嫌疑人、被告人及辩护人对量刑建议稳定性、有效性、公信力存有疑虑，最终影响到认罪认罚从宽制度的生命力。

（四）权利保障缺位：反言抗诉侵害被告人抗辩权，且让被告人承受“不上诉要加刑”的不利后果

被告人在签署《具结书》、法院采纳量刑意见作出判决后，如果又以量刑过重为由提出上诉的，检察院还会采取反制措施，以抗诉反制上诉，使之不受“上诉不加刑”的限制。而反言抗诉反其道而行，恰是检察院通过抗诉“反悔”既定的量刑建议，如果二审法院采纳抗诉意见，被告人不上诉反而被加刑。

龙宗智教授认为认罪认罚从宽制度实际上是国家和刑事被告人之间的一种妥协：被告人放弃抗辩权，包括不被强迫自证其罪的权利，并完成特定的法律义务及控方要求，然后国家收缩其刑罚权，让渡一定的诉讼利益。[4]按照两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），认罪认罚不应降低案件的证明标准，但一定程度上确实存在因为犯罪嫌疑人认罪认罚，而降低了控方指控犯罪成立的证明难度，也据此节约了司法资源，“首先有利于降低证明难度，认罪与不认罪相比，因有罪供述的存在，使得证据在数量取得、举证质证上都更加简易行事，证明难度降低”[5]。而且，司法实践中不排除控辩双方在“疑罪从无”与“疑罪从轻”的博弈中，被告方基于各种考虑放弃无罪或不成立重罪的抗辩选择认罪认罚，检察机关在量刑上做出让步从而双方达成妥协。若仅以法律文书认定的表面事实看，量刑建议和判决结果有可能确属偏轻甚至畸轻，但如果深入了解案件的证据体系和证明标准，则会发现量刑建议以及判决实乃是基于事实与证据的折衷处理。如果上级检察院只审查法律文书认定的罪名和数额，而不考虑量刑建议产生的背景，在没有新的事实和证据的情况下，仍要求下级检察院反言抗诉，严重侵害被告人的抗辩权。因为证据薄弱、存在争议案件中的被告人的认罪认罚，已经牺牲无罪辩护的机会和空间。人民检察院反言抗诉，虽然被告人在二审中理论上还有无罪辩护的权利，但实际上已没有机会：一审的认罪认罚已让裁判者在定罪层面形成内心确信，并影响二审法官。倘若被告人一审坚持不认罪认罚，有罪判决未必能够作出，更何谈检察机关还要通过抗诉来谋求更重的量刑结果。

“强势的契约缔结方”的单方反言对另一方极不公平，该问题肇始于认罪认罚从宽制度的一处空白：即未设计认罪认罚从宽的协议被否定后，对被告人的补救措施。导致有利于控诉的被告人认罪供述及修补性法律行为仍然有效，但国家让渡其刑罚利益的承诺无效的不合理状态。[6]被告人在反言抗诉下失去本已获得的从宽处罚，而且不再有任何实质救济机会，撤回认罪认罚的意思表示已经没有实质意义，已经支付被害人的赔偿金也无权要求返还[7]，甚至是基于量刑协商而自愿退出的违法所得、涉案款物以及愿意承担较一般案件更高罚金等条件，都成为被告人被反言的沉没成本。

基于上述分析，本文认为在被告人未反悔、不存在需要撤销具结书的情形、人民法院采纳检察院量刑建议的情况下，法律虽未规定检察院不能反言，但从检察机关纠正量刑建议精准性的内部审查把关途径与外部抗诉监督的效率、效果及耗费的司法资源看，从认罪认罚量刑协商契约的约束力看，从检察院建议再纠错的逻辑悖论看，从法院裁判稳定性以及检察院量刑建议的可预期性、有效性、公信力等角度看，从对被告人的权利保障看，检察机关此类抗诉的正当性、必要性都存在较大争议质疑，应谨慎为之。

