尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、《反有组织犯罪法》是包含了大量刑事法规范的“综合法”

（一）《反有组织犯罪法》是预防和治理有组织犯罪的“综合法”

根据我国的宪法，我国的法律有基本法律和基本法律之外的法律。前者由全国人民代表大会制定，如刑法典、民法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典；后者由全国人民代表大会常务委员会制定。法学理论根据法律的内容，将法律划分为实体法、程序法，以及兼具实体与程序的综合性法律。《反有组织犯罪法》属于怎样的法律呢？“名不正，则言不顺”，所以，应名符其实。《反有组织犯罪法》是否名副其实呢？

《反有组织犯罪法》是“扫黑除恶”专项斗争经验的系统总结，为下一步推动扫黑除恶工作机制的法治化、规范化、专业化提供了明确的法律依据。《反有组织犯罪法》，群众们看到名称之后往往会认为该法就是刑事法。但是，认真研读之后的结论应该是：《反有组织犯罪法》是综合法。因为，该法并不限于针对犯罪的事后打击，而是突出了对有组织犯罪预防的内容；除了公安司法机关和监察机关之外，还规定了教育行政部门、民政部门、海关、移民等有关国家机关，以及村民委员会、居民委员会、事业单位、企事业单位等在预防和治理有组织犯罪系统工程中的职权和职责。其立法宗旨在于形成预防和惩治有组织犯罪多部门的联动和配合机制。鉴于这个法律中行政法规范相对多，其行政法属性是主导，所以，《反有组织犯罪法》是调整预防和惩治有组织犯罪系统工程的基础法、综合法，而不简单地看成是一个“单行刑事法”，更不能把将其当做“单行刑法”。这是问题的一面。不过，鉴于该法的内容相当一部分是刑事法规范（主要是刑法和刑事诉讼法规范），而且是创新性刑事法规范，故立于刑法视角的解读十分必要，且意义重大。

按照刑法理论，刑法典是普通刑法；附属刑法和单行刑法属于特别刑法。存在于民事、行政、经济法律文件中的刑法规范是附属刑法。由此，《反有组织犯罪法》的刑法规范属于特别刑法。在我国法律体系中刑法是保障法，保障其前置法的有效性。所以，必须充分重视该法中的附属刑法规范在惩治和预防有组织犯罪这个巨大社会工程中无以伦比的重要性，必须强调刑法规范的地位和作用。

（二）应当合理解读该法的名称

以现有的名称《反有组织犯罪法》来概括该法的内容，是欠精准的。在现实生活中尤其是高科技时代的社会分工越来越细，犯罪的实施也越来越组织化和集团化。在此背景下，有组织犯罪是一个上位概念，其外延不限于黑社会性质犯罪和恶势力犯罪，诸如恐怖活动犯罪、走私犯罪、洗钱犯罪等多是有组织犯罪。所以，这个法律的名称不精准：“名称大、内容小”，名不副实。尽管该法专门用一个条文把这里有组织犯罪进行狭义界定，但却极像是把“一顶大帽子”戴在“小矮个儿”的头上。

当然，现在我们面对新颁布的法律，不能只是批评，而应当是如何合理地来解读？即《反有组织犯罪法》为什么最后确定为这个名称？抛开功利因素，原因或许是：其一，我国是联合国《联合国打击跨国有组织犯罪公约》等有关公约的缔约国，在公法领域履行国际义务时，必须把条约的有关内容在国内法层面进行转化。具体而言，由于我国是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的缔约国，故将其命名为《反有组织犯罪法》，便有利于显示我国法律与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的全面对接，以昭示我国履行国际法义务的全面性。其二，《反有组织犯罪法》的法律规范是对于所有“有组织犯罪”的预防和惩治具有普适的意义，尽管目前只局限于“黑恶势力有组织犯罪”，但今后还可以根据犯罪情况将《反有组织犯罪法》的适用范围逐步扩大——也即目前先把法律的架子搭起来，其具体内容则通过今后不断扩大调整范围、不断丰富而逐步充实，以致最终名符其实。假若将其直接定名为《反黑社会性质组织犯罪法》，则其立法价值陡然缩小，难以实现以上立法意图。

（三）如何看待该法的刑事法律规范中的较多？

      有的学者针对《反有组织犯罪法（草案）》中的刑事规范较多，便建议：“本法应该去刑事化。”[1]主张把其中属于刑法、刑事诉讼方面的一些立法内容通过完善刑法、刑诉法的相关规定来实现立法完善。笔者不赞成这一观点。     

