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导言

一、间接正犯消解说

1. 梁根林：间接正犯概念仅剩学术史考察和比较法研究的价值，其原初用以填补刑罚处罚空隙的功能已经丧失殆尽，应当在中国刑法教义学中寿终正寝。

中国学者肯否间接正犯的多数观点及其论证，可能没有完全满足必须忠实于本国实定刑法的规定这一教义学研究要求，忽视了中国《刑法》关于共同犯罪的规定区别于德国、日本的鲜明中国特色，存在着江溯教授早就意识到的脱离本国实定法、以德日教义理论与刑法规范为基准进行预设立场、价值先行的倾向。 

赞同对中国犯罪参与体系严格区分犯罪参与形态与犯罪参与贡献的双层制理解。通过正犯与共犯的区分界定犯罪参与的可罚性范围，通过主犯与从犯的区分界定犯罪参与的可罚性程度。对犯罪参与类型即对正犯与共犯的判断只需坚持形式客观说，即以犯罪参与者是否以自己的身体举止实施该当构成要件的实行行为为标准区分正犯与共犯，而没有必要未遂德、日，采纳实质客观说，脱离构成要件对正犯与共犯进行实质判断。在中国双层制犯罪参与体系中，在犯罪参与类型上采纳形式客观说可能存在的评价不足或者评价过分，完全可以通过量刑时根据犯罪参与人对犯罪的贡献分别界定为主犯或从犯予以有效救济。就此而论，不仅所谓“共谋共同正犯”、“正犯后正犯”等概念没有必要存在，而且所谓间接正犯概念亦应当被否定。

另一方面，中国犯罪参与教义学既然已经接受了限制正犯概念而非扩张正犯概念、行为共同说而非犯罪共同说、共犯限制从属性或最小从属性而非极端从属性、违法共犯论或因果共犯论而非责任共犯论，传统上需要以间接正犯概念予以填补的刑罚处罚空隙已经不复存在，通常所谓间接正犯类型，原则上均可以被还原为教唆犯或直接正犯，并且由于中国《刑法》第29条第1款明文规定“对于教唆犯，应当按照其在共同犯罪中所起的作用处罚”，司法实务中完全可以根据利用者利用、教唆他人以遂行自己犯罪的不同情况分别认定其为主犯或从犯，对其适用主犯或从犯之刑。

①在身份犯利用故意无身份的工具实施犯罪时，利用者必须实施了与其身份相关的构成要件行为并直接支配法益侵害结果或危险的实现，否则就不可能成立身份犯。此时，有身份的利用者本来就是直接正犯，被利用的有故意无身份的工具只是帮助犯。②利用者利用有故意无目的的工具实施犯罪时，被利用的工具基于自己的犯罪故意，实施构成要件行为、支配构成要件结果的实现，利用者对该工具的利用往往不能达到间接正犯所要求的意思支配、行为操纵的程度，此时只能成为被利用的工具所实施的犯罪的教唆犯或者帮助犯。③个别情况下被利用者出于特定目的利用、教唆有故意无目的的工具实施构成要件行为，并达到意思支配、行为操纵的程度的，无论在事实上还是规范上，都应当认为是其本人直接实施了目的犯构成要件行为，当然应当认定利用者为目的犯的直接正犯，被利用者则仅构成非目的犯的直接正犯。

对于教唆不满18周岁的人犯罪的，无论是根据被教唆者是否达到刑事责任年龄而区分为间接正犯与教唆犯，还是进一步将教唆未达到刑事责任年龄的人犯罪，根据被教唆者是否具有规范意识而区分为间接正犯与教唆犯，亦无论对所成立的间接正犯是否根据《刑法》第29条第1款后半段的规定从重处罚，都存在着犯罪参与教义学的法理逻辑上的瑕疵与刑事政策选择上的不妥。将教唆不满18周岁的人犯罪的，一律论以教唆犯，在此基础上再根据被教唆者是否达到刑事责任年龄、是否具有规范意识、教唆者的教唆行为仅构成犯意诱发抑或达到意思支配、行为操控，具体裁量其在犯罪参与中的具体贡献，分别论以主犯（高概率）或从犯（低概率），并从重处罚。