三、问题的深化：反言抗诉的诉讼价值冲突所在

（一）量刑协商契约关系与检察系统领导关系、法律监督职能的冲突

下级检察院既属于基于控方角色与被告方达成了控辩量刑协商契约关系中的一方，又属于接受上级检察院领导、且担负国家法律监督职责的一方。从控辩量刑协商契约关系而言，根据《意见》第30条之规定，检察院单方提出调整量刑建议的前提必须是“被告人认罪悔罪不真实、认罪认罚后又反悔或者不履行具结书中需要履行的赔偿损失、退赃退赔等情形外”，即过错均在被告人一方；如果检察院一方出现失误，不得单方反悔加重。

那么，如果下级检察院并未错误认定事实、量刑情节以及遗漏证据，其基于控辩量刑协商契约关系中的一方当事人角色所达成的量刑建议即便量刑不当也不得单方反悔。但上下级检察院之间是领导关系、且检察机关担负法律监督职责，检察院反言抗诉的本质矛盾即在于检察机关在刑事诉讼中的刑事公诉与法律监督双重职能的冲突。

依法律监督立场，如果认为只要量刑建议形成、具结签署，在没有新的事实和证据的情况下，即便量刑明显失衡也不能予以纠正，就意味上级检察院在对下级检察院量刑建议权方面的领导失控、监督失控。客观上确实存在下级检察院量刑建议错误的情况，如上述所举组织传销案。但该问题的解决方式能否表现为以签署具结书前即接受上级检察院审查的方式接受监督，则属于检察机关应该思考和优化的案件质量内部流程管控问题。总体上应以认罪认罚的契约关系为优先价值，不能为了实现上下级检察院的领导及监督就单方破坏认罪认罚协商的契约关系。

（二）实质真实、实质公正与量刑协商契约精神的冲突

刑事抗诉作为法律监督的手段，目标是保证国家法律的统一正确实施。因此，所关注的是如何恢复案件的客观真实，如何体现客观公正的价值观，故实事求是、有错必纠。基于法律监督视角，如果量刑建议本身错误，法院即便采纳检察院量刑建议做出的判决同样错误。为了实质真实、实质公正，将错就错的判决也必须纠正。

实质真实、实质公正与量刑协商契约关系存在衡平问题。如果将错就错的判决牺牲了实质真实和公正，比如对不构成犯罪的被告人认定犯罪且判处刑罚，检察院后来发现该被告人不构成犯罪，为了实质真实，既可以通过发出再审检察建议的方式，也可以通过抗诉的方式纠正，这样的纠正是有利于被告人的纠正。在没有新的事实和证据的情况下，仅仅是量刑幅度的轻重问题存在争议（如果是错误适用了量刑档次则属于法律适用错误），检察机关提出反言抗诉就是损害被告人对认罪认罚从宽制度的信任以及对量刑协商结果的信赖和期待。

遵守契约与发现真实、控辩“合意”与证据裁判，各自之间均存在天然的间隙，认罪认罚制度使法院在尊重“合意”与坚守法定的证明标准之间陷入两难境地，并可能产生损害司法公正和司法效率的严重后果。例如，如果法院基于事实认定判处比量刑建议更重的刑罚，就意味着侦查、检察人员及看守所对犯罪嫌疑人、被告人所做的认罪认罚从宽教育工作成为“善意的谎言”，认罪认罚从宽的政策感召力必将大为降低，进而损害司法的公信力。[8]在法院采纳量刑建议作出判决、被告人未上诉的情况下，检察院提出抗诉，实质也是单方反悔，对认罪认罚的契约精神的损害比在开庭前或庭审中单方反悔、撤回量刑建议还要严重。

四、问题的解决：减少反言抗诉负面效果的修正路径

《人民检察院刑事抗诉工作指引》尚未考虑到认罪认罚案件中的反言抗诉问题。本文认为，因不排除采纳了量刑建议的判决也会出现明显错误应予纠正，不能绝对禁止检察院对此提出不利于被告人的抗诉，但总体上检察机关在认罪认罚案件中的抗诉权应当谦抑、谨慎行使，认罪认罚协商的契约精神应当优先于检察机关的监督职能以及实质公正，抗诉条件及范围应当从严把握。