      在此，可以回顾一下我国刑法的修改方式。（1）1979年到1997年，我国改革开放，社会急剧转型，刑法因之频繁修改，对刑法的修改是采用特别刑法方式进行的。其间共颁布了25多个单行刑法；同时，在107部行政法、环境资源法、经济法等法律文件中设置了大量的附属刑法规范。[2]这样的情况导致刑法规范布局散乱，特别刑法架空了《刑法》。1997刑法的全面修订刑法典时吸收了上述的特别刑法，形成了统一、相对完备的刑法典。（2）1997年之后，因为担心特别刑法的再次泛滥，我国刑法的修改方式走向了另一个极端：自1997年以后基本上不再颁布单行刑法[3]；附属刑法基本变成了没有实质内容的指引性规定，即“构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚”[4]；同时颁布了11个刑法修正案，纳入刑法典。可见，颁布刑法修正案的修法方式几乎一统天下。不过，我们认为，修正案的修法方式有它的特点，也有其局限性；单行刑法、附属刑法虽然有缺点，但也有其优势和独特的适应性。故单纯采用任何一种立法修改的方式，均不可取。所以，主张对于一些立法相对成熟的领域可以采用制定单行刑法的方式加以编纂，比如军是刑法、少年刑法、反恐刑法、环境刑法、网络刑法等；对于新型的危害行为，情况紧急的，可以伴随非刑事法律文本的出台而在其中设置具有实质内容的附属刑法规范，而不要总是采用刑法修正案。再者，如果行政法、经济法等非刑事法的法律文件总是规定：“构成犯罪的，依照刑法规定定罪处罚”，这样的立法，则是把刑法典假定为“万宝囊”——即使产生了新的犯罪行为（往往是新的犯罪类型）则可无例外地能在刑法典中找相应的适用规范。但实际上，刑法典不可能是万能的，并非任何“后来才发生的犯罪”，都能在“已经存在的《刑法》”里找到合适的罪刑规范加以规制。所以，《反有组织犯罪法》规定了大量的具有实质意义的附属刑事法规范，是可取的。在刑法典对惩治有组织犯罪作出基本规定的基础上，反有组织犯罪法再予以具体的规定，统分结合是理想的选择。[5]

《反有组织犯罪法》的一些制度设计具有创新性，甚至具有首创性。比如特殊没收制度的系统构建，很全面且十分必要。这对于该法的适用，该法与刑法、刑诉法的衔接，该法与其他行政法，比如《治安管理处罚法》《国家安全法》等的衔接，都是值得称道的。（1）《刑法》第64条“关于犯罪物品的处理”的规定，即：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”该条规定了“追缴”“责令退赔”“返还被害人”，以及属于保安处分性质的“特别没收”（与作为刑罚的“没收财产”不同）。其规范表述概括和笼统，其可操作性远远不够。新修改的《刑事诉讼法》（2018年10月26日颁布）关于没收的规定有了较大程度的丰富。其第298条规定将特别没收程序限定于“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”的案件。同时，第301条规定：“在审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。”据此，在没收程序进程中，如果“在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的”，人民检察院和人民法院应当终止特别没收程序。可见，《刑事诉讼法》对于没收程序的规定也是有限的。比较起来，《反有组织犯罪法》将涉案财产的认定和处置单设一章，从第39条到49条，11个条文很详细、很系统，许多是创新性规定，规定的紧急止付、临时冻结、临时扣押等紧急措施，以及全面调查与等值追缴、没收权制度。程序上，关于证明标准的变化：高度可能，控方证明以后，被告人不能说明合法来源的。（举证责任倒置）民事案件证明标准（优势证据）/刑事案件证明标准（排除合理怀疑）。（2）该法第六章“国际合作”部分对打击跨国有组织犯罪的国际合作问题的规定，与刑法、刑事诉讼法的规定相比，也是同样具有系统性、首创性。对于这两方面的情况，后文还作详细分析。

至于该法有的规定不具体、欠明确，也有一些规定还存在不足等，则是成文法所固有的、无法避免的天然缺陷。我们可以通过法律解释来加以明确或者弥补，尤其是通过官方的有权解释达到统一认识。

二、现行国家基本刑事政策、积极预防刑法观在《反有组织犯罪法》的体现

政策是法律的灵魂；刑事政策是刑事法律的灵魂；刑法观是世界观在刑法上的具体化。站在国家基本刑事政策和积极预防刑法观的高度解读“综合法”中的附属刑法规范，有助于贯彻国家刑事法领域的统一法律秩序原理。笔者研析发现，《刑法》奉行的宽严相济基本刑事政策和积极预防的刑事政策在该法里都有较为充分的体现。

（一）宽严相济基本刑事政策和积极预防刑法观之含义

宽严相济基本刑事政策，是我国进入新世纪之后，面对新的国内和国际环境，作出的刑事政策选择，是对惩办与宽大相结合的刑事政策和“严打”刑事政策的“继承和发展”。惩治犯罪，实行“宽”和“严”两个侧面：对于首恶、骨干分子严惩不贷；对于从犯、对于认罪认罚，积极赔偿、积极退赃的，则从宽处理。鉴于我国的重刑主义传统，现行刑法基本上仍是重刑刑法，因而“宽”的一面具有重要意义。这个基本的刑事政策的关键是立足于“宽”，“宽”与“严”相济，“宽”与“严”不得割裂，也不能片面强调。[6]

积极预防刑法观是相对于传统刑法观而言的。传统刑法观是一种事后的惩罚，惩罚以犯罪的社会危害性（体现为法益侵害性或者对法益侵害的可能性）作为惩罚的基础，奉行以报应为主兼采功利的刑罚观，追求消极的一般预防。积极预防刑法观是因应目前社会刑法机能转变而选择的刑法立场[7]。现代各国刑法立法不约而同地开启了刑法观的转向[8]，包括从形而上学的理性思考适度转向更为现实的具体考量、经验判断；从结果导向转向行为导向；从惩罚传统犯罪转向特殊领域(打击恐怖主义、有组织经济犯罪、网络犯罪)；从事后的报应转向积极的一般预防。积极预防刑法观在刑罚的根基上主张维护规范的有效性；犯罪设置的特色是要把刑法介入调整的时点前移，在立法上表现为“预备行为实行行为化”（立法规定了大量的抽象危险犯）和帮助行为正犯化（把一些帮助行为规定为独立的犯罪，而不再依赖共同犯罪制度来惩处）。