（摘自梁根林：《间接正犯的中国命运》，载《比较法研究》2019年第5期）

2. 黎宏、姚培培：在立足于客观主义刑法观的行为共同说和限制从属性论之下，没有间接正犯的存在余地；原本作为间接正犯处理的案件可以分流到教唆犯、帮助犯、直接正犯或者共同正犯中进行处理。

（1）在行为共同说和限制从属性说之下，根本不需要间接正犯概念

行为共同说认为，所谓共犯，就是数人根据共同行为来实现各自所追求的犯罪。在行为共同说看来，共同犯罪，实际上就是“数人犯罪”。行为共同说符合近代刑法所主张的个人责任原则，与客观主义刑法观相吻合，能够合理认定共犯的成立范围，也并不违反我国刑法有关共同犯罪的规定，因而具有妥当性。

在我国刑法第25条规定的前提之下，依照行为共同说可以得出以下几个结论：①作为共同犯罪的主体，不要求都是具有刑事责任能力的人。②作为共同犯罪的客观方面，不要求数人行为均在同一特定的犯罪构成范围之内。在各个共犯人所意图实现的犯罪事实之内，只要彼此之间具有因果关系上的共同性就能成立共犯，各自对自己之行为承担责任。③作为共同犯罪的主观要件，各个共犯人只要具有利用他人行为实现自己犯罪的意思就够了，不要求具有相同的犯罪故意，也不要求相互之间具有意思沟通和联络。在行为共同说看来，共犯的成立只需要与正犯之间具有行为共同即可，从共犯从属性角度来说，共犯只要从属至正犯的违法性阶层就可以成立了，而有责性阶层的判断则分别进行个别的判断即可。如此一来，共犯的要素从属性便从极端从属性说转向了限制从属性说，在极端从属性说理论下产生的间接正犯概念便失去了其存在的价值。

（2）承认间接正犯会导致构成要件认定上的松弛，危及罪刑法定原则

有论者认为，间接正犯具有特殊的正犯性，因此，在被利用者存在身份要素的前提下，尽管利用者缺乏身份要素，也可能成立身份犯的间接正犯。然而这一结论并不妥当。因为，通说认为，构成要件要素具有罪刑法定主义的机能，将不具有构成要件要素的行为认定为犯罪，违反了罪刑法定主义。那么作为主体内容的身份要素自然也具备罪刑法定主义机能，只有具备特定身份才能构成该身份犯罪的正犯。受贿罪是身份犯，如果将不具有国家工作人员的甲认定为受贿罪的间接正犯，便使得受贿罪中“国家工作人员”这一构成要件要素松弛，从而危及罪刑法定原则。

（3）间接正犯的场合，对犯罪事实具有支配的是被利用者，而不是利用者，“正犯后正犯”应被否定

所谓“正犯后正犯”通常系指被利用者本身完全具有可罚性之基础而言，在一些特殊情况下，利用人仍可利用其犯罪支配力支配行为人，而成立间接正犯。正犯后正犯理论认为，实行犯罪的被利用人的行为即使属于构成要件且违法有责任而构成实行正犯，只要利用人的意思支配比实行正犯的实行支配占有更大优势，依然能成立间接正犯。

案例３：甲得知乙准备于特定的夜晚埋伏在甲经常散步的偏僻处将甲射杀。于是，甲为杀死其敌人丙，给丙发了假电报（以丙恋人的名义），将其引诱至该场所。结果，乙误将丙当成甲，杀害了丙。