（一）对认罪认罚案件“量刑明显不当”的法律监督途径，以首选再审检察建议为宜，提出抗诉次之

刑事抗诉是检察机关履行法律监督职能的重要手段，但不是唯一手段。启动再审有两种方式，一种是法院自身启动再审，另一种是检察机关抗诉或提出再审建议。鉴于法院系采纳检察院的量刑建议而做出判决，检察院直接以法院判决“量刑明显不当”为由提出抗诉难以回避自错自纠且归责于对方的质疑，故以提出再审检察建议监督为妥，此做法也有利于由法院再审查判决是否确有错误，量刑是否明显不当。如果法院认为需要纠正而启动再审的，与《指导意见》第41条规定的“人民法院经审理，认为量刑建议明显不当的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议”异曲同工。通过法院启动再审，检察院重新提出量刑建议，虽然未能完全解决检察院单方反言问题，至少解决了检察院对法院采纳自身量刑建议又认为判决错误进行抗诉的悖论。

（二）若以抗诉途径进行法律监督，应更加谦抑行使抗诉权，抗诉标准应更加严格

若检察院未以再审检察建议为首选监督途径，直接以抗诉手段纠错，则应当严格限制抗诉案件的范围及标准，从严掌握抗诉必要性。可以进行法律监督的案件可以是如下几类：对有证据证明被告人、辩护人采用了违法手段获得了不正当量刑建议的；检察院提出的量刑建议明显与法定量刑档次不符的；被告人虽有法定减轻处罚情节但“量刑明显畸轻”的。其中，以“量刑明显不当”提出抗诉的标准应更加严格。在被告人具有法定从轻、减轻处罚情节的情况下，区分量刑偏轻与畸轻应更加慎重。

2001年《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》、2014年《最高人民检察院关于加强和改进刑事抗诉工作的意见》、2017年最高人民检察院下发的《人民检察院刑事抗诉工作指引》均规定“不宜抗诉的情形”。对“具有法定从轻或减轻处罚情节，量刑偏轻的”一般不提出抗诉。最高检对于量刑明显不当的把握较为严格，根本原因即在于被告人具有法定从轻、减轻处罚情节的情况下，只要人民法院的判决在司法自由裁量权的幅度之内，不能仅仅因为控辩双方的分歧就以“量刑明显不当”提出抗诉。在量刑畸轻与偏轻的把握上，检察机关应当更加强化边界意识，坚守司法谦抑性原则，不要轻易动用刑事抗诉权而损害人民法院司法裁判权的权威性和稳定性。

（三）应当探索抗诉后被告人的有罪答辩及赔偿、罚金等相关行为得否撤回

在反言抗诉下如何把对被告人的权利损害降到最低，应当探索被告人基于原量刑协商而做出有罪答辩、决定退出违法所得、支付被害方赔偿金、缴纳罚金等行为是否可以撤回。若被告人在签署认罪认罚具结书之前不认罪，其签署具结书后的认罪供述应当予以排除，不得在抗诉后的二审和再审程序中作为指控犯罪的证据。若被告人是基于认罪认罚协商而自愿退出违法所得的，虽然违法所得本应追缴，但不排除部分案件的违法所得认定本身就存在证据缺失、计算无据等问题，既有的退出只不过是之前基于认罪认罚而作出的妥协，在抗诉后则应对违法所得的追缴予以严格审查，对于没有证据证实以及超过追缴范围及标准的部分应当退回被告人。对于被告人基于量刑协商而自愿赔偿被害人的损失且已经支付的，由于不是被害人的反悔导致抗诉，也不能因检察院的抗诉而损害被害人获得赔偿的权利，应当征求被告人是否仍然认可赔偿金支付：如认可，则应在二审或再审程序中对于赔偿被害人损失的量刑情节予以最大化的从宽。如不认可，则应当严格按照法律规定计算赔偿标准，对于超出赔偿标准的赔偿金应当退回被告人（尽管实践中几无操作可能性）。对于被告人基于认罪认罚量刑协商而自愿缴纳比同类型案件更高标准的罚金，也应当予以纠正，只能根据类案同判的原则判处。