（二）该法对宽严相济基本刑事政策的贯彻

1.关于“严”的一面的体现。

《反有组织犯罪法》旨在预防和惩治黑恶势力有组织犯罪，因而总体上体现“严”的立场。

（1）关于本法适用范围法网的“严密”性。以下规定体现了本法调整范围的严密性。首先，除了调整黑社会性质的有组织犯罪之外，把“恶势力组织”概念法定化。该法第2条规定：“本法所称恶势力组织，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱社会秩序、经济秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织。”“恶势力组织”是“黑社会性质犯罪组织”的雏形，如果正统社会不对“恶势力组织”加以阻止，其最终将演化为黑社会（性质）的犯罪组织。该立法有助于司法实践区别“恶势力组织”与其他“犯罪团伙”，有助于区别“恶势力组织”与其他“非恶势力”的犯罪组织。其次，除了暴力之外，还有以“软暴力”的方式实施犯罪的情形。《反有组织犯罪法》第23条第2款规定：“为谋取非法利益或者形成非法影响，有组织地进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，对他人形成心理强制，足以限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常社会秩序、经济秩序的，可以认定为有组织犯罪的犯罪手段。”该条关于软暴力的界定，实质上是对“暴力”的扩张解释，具有法律效力。再次，除了境内的黑恶势力有组织犯罪，还有外国黑社会组织向我国渗透或者他们在境外实施危害我国国家和公民合法权益犯罪的问题。该法严密防范外国犯罪势力的渗透，对于境外黑社会组织在境外对中华人民共和国国家或者公民的犯罪，持严厉惩治的立场。在高科技的当今时代，空间距离相对被压缩，我们居住的地球也变成了“地球村”；国际交往变得容易，交往的频度增加。在这样的时代背景下，境外的黑社会组织时常向我国国内渗透，到中国境内发展成员、组织实施黑社会犯罪活动。不仅如此，一些境外的黑社会组织在境外“远程”向我国国家或者公民实施犯罪，侵害我国的国家利益和公民权益的情况。我国作为主权国家，对此，坚决不能放任不管，必须立场严正。鉴此，《反有组织犯罪法》第66条规定：“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的，依法追究刑事责任。”最后，网络空间是高科技发展、互联网电子信息广泛应用的产物。信息网络的普及形成了与现实社会相对应的虚拟空间。网络空间也不是法外之地。如果犯罪发生在网络空间的，怎么办呢？《反有组织犯罪法》对此作了明确的规定。其第23条第1款规定：“利用网络实施的犯罪，符合本法第2条规定的，应当认定为有组织犯罪。”

（2）“严惩”有组织犯罪的基本立场。黑恶势力有组织犯罪的社会危害性变得越来越巨大，其严重的社会危害性，不仅表现为祸害百姓、侵害民众合法权益，破坏国家经济秩序、社会管理秩序，甚至取代国家政权对社会的管理进而会危害国家政权的安全运行。所以，《反有组织犯罪法》总体上体现了对有组织犯罪的严惩立场。如其第22条第1款规定：“……对有组织犯罪的组织者、领导者和骨干成员，应当严格掌握取保候审、不起诉、缓刑、减刑、假释和暂予监外执行的适用条件，充分适用剥夺政治权利、没收财产、罚金等刑罚。”从接下来所规定侦查措施、异地羁押、分别羁押的采取，不起诉的作出，减刑假释的适用，以及生效判决的异地执行等，均体现了严惩的立场。其第五章关于“国家工作人员涉有组织犯罪的处理”部分，第50条规定：“国家工作人员有下列行为的，应当全面调查，依法作出处理：（1）组织、领导、参加有组织犯罪活动的；（2）为有组织犯罪组织及其犯罪活动提供帮助的；（3）包庇有组织犯罪组织、纵容有组织犯罪活动的；（4）在查办有组织犯罪案件工作中失职渎职的；（5）利用职权或者职务上的影响干预反有组织犯罪工作的；（6）其他涉有组织犯罪的违法犯罪行为。”“国家工作人员组织、领导、参加有组织犯罪的，应当依法从重处罚。”其第52条给国家工作人员的履职行为划定了红线——规定了依法查办有组织犯罪案件或者依照职责支持、协助查办有组织犯罪案件的国家工作人员，“不得有”的行为。