既然丙的死亡结果是行为人乙基于自己的意愿而直接引起的，则只能说乙支配了杀人行为，而没有被甲利用为工具，因此，乙是故意杀人罪的正犯，甲只能是帮助犯。

（4）当代理论之所以会残存间接正犯概念，乃是受目的行为论和行为无价值论影响的缘故

在目的行为论看来，行为的本质在于目的支配引导因果性。行为的主体对于一定的结果必须具有预见，并选择达成此结果的手段（因果关系），而有目的的适用此手段（因果关系）以促成其结果的实现，此即所谓“行为的目的支配”。受目的行为论的影响，行为无价值论普遍承认故意是违法要素，因此即便采取限制从属性说，也会要求共犯以从属于正犯故意为前提。这便导致在正犯没有故意的场合无法认定教唆犯的成立。然而，目的行为论当今已经很少有人坚持，而对共犯的成立提出对正犯故意的从属性要求，更是造成了连作为行为无价值论者的罗克辛教授和高桥则夫教授都无法容忍的处罚漏洞。

（5）肯定间接正犯导致限制的正犯概念崩溃，滑向扩张的正犯概念甚至单一正犯体系上去

扩张的正犯概念在因果关系上采等值理论，认为无论是正犯还是共犯，其对于法益侵害结果发生所提供的条件在因果力上都是等价的，因而无法在不法层面区分正犯与共犯，只有到了责任层面，才可以作出这种区分。肯定间接正犯会内含着扩张的正犯概念思想。“如一旦出现共犯制度解决不了的问题就通过扩大间接正犯范围而扩大分则规范的直接适用范围来解决，就意味着分则构成要件的类型化限制作用不复存在，那么就与前述以挪威刑法典为代表的‘单一制共犯制模式’没有什么区别，不仅共犯制度，连间接正犯的概念都不需要了。”

依照共犯的本质是行为共同，而不是犯罪共同；共犯从属性不是极端从属，而是限制从属的基本观念，对原来被看作为间接正犯的犯罪类型，可以共同犯罪进行处理。具体来说，就原本成立间接正犯的案件来看，由于不要求共犯人具备有责性，也不要求形成相同的犯罪故意，利用者与被利用者之间完全可以成立违法层面的共犯关系，由于被利用者系亲自实现违法构成要件的人，其成立正犯，利用者由于引起了正犯的违法构成要件行为，其成立教唆犯，并且最终按照本人的主观责任承担刑事责任。例外情况也有可能将间接正犯依照正犯处理，也可能成立帮助犯。至于具体是按照共犯还是正犯处理，是构成教唆犯还是帮助犯，只要按照共犯人的具体分工进行判断即可。

（摘自黎宏、姚培培：《间接正犯概念不必存在》，载《中国刑事法杂志》2014年第4期）

3. 刘明祥：我国刑法在犯罪参与体系的问题上，采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系，因此并无间接正犯概念赖以依存的法律基础。

间接正犯概念是为弥补区分制的缺陷而提出的，尽管其有诸多弊病，但仍然不得不保留。但我国不需要引进这一概念来解决我们的相关问题。最根本的理由在于，我国刑法采取的犯罪参与体系是不区分正犯与共犯的单一正犯体系，从而并无间接正犯概念赖以依存的法律基础。

单一正犯体系中的正犯，明显不同于区分制体系中的正犯。后者是相对于共犯而言的，只是犯罪参与者中的一部分，并且是犯罪的核心人物；前者是指所有的犯罪参与人，与“行为人”、“犯罪人”同义。作为区分制体系中的正犯的一种类型的间接正犯，即与共犯相对并与之有质的差异的间接正犯，在单一正犯体系中是不可能存在的。无论是实施实行行为、教唆行为还是帮助行为者，都是等价的行为主体，不存在谁是核心人物、谁是依附（从属）者的问题。

单一正犯体系中不可能出现区分制所带来的处罚漏洞，因此，根本不需要用间接正犯概念来补救。就利用他人作为工具实施犯罪而论，利用者除了主观上有犯罪的故意之外，客观上的利用行为大多表现为唆使他人实施侵害法益的行为，也有的是为他人实施侵害法益的行为提供便利或帮助。因为刑法分则规定的故意犯罪行为，并非仅限于正犯行为（实行行为），而是还包括共犯行为（教唆行为、帮助行为）等与危害结果或侵害法益事实有因果关系的所有行为。因而，也就不会出现对本来应该定罪处罚的行为无法定罪处罚的现象，即不会产生区分制所带来的处罚漏洞。