（3）刑罚执行中对有组织的罪犯依法从严管理：“严管”、“严格”。如关于异地执行，《反有组织犯罪法》第35条：“对有组织犯罪的罪犯，执行机关应当依法从严管理。黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的，应当跨省、自治区、直辖市异地执行刑罚。”黑社会性质的犯罪组织、恶势力犯罪组织，他们往往盘据一方，霸占一个地区或者一个行业，形成非法垄断；而且，黑恶势力往往还有保护伞，官匪沆瀣一气、狼狈为奸。即使黑恶势力的代表人被判了重刑，但他们的“淫威”仍然存在，老百姓心有余悸，有关国家工作人员对他们执行刑罚也会患得患失。所以，“调虎离山”，把判处重刑的“有组织犯罪的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子”异地执行，有助于排除刑罚执行活动的非法干扰因素，公正行刑。再如，关于从严的减刑、假释程序，其第36条规定：“对被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期二年执行的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子减刑的，执行机关应当依法提出减刑建议，报经省、自治区、直辖市监狱管理机关复核后，提请人民法院裁定。对黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子假释的，适用前款规定的程序。”对比刑法相应的条文就可以看到，对于一定范围的黑恶犯罪分子在减刑、假释的时候，《反有组织犯罪法》增加了“执行机关先报省自治区直辖市复核”的程序，接下来才允许去向法院提请裁定。

（4）对于刑满释放人员继续审查、监视和监督，以防止死灰复燃。如《反有组织犯罪法》第18条第2款规定了对刑满释放人员特殊的安置帮教问题，即“有组织犯罪的罪犯刑满释放后，司法行政机关应当会同有关部门落实安置帮教等必要措施，促进其顺利融入社会。”一般情况下，犯罪分子在监狱里经过监狱的生活体验，痛改前非，刑满释放以后也会加倍努力回报社会；同时，作为其个人来讲往往是迫不及待地想撕下“贴在其身上的犯罪人标签”，很忌讳其曾有的“犯罪身份”。如果政府或者社会力量再帮教他，实际上让他很反感。不过，现实中有些刑满释放人员可能遇到正常回归社会受阻，生活会有困难等情形。鉴此，《监狱法》第37条：“对刑满释放人员，当地人民政府帮助其安置生活。”该条的规定显然是为政府设定义务，而对刑满释放人员而言无疑则是一种“福利”，而不是一种负担。反观《反有组织犯罪法》的规定是，司法行政机关“应当会同有关部门落实安置帮教等必要措施”。不限于“安置生活”还要增加“继续帮教”内容，即实质继续“帮助和教育”。又如，《反有组织犯罪法》第12条：“民政部门应当会同监察机关、公安机关等有关部门，对村民委员会、居民委员会成员候选人资格进行审查，发现因实施有组织犯罪受过刑事处罚的，应当依照有关规定及时作出处理；发现有组织犯罪线索的，应当及时向公安机关报告。”该条赋予民政部门加强对在“两委会”委员候选人资格的审查权。其第20条规定：“曾被判处刑罚的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子开办企业或者在企业中担任高级管理人员的，相关行业主管部门应当依法审查，对其经营活动加强监督管理。”这里规定了对于黑恶势力首要犯罪分子刑满释放的继续监督管理。再如，特定的报告制度。其第19条规定：“对因组织、领导黑社会性质组织被判处刑罚的人员，设区的市级以上公安机关可以决定其自刑罚执行完毕之日起，按照国家有关规定向公安机关报告个人财产及日常活动。报告期限不超过五年。”有比较，才能有鉴别，就对刑满释放人员继续监视、监督而言，如果对比《中华人民共和国反恐怖主义法》，《反有组织犯罪法》的相应规定，我们认为，也是更为严格的。

（5）对涉案财产的查封，《反有组织犯罪法》设第四章专章系统、全面规定了“涉案财产认定和处置”问题。除了对有组织犯罪的刑满释放人员的审查、监督管理和特别的报告制度外，《反有组织犯罪法》在第四章“涉案财产认定和处置”为彻底摧毁有组织犯罪的经济基础作了颇有用心的制度设计。具体内容在后文解析。

总之，以上“严密”、“严惩”、“严格”的立法设计，都体现了对有组织犯罪从严打击的基本立场。在起草过程中，有学者主张，相较于一般共同犯罪和普通的集团犯罪,有组织犯罪已经形成或者意欲形成“组织体之恶”,属于“组织体”的犯罪,在刑事立法上应予以区别对待。即只要是有组织犯罪，就应该比一般的犯罪而言，从重处罚。[9]尽管该法没有在总则部分将从严政策作为一项基本原则规定下来，但整部法律对有组织犯罪的从严预防与从严惩处的精神确是一以贯之的。

2.关于“宽”的体现。

《反有组织犯罪法》所针对的是“黑恶势力有组织犯罪”，是一种特别法，因而相对的“宽”的一面比较少。初步梳理发现：（1）明显有“从宽”字样的，有两处。第22条第3款：“有组织犯罪的犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”其第33条：“犯罪嫌疑人、被告人积极配合有组织犯罪案件的侦查、起诉、审判等工作，有下列情形之一的，可以依法从宽处罚，但对有组织犯罪的组织者、领导者应当严格适用”。（2）对特殊的有组织犯罪人之隐形优待制度，如其第63条：“实施有组织犯罪的人员配合侦查、起诉、审判等工作，对侦破案件或者查明案件事实起到重要作用的，可以参照证人保护的规定执行。”这是对于有组织犯罪者的特殊保护措施。

（三）关于积极预防刑法观的立法体现

《反有组织犯罪法》不是一种单纯的事后严惩和严管，而是提早预防。

1.在空间维度，就国家管理和社会领域，从教育、民政、海关、移民、海警等机关，到实体业合规以及主管部门的合规监管，从学校、企业、事业单位、从最基层的“两委会”再到全体国民等社会方方面面，构筑全方位的预防有组织犯罪的法网。

2.在时间维度，除了“在事中，立足于对于有组织犯罪的主要犯罪人的严惩，对于黑恶势力的保护“保护伞严厉地打击”之外，制度设计还在“事前”和“事后”两个方向延伸。首先，在“事前”，鉴于黑社会、黑恶势力的魔爪往往渗透到学校，以培养其“接班人”，《反有组织犯罪法》通过铲除土壤、打财断血、阻断他的“接班人”培养，把预防的法网向前延伸。其次，《反有组织犯罪法》对黑恶势力犯罪的刑满释放犯罪分子的审查、监督、管理等制度向后延伸，强化对有组织犯罪人改造矫正的效果；对于有组织犯罪的骨干、首要分子刑满释放之后还要让他们报告资产和活动情况、监督他们的从业情况；这些罪犯在刑满释放后如果担任村民委员会、居民委员会成员候选人资格受到审查和限制等等，以此把改造效果向后进行延伸。

《反有组织犯罪法》构筑了纵横立体交叉的全方位反有组织犯罪的法网，奉行积极预防刑法观的全链条防控与惩治机制体制。

综上，我们上升到“对宽严相济基本刑事政策和积极预防刑法观的贯彻”高度来理解和看待，则有利于系统地理解《反有组织犯罪法》条文的实质内涵和立法目的。

附带说一下，有学者主张该法仅适用于“轻罪”，认为，“我国颁布执行《反有组织犯罪法》是必要的，符合与有组织犯罪斗争的规律性要求。但是，这部法律赋予执法机关很大的权力，应当慎重使用这些权力，坚持在法治原则指导下预防惩治有组织犯罪。有组织犯罪虽然包括严重犯罪，但那些犯罪已经可以依据刑法进行处罚，因此，这部法律应当把重点放在处理轻微犯罪上，这是更符合实际情况，也更有利于保证这部法律的正确使用的。”[10]笔者认为，论者的出发点是好的，是担心执法机关的执法可能会侵犯人权。但因噎废食地将一部法律的调整对象随意地加以限定，这并不可取。我们认为，可取的方案应该是严格执法程序，执法过程中时刻牢记立法目的，注意保护基本人权。

三、对重要法律制度及其创新内容的分析

在前述宽严相济基本刑事政策和积极预防的刑法观解读的基础上，下述分六个方面对其他重要的法律制度和相应条文加以分析。

（一）该法立法目的的定位体现了立法者对黑恶势力有组织犯罪社会危害性的新评价

《反有组织犯罪法》第1条规定：“为了预防和惩治有组织犯罪，加强和规范反有组织犯罪工作，维护国家安全、社会秩序、经济秩序，保护公民和组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”该条不仅表明了立法目的，也同时体现了该法对黑恶势力有组织犯罪的社会危害性的认识发生了质变：上升到国家安全、破坏社会主义市场经济秩序的高度。

从规范出发，犯罪客体的核心内容就是刑法规范的保护法益。当然这种保护法益在司法实践中就具体的犯罪行为所指向的具体生活利益。所以，犯罪客体的内容需要通过刑法规定的各犯罪构成要件要素来确定。[11]《刑法》分则按照犯罪的同类客体把犯罪分为十大类，构成了刑法分则的十章：危害国家安全罪；危害公共安全罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪；妨害社会管理秩序罪；危害国防利益罪；贪污贿赂罪；渎职罪；军人违反职责罪。其中第六章妨害社会管理秩序罪，是不便于列入其他“章”的犯罪，都放在第六章，其相当于《法经》的“杂律”一篇。现行《刑法》第294条规定的“黑社会性质组织的犯罪”安排在第六章，这就意味着，长期以来我国立法对黑社会性质组织的犯罪之社会危害性的评价，属于妨害了社会管理秩序，而不是危害国家安全或者破坏社会主义市场经济秩序。但是，通过实践、认识；再实践、再认识，深刻反思黑恶势力有组织犯罪的社会危害性，经过“打黑扫恶”专项斗争，立法者已经认识到了黑恶势力有组织犯罪不仅妨害社会管理秩序，更有可能危害国家的政治安全和经济安全，遂作立法目的的重新定位：预防和惩治有组织犯罪旨在维护国家安全、社会秩序和经济安全。危害国家安全罪是刑法分则的第一章，足见国家安全在立法者心目中的重要性地位。没有国，就没有家。没有国家安全，公民的权利便没有基本的保障。该法把黑恶势力有组织犯罪的社会危害性提升到国家安全的高度，是对有组织犯罪本质深刻认识的结果，符合习近平整体国家安全观，值得赞赏。