单一正犯体系也不可能出现区分制所带来的处罚轻重不合理的弊病，因此，同样不需要用间接正犯概念来补救。按单一正犯体系，对各个犯罪参与者都是根据其参与的性质和程度来量定刑罚。对于“正犯后的正犯”情形中的幕后指使者，按我国刑法的规定可以认定为共同犯罪中的主犯，给予其比直接实行者更重的处罚。对于指使年幼孩子盗窃的幕后者，按盗窃罪的单独犯依法给予较重的处罚。

（摘自刘明祥：《间接正犯概念之否定——单一正犯体系的视角》，载《法学研究》2015年第6期）

4. 闫二鹏：不论我国刑法关于共犯的立法模式是倾向于区分制还是单一制，在限制正犯体系与扩张体系之下都不应有间接正犯概念的存在。

形式客观理论用以区分正犯与共犯，责任共犯论用以解释共犯处罚根据，极端从属性说用以说明正犯、共犯之间的关系，三者均处在限制正犯概念基本立场的统合之下，是其理论立场的延伸，“相互配合”才导致了间接正犯概念的产生。

当今刑法学界对间接正犯的共识前提就是，间接正犯本来就是正犯，应在此基础上论证其正犯性，而不应反其道行之，从共犯不成立去推导间接正犯的成立。以支配作为间接正犯归责的核心，被利用人是否需负刑责、是否具有故意等都只是判断支配的材料而已，并不具有绝对意义，利用者是否对于构成要件的实现具有支配关系才是判断间接正犯的决定性因素。

支配观念的确立，已使整个犯罪参与论倒向扩张正犯体系的立场。限制正犯概念体系之下区分正犯、共犯的意义在于，前者直接符合刑法分则构成要件，而后者是从属于前者符合修正的构成要件，但在犯罪事实支配论之下，此种差异已不复存在，正犯、共犯的区别不再是“构成要件的实现方式”而是“支配的程度”。而此一立场正符合扩张正犯概念体系的价值取向：如果说实现法益侵害的支配者应该为法益侵害或者法益侵害的危险负责才是符合刑法归责意义的基本理念的话，那么以构成要件的实现方式划分参与类型就没有意义。

正犯后的正犯概念的提出，使得通说建构正犯、共犯区分标准的犯罪事实支配理论完全失败。情报组织的负责人下命令的行为如果套用通说下教唆犯的概念做检验时，由于其命令杀人，使他人产生犯罪的决意，也应该是教唆犯，从而教唆犯其实也可以像本案中那样可以是完全操纵犯罪过程的人；相反，正犯也可以仅仅是一个随时被替换的部分零件而已。至此，通说通过所谓“正犯是犯罪事实中的核心角色，而共犯是犯罪事实中的边缘人物”所建构的正犯、共犯区分标准，可以说已经被完全打破。

统观学界提出的间接正犯类型就会发现，利用他人不构成犯罪的行为来实现犯罪，是间接正犯，反之，利用他人构成犯罪的行为来实现犯罪，也是间接正犯。换言之，被利用人的行为是否构成犯罪，就间接正犯而言，没有任何意义，结果便是只要透过他人之手实现犯罪的就是间接正犯。如此的结论已然使通说建构犯罪参与论的基础，即限制正犯立场荡然无存。

间接正犯概念的存在使得通说建构二元参与论体系的前提，限制正犯体系变得面目全非，处处矛盾。

在形式客观理论与共犯最小从属性说之下，间接正犯已无存在的余地，唯有如此，才能保证限制正犯体系立场的一贯性。也因此，间接正犯概念无论在大陆法系刑法学界还是在我国刑法学理论中均无存在的必要。