（二）该法的调整范围严密

1.《反有组织犯罪法》第2条第1款规定：“本法所称有组织犯罪，是指《中华人民共和国刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。”即把有组织犯罪进行一种狭义的理解。接着，其第2款规定：“本法所称恶势力组织，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱社会秩序、经济秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织。”这里又对恶势力犯罪进行了界定。但是，立法没有对黑社会性质组织的特征作出规定。原因可能是《刑法》第294条对黑社会性质组织的特征已经作了规定，如果再在该法予以规定，则会有重复之嫌。不过，我们认为，这样的理解并不妥当，在《反有组织犯罪法》中没有作出规定，则是一个缺陷。因为这部法律是基础法、综合法、前置法，所以，应该在该法中规定什么是黑社会性质的组织。今后再修改刑法时把刑法中的相应规定删除即可。

2.《反有组织犯罪法》第2条第3款规定：“境外的黑社会组织到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的，适用本法。”鉴于境外黑社会犯罪向我国的渗透，该条规定了对境外的黑社会组织到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的刑事管辖权。这里需要着重讨论的是“境外的黑社会组织在境外对中华人民共和国国家公民犯罪的，适用本法”的理解？如果我们把《反有组织犯罪法》里的刑法规范理解成特别刑法的话，基于特别法优于普通法的法理，那么，这条规定是否构成对作为普通法的《刑法典》之第8条规定的修改呢？现行《刑法》第8条：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而且按本法规定，最低法定刑三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚除外。”《刑法》规定保护管辖是有所限制的必须是重罪的场合并且按照犯罪地法也要受处罚。之所以这样规定，盖因1979年时我国的国力比较弱，国家的涉外立场难以强硬起来；1997年修订时没有修改，是因为迫于当时“我国正在申请加入世贸组织”的国际环境。不过，现在我国已经入新时代，中国的综合国力已经有了很大的提升，国际地位显著提高，在我国已经强大的情况下，是否还继续维持有限的“保护管辖”呢？鉴于《反有组织犯罪法》从“严”惩治有组织犯罪的基本立场，按照国民待遇、平等对待，不歧视等国际法原则和国际惯例，考虑现在中国国力，笔者宁可相信《反有组织犯罪法》的上述规定已经对《刑法》第8条进行了修订。也即对境外的黑社会组织在境外对中华人民共和国国家公民犯罪的，一律加以制裁，而不再是“附条件的刑事管辖”。当然，这种解读是一种学理的解读，将来司法适用还要根据有权解释。

3.《反有组织犯罪法》明确了该法对网络空间危害行为的管辖权。其第23条规定：“利用网络实施的犯罪，符合本法第二条规定的，应当认定为有组织犯罪。”网络空间是高科技背景下人类活动空间的拓展。网络空间虽然是虚拟空间，但人们在虚拟空间的活动，包括行为与言论毕竟也最终会影响到现实空间。所以，网络空间不是法外之地，必须接受法律的调整，而且随着科技的发展和网络技术的普及而成为越来越重要的空间领域。

（三）该法为黑社会性质的犯罪全部增加了“剥夺政治权利”的附加刑

《反有组织犯罪法》第12条规定：“民政部门应当会同监察机关、公安机关等有关部门，对村民委员会、居民委员会成员候选人资格进行审查，发现因实施有组织犯罪受过刑事处罚的，应当依照有关规定及时作出处理；发现有组织犯罪线索的，应当及时向公安机关报告。”该规定是不是修改了“两委会”组织法和《刑法》的相应规定呢？

1.《村民委员会组织法》第13条规定：“年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。”《居民委员会组织法》第8条第2款规定：“年满十八周岁的本居住地区居民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。”按照现行的两委会组织法规定：依照法律剥夺政治权利的，不能担任委员会委员。只有在被剥夺政治权利的情况下，担任“两委会”委员的资格才受到影响；如果没有剥夺政治权利，那么就有资格担任居民委员会、村民委员会委员的候选人。由此，如果没有对黑社会性质组织的组织、领导者和积极参加者科处剥夺政治权利的刑罚，那么，黑社会性质组织的组织者、领导者，以及积极参加者将来当选居民（村民）委员会委员，就不受影响。

2.现行《刑法》有关条文对黑社会性质组织犯罪的剥夺政治权利的刑罚配置情况。（1）《刑法》第294条组织领导参加黑社会性质组织罪、包庇纵容黑社会性质组织罪等，并非都要剥夺政治权利。该条规定的剥夺政治权利只限于轻罪——对于“其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”。在此，剥夺政治权利是一种单独可以选科的刑种，适用于轻罪情形。（2）结合《刑法》总则的规定加以分析。首先，总则第56条规定：“对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。”根据第56条规定，故意杀人、抢劫等严重破坏社会秩序的“等”能不能把黑恶势力有组织犯罪包括进去？当然能；只不过是仅对“严重破坏社会秩序的犯罪分子”才“可以附加”。其次，总则第57条规定：“对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。”但黑恶势力有组织犯罪被判处死刑或者无期徒刑的，也毕竟也不是多数。总括起来，基于现行刑法的规定，对黑社会性质组织的组织者、领导者，以及积极参加者判处“剥夺政治权利”刑罚不具有普遍性。

对照该法和《刑法》、“两委会”组织法的相应规定加以分析，我们的结论是：该法对刑法有关条文有所修改，即增加了一律给予剥夺政治权利的附加刑配置。现行刑法和两委会组织法的规定显然有悖于《反有组织犯罪法》从严打击黑恶势力有组织犯罪的主犯、首要分子的立法旨趣。因为如果按照现行刑法，很多黑恶势力有组织犯罪的组织者、领导者和积极参加者大多情况下都没有科处剥夺政治权利的刑罚处罚，那么，民政局的审查也变得意义大减！即所谓“皮之不存，毛将焉附”？考虑到我国对有组织犯罪的严惩立场，所以，我们坚信《反有组织犯罪法》对现行刑法和两委会组织法的相应规定作了修改，其旨意是对于组织、领导，以及积极参加、其他参加“黑社会性质犯罪组织”的，一律给予剥夺政治权利的处罚；而且，按照系统解释，对于一切黑恶势力有组织犯罪的罪犯也同样要一律剥夺政治权利。实际上，本世纪之初，有学者就主张应当将 “并处剥夺政治权利”适用于有组织犯罪[12]。我们对这一主张加以赞同，并认为《反有组织犯罪法》给黑社会性质的犯罪全部增加了“剥夺政治权利”的附加刑。

（四）关于涉案财物处置的制度创新

《反有组织犯罪法》将“涉案财产的认定和处置”单设一章，用了11个条文详细、系统规定了有关涉案财物、物品的处置程序。其中，除了一些条文是为了与其他的法律相衔接而重申已有的法律规定外，多数的条文都具有创新内容。

1.该法规定采取紧急措施的权力。

其第27条第2款规定：“公安机关核查黑社会性质组织犯罪线索，发现涉案财产有灭失、转移的紧急风险的，经设区的市级以上公安机关负责人批准，可以对有关涉案财产采取紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施，期限不得超过四十八小时。期限届满或者适用紧急措施的情形消失的，应当立即解除紧急措施。”该款创立了公安机关可以采取紧急止付、临时冻结、临时扣押等紧急措施的权力。其适用条件：一是涉案财产有灭失、转移的紧急风险。二是须经设区的市级以上公安机关负责人批准。三可以采用紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施。四是采取紧急措施的期限不得超过四十八小时。当然，紧急措施的情形消失的，应当立即提前解除紧急措施。

2.该法规定办案机关的全面调查权。

其第40条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院根据办理有组织犯罪案件的需要，可以全面调查涉嫌有组织犯罪的组织及其成员的财产状况。”因为黑社会性质有组织犯罪重要特征之一便是贪利性：通过暴力、软暴力垄断行业或者地区经营、攫取巨额经济利益。再加上黑恶势力的有组织犯罪特征，涉案的赃款赃物情况十分复杂。为了查证犯罪，控制赃物，立法赋予办案机关有权“全面”调查“涉嫌有组织犯罪的组织及其成员”的财产状况。这里的关键是“全面”在具体案件中如何把握的问题。

3.该法规定了先行出售、变现或者变卖、拍卖涉案财物的权力。

其第43条规定：“对下列财产，经县级以上公安机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准，可以依法先行出售、变现或者变卖、拍卖，所得价款由扣押、冻结机关保管，并及时告知犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属：（1）易损毁、灭失、变质等不宜长期保存的物品；（2）有效期即将届满的汇票、本票、支票等；（3）债券、股票、基金份额等财产，经权利人申请，出售不损害国家利益、被害人利益，不影响诉讼正常进行的。该条的适用条件：一是涉案财产的范围，包括以上三类。超出三类范围，不得“先行出售、变现或者变卖、拍卖”。二是严格批准程序，即经县级以上公安机关、人民检察院或者人民法院主要负责人批准。三是“依法先行”出售、变现或者变卖、拍卖，所得价款由扣押、冻结机关保管。四是及时告知犯罪嫌疑人、被告人或者其近亲属。

4.该法第45条规定了全面处置制度、等值追缴或者没收制度、特殊的证明制度。

（1）该法第45条第1款规定了违法所得的一切财物及孳息、收益的追缴、没收的责令退赔制度。其第45条第1款规定：“有组织犯罪组织及其成员违法所得的一切财物及其孳息、收益，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当依法予以追缴、没收或者责令退赔。”这里的关键是“违法所得的一切财物及孳息、收益”，表明了决不让有组织犯罪在经济上占到便宜的坚定决心。本条的关键在全面处置的范围很宽：一是既包括有组织犯罪组织，也包括其成员的涉案财产；二是这里的为“涉案财产”包括违法所得的一切财物及其孳息、收益，违禁品和供犯罪所用的本人财物。

（2）创立了等值追缴或者没收制度。该法第45条第2款规定：“依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分。”适用条件：一是应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失，或者与其他合法财产混合且不可分割；二是追缴、没收其他等值财产，或者追缴、没收混合财产中的等值部分。

（3）特殊没收制度证明标准的新变化和举证责任的倒置。该法第45条第3款规定：“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。”适用条件有三：一是该款适用的前提条件是“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清”。对于定罪量刑事实的证明排除合理怀疑，达到了确实充分的程度。如果犯罪的事实不清的话，那么只能依其他规定采取强制措施，而不能依照该规定加以追缴、没收。二是控方证明涉案财物“高度可能属于违法所得及其孳息、收益”，证明标准的变化：高度可能。三是举证责任倒置：控方证明具有“高度可能”之后，被告人负有证明其来源合法的义务，如果被告人不能说明财产合法来源的，推定为赃款赃物，予以追缴或没收。相对于刑事诉讼法规定规定“控方举证”的一般原则和“排除合理怀疑”证明标准，本款的证明标准是在“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清”的前提下，“有证据证明其在犯罪期间获得的财产‘高度可能’属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益”的，被告人负担举证责任（举证责任倒置）。如何把握“高度可能”呢？这个证明标准的严密程度应该介于刑事案件证明标准“排除合理怀疑”与民事案件证明标准（优势证据）之间。