基于“构成要件符合性”的观念不同，所形成的限制正犯概念与扩张正犯概念是建构犯罪参与理论的根本，在两种基本立场之下，间接正犯均无存在的必要 ：在扩张正犯概念下 ，刑法所关心的只是行为人是否支配了法益侵害的实现，至于是直接支配还是利用他人间接支配了此一法益侵害，都只是对现象的描述，而没有规范意义，间接正犯与直接正犯在“支配”的观念下一样，没有区分的必要；在限制正犯体系下，于维持理论立场的一贯性与处罚的合理性的价值追求下，经过前述种种理论改造，所有的间接正犯类型必须还原为共犯，即必须废弃间接正犯的概念，还限制正犯体系本来面目，否则，间接正犯概念的存在只会使通说所建构的犯罪参与论体系自相矛盾。

（摘自闫二鹏：《论间接正犯概念的消解》，载《法学论坛》2011年第4期）

二、间接正犯肯定说

1. 付立庆：间接正犯概念有其存在的价值，对间接正犯的正犯性判断，应该坚持客观判断、实质判断，并且从背后者和直接实施者互动关系的视角展开。

立足于单一正犯体系的否定说及其问题：第一，所谓单一正犯体系在理论上难以成立。将参与人一概界定为正犯，可能导致在教唆或帮助的场合实行行为的提前，从而扩大处罚范围，而且在身份犯等场合，也难以自圆其说。第二，即使要求区分正犯与共犯的实定法依据，也完全能可能认为：由于《刑法》分则所规定的都是正犯行为（实行行为），因而《刑法》总则不需要再规定“正犯”概念；《刑法》总则规定的教唆犯、帮助犯，都是与正犯相对的概念。完全也可以说，正犯，包括间接正犯，总体上是个理论概念，其存在并不以立法上的明确承认为前提。第三，在定罪上，基于单一正犯体系而否定间接正犯概念，这种主张及其在相应场合所得出的结论，会明显伤害构成要件的定型性进而伤害罪刑法定原则。第四，在量刑上，单一正犯体系论者宣称“以共同参与人个人在整体犯罪中贡献的大小作为归责的基础”而主张对事实上仅实施了帮助行为的有责任能力者“酌情给予轻一点的处罚”。可是，这种纯粹基于学理而给出的从宽处罚理由，对于司法者的影响力极其有限。

立足于区分制立场的否定说及其问题：第一，正犯与共犯是否区分是定罪上的问题，是对行为类型、“参与类型”的区分；主犯、从犯的区分则关注的是在共同犯罪中所起的作用，是对“参与程度”的划分。两套区分标准指向的完全不是同一层次的问题。基于区分制的立场而否定间接正犯概念，实际上“没有区分处罚根据（能否处罚）与处罚程度（如何处罚）这两个层面的问题”，在理论主张上存在缺陷。第二，在区分制的前提之下，正犯不同于共犯的特征在于，前者属于一次责任，后者则是借助正犯的行为间接地引起了法益侵害，属于二次责任。间接正犯虽然是间接的参与，但在单方面地利用“他人”这一点上，正好与自己使用道具、动物实施犯罪的直接正犯具有同样的意义和性质，具有正犯性，属于一次责任类型，不能通过属于二次责任类型的教唆犯等概念消解。第三，行为共同说与间接正犯概念并非注定是互斥的。第四，主张所谓间接正犯类型，可以用直接正犯或共同正犯、教唆犯或帮助犯来处理，这种所谓的“分流说”需要说明理由和逻辑。第五，既然间接正犯概念已然在中国的刑事司法实务中被认可和接受，再否定它就需要更充分的实质性理由。一些通常理解的间接正犯类型，与其被分解为直接正犯、共同正犯或者教唆犯、帮助犯而遭受破坏这些概念原本内涵、外延这样的诘问，不如坦然接受间接正犯的概念本身，进而明确间接正犯与教唆犯等共犯的区分标准。

间接正犯这一概念的必要性：需要从积极、消极两个侧面上奠定基础。在历史上，间接正犯首先是作为一个补充性的概念，从其消极根据上展开的。间接正犯概念的成立，是由于共犯从属性这一理论前提对于无法成立共犯者不得不当作共犯对待。

从积极的根据而言，间接正犯这一概念之所以必要，“是因为当间接行为人在规范上应该与直接行为人同等看待的场合，将其作为正犯处理才符合该犯罪的本质。这是从犯罪本质论出发的一种认识”。

应该放弃所谓的主客观统一说，即放弃承认行为人的主观方面对正犯的判断起辅助、补充作用，而应该依据客观材料、客观事实对于行为人是否具有正犯性进行规范判断。对正犯性的判断必须实质进行，“着眼于构成要件实现过程中‘角色的重要性’”，“扮演了重要角色的人是正犯或者共同正犯（广义的共犯），实施了此外的参与行为的人是共犯（狭义共犯）”。只有实质性考虑背后者和介入者之间的相互关系，才能判断背后者行为的性质，才能得出结论，法益侵害的结果是能够第一次地归属于背后者、直接实施者的行为在规范评价上缺乏意义，还是相反，应该将法益侵害结果首先即第一次地归属于直接实施者，背后者仅应该第二次地承担共犯的责任。

（摘自付立庆：《间接正犯概念的必要性及其具体判断》，载《社会科学辑刊》2020年第4期）

2. 武晓雯：间接正犯概念不可能导致单一制正犯体系，亦不会冲击限制的正犯概念，更不会危及罪刑法定原则。相反，在坚持行为共同说与限制从属性说的前提下，实有必要承认间接正犯概念。

（1）否定说的缺陷

基于区分制正犯体系的否定说的基本立场是，在维持区分制正犯体系的基础上，坚持以限制的正犯概念和共犯从属性原则为前提，将传统上利用间接正犯理论解决的问题全部分流到狭义的共犯或者直接正犯、共同正犯中，从而达到消解间接正犯概念的目的。

否定说在方法论上就存在缺陷。其一，不可能将所有的间接正犯均归入到其他类型的共犯人中，否定说只是列举了部分现象，而没有也不可能列举出全部现象。其二，承认间接正犯概念的必要性，并不意味着将教唆犯当作间接正犯处理。其三，即便可以将间接正犯分流到教唆犯、帮助犯、直接正犯或者共同正犯中，也不意味着否定说具有合理性。

如果否定间接正犯概念，就会导致共犯处罚范围的不当。一方面，就部分情形而言，基于区分制正犯体系的否定说将导致共犯成立范围不当缩小。事实上法院在具体案件的处理中，当正犯未达到刑事责任年龄或者正犯行为缺乏故意的，对利用者又是按照间接正犯来处理的。显然，就我国目前的司法实践状况而言，如果取消间接正犯的概念，便会导致法官对很多犯罪行为陷入束手无策的窘境。即便采取限制从属性说的观点，否定说同样可能导致处罚上的漏洞。在利用被害人自伤的场合，利用者也未必均能成立教唆犯、直接正犯或共同正犯。另一方面，就部分情形而言，基于区分制正犯体系的否定说将导致共犯成立范围不当扩大。基于区分制正犯体系的否定说，通过把共犯的从属性缓和为最小从属性说，即共犯从属于正犯者的符合构成要件的行为要素，从而将所有间接正犯的情形分流到狭义的共犯之中的做法，无疑将会使共犯概念变得松弛，导致共犯的可罚范围不当扩大。

基于区分制正犯体系的否定说，在理论上既存在自相矛盾的现象，也存在其他方面的缺陷。其一，否定说没有区分处罚根据（能否处罚）与处罚程度（如何处罚）这两个层面的问题。狭义共犯的处罚根据与正犯的处罚根据没有任何本质区别。是作为正犯处罚还是作为狭义的共犯处罚，则是另一层面的问题。否定说仅因为间接正犯与教唆犯一样引起了法益侵害结果，就将间接正犯归入狭义的共犯，这显然混淆了处罚根据与处罚程度两个层面的问题。其二，否定说的基本观点与共犯从属性说相矛盾。例如，在唆使被害人自伤的场合，由于故意伤害罪的行为对象是“他人”，则伤害自己的行为便无法满足故意伤害罪的构成要件符合性，因此并不能说是违法的行为。倘若此时承认唆使者成立教唆犯，则突破了共犯从属性的原则，因为此种情况下，唆使者连最小从属性的要求都未能满足，这无疑与通说的限制从属性立场相矛盾。其三，否定说的理论观点不符合一般观念。例如，当有身份者并未参与犯罪的实行，而无身份者完全掌控了犯罪的因果流程时，身份者仅仅因为具备了身份，便将其“规范”地作为直接正犯的行为类型对待，这种解释未免过于实质化了。如此“实质的直接正犯”，不利于维护构成要件的类型性，也与社会的一般观念相违背。

（2）肯定说的回应

间接正犯概念不可能导致单一制的正犯体系。首先，承认间接正犯概念并不等于间接正犯的泛化。不管是从刑法理论上看还是从司法实践上看，间接正犯根本没有泛化的趋势。其次，正犯与共犯的区分是否愈加混乱，正犯的界限是否更显模糊，与是否承认间接正犯概念没有关系。最后，日本的教唆犯与帮助犯分别仅占0.2%与1.9%，与承认间接正犯概念没有关系。但是德国同样普遍承认间接正犯的概念，而且刑法明文规定了间接正犯，但在德国司法实践中的教唆犯、帮助犯的数量远远多于日本。这就能够说明，是否承认间接正犯概念，与狭义的共犯是否萎缩没有任何关系，更不可能导致单一制的正犯体系。

间接正犯概念并未否定行为共同说与限制从属性说。行为共同说与犯罪共同说原本是围绕共同正犯的成立范围而展开的学说，所以，不可能根据行为共同说，将本就属于正犯类型的间接正犯排除在正犯之外。不管是将间接正犯归入直接正犯，还是归入教唆犯或者其他类型的参与人，都存在行为共同说与犯罪共同说的判断问题。采取限制从属性说，意味着教唆犯、帮助犯的成立范围有所扩大，但不意味着正犯的范围同时缩小。正是因为采取限制从属性说，才需要有间接正犯的概念，否则就有可能导致放纵犯罪的风险。

间接正犯概念没有冲击限制的正犯概念。由于现在对正犯与狭义的共犯的区分不再采取形式的标准，而是采取实质的标准即犯罪支配说或者重要作用说，所以，限制的正犯概念意味着，对犯罪起支配作用或者重要作用之外的参与人均为正犯，此外的则为共犯。显然，间接正犯概念虽然形成于原初的限制的正犯概念，但由于正犯与狭义的共犯的区分不再采取形式的标准，所以，间接正犯概念只是否认了区分正犯与共犯的形式标准，并且促进了以实质标准区分正犯与共犯，同时维护了限制的正犯概念。

间接正犯概念不会危及罪刑法定原则。实际上我国刑法存在间接正犯的规定。这是因为，刑法总则明文规定了教唆犯、帮助犯，但教唆犯与帮助犯都是与正犯相对的概念。只是由于刑法分则所规定的都是正犯行为，所以，刑法总则不需要再规定正犯。 现实生活中确实存在着应该肯定为间接正犯的社会现象，承认这种现象不违反罪刑法定原则。承认间接正犯概念反而可能更有利于坚持罪刑法定原则。这是因为，间接正犯的成立条件比教唆犯更为严格。就身份犯而言，要认定某人属于间接正犯，就必须要求他具有身份。反之，如果不认定为间接正犯仅认定为教唆犯，反而不要求他具有身份。

间接正犯的刑罚与教唆犯的刑罚并不冲突。唆使不满十八周岁的未成年人实施犯罪，当行为人成立教唆犯时，无疑应当适用 《刑法》第29条第1款从重处罚的规定；当行为人成立间接正犯时，同样应当适用 《刑法》第29条第1款的规定从重处罚。理由在于：第29条第1款前段是就共同犯罪而言，即是对狭义的共犯之教唆犯的规定。后段则在广义上既包括了共同犯罪也包括了非共同犯罪 （广义的教唆犯），即既包含了教唆他人成立教唆犯的情形，同时也包含了成立间接正犯的情形。

（摘自武晓雯：《间接正犯概念的必要性》，载《清华法学》2019年第3期）