总之，《反有组织犯罪法》在查控、扣押和处置涉案财物物品方面赋予了执法机关和司法机关很多手段、很多权力，有许多制度创新，这对于预防和打击犯罪是必要的。但是，国家机关在办案过程中要谨慎行使权力，“应当谨慎坚守公权行使的边界”、“要注意保障基本人权”[13]。再者，追缴与没收的性质不同，适用同样的程序，值得商榷。有学者建议，应当厘清追缴、没收等措施之间的内在联系和区别。[14]

（五）关于预防和惩治与组织犯罪国际合作规定的解读

《反有组织犯罪法》第六章“国际合作”部分用4个条文规定了预防和惩治有组织犯罪的涉外国际合作问题，加上总则第2条第3款的规定，计有4个半条文，超过的现行《刑事诉讼法》关于涉外刑事诉讼的规定3个条文（第17条、第18条、第292条），并且在内容上更具有可操作性，足见该法对涉外国际合作的重视。

1.对有关法律的重申或者照应性规定。

该法第54条规定：“中华人民共和国根据缔结或者参加的国际条约，或者按照平等互惠原则，与其他国家、地区、国际组织开展反有组织犯罪合作。”该条是对《刑事诉讼法》第18条[15]的重申。第56条：“涉及有组织犯罪的刑事司法协助、引渡，依照有关法律的规定办理。”该条是《刑事诉讼法》第17条[16]、第292条[17]等的照应性规定。

2.创新性规定。

（1）该法总则第2条第3款关于“境外的黑社会组织到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的，适用本法。”笔者认为该法扩大了我国的保护管辖权。前面已作了分析，恕不赘述。

（2）该法第55条规定：“国务院有关部门根据国务院授权，代表中国政府与外国政府和有关国际组织开展反有组织犯罪情报信息交流和执法合作。国务院公安部门应当加强跨境反有组织犯罪警务合作，推动与有关国家和地区建立警务合作机制。经国务院公安部门批准，边境地区公安机关可以与相邻国家或者地区执法机构建立跨境有组织犯罪情报信息交流和警务合作机制。”该条是创新性规定。其中，第1款规定的是“全国性反有组织犯罪情报信息交流和执法方面的国际合作”。其成立条件：一是国务院授权；二是国务院有关部门，包括公安部、国家安全部、民政部、海警、海关、移民等部门。三是代表中国政府与外国政府、国际组织签订协议并情报信息交流和执法合作。第2款规定的是“局部性的跨境国际合作”。其成立条件：一是经国务院公安部门批准；二是我国边境地区的公安机关；三是可以代表当地与邻国或者相邻的地区执法机构建立跨境的有组织犯罪情报信息交流和警务合作机制。

（3）该法第57条规定：“通过反有组织犯罪国际合作取得的材料可以在行政处罚、刑事诉讼中作为证据使用，但依据条约规定或者我方承诺不作为证据使用的除外。”该条是对《刑事诉讼法》第54条第2款规定基础上一定程度的创新性立法。《刑事诉讼法》第54条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《刑事诉讼法》的上述规定是国内执法与国内司法证据材料的转换问题；该法第57条规定的是通过有组织犯罪国际合作取得的材料有条件地允许转化为国内行政处罚和刑事诉讼的证据材料加以使用。比较可知，两法的前述规定，有共同的一面，也有不同的一面。

总体上看，该法关于反有组织犯罪的国际合作制度表明了我国在国际合作方面加强预防机制构建和严惩黑社会组织犯罪的指导思想和基本立场。

（六）该法的立法技术可以说是“瑕瑜互见”

按照立法学理论，立法技术是指立法活动所应体现和遵循的有关制定、修改、废止和补充法律的技能、技巧规则的总称。其核心内容包括法律文本的结构、法律规范的表达等。从立法技巧上看，《反有组织犯罪法》有很多成绩和可取的地方，但同时也有一些不足。法学研究最为宝贵的是指出不足或者可能产生疑惑的地方，并尽量将存在的问题通过解释加以弥补或者对疑惑加以澄清。

1.《反有组织犯罪法》在不同的场合使用了“相关”和“有关”两个术语。在本法中，“相关”和“有关”含义相同吗？

据笔者统计，该部法律总共使用了61次“有关”、使用了19次“相关”。立法者是无意的笔下误？还是有意的区别？如果是故意加以区别，那么，立法者这样区别适用的意图是什么呢？尽管我国大陆地区的日常生活和学术文献中这两个术语基本不再区别，甚至中央一套节目新闻联播中对这两个词语也不加区分地使用，但是，我们认为，严格考究的话，这两个词语含义不同。“有关”，其含义是“涉及到”、“有关系”，是对于一个中心而言的，比如以A为中心,即与A有关的，就是A是中心向周边的扩散；“相关”一词，则不然，是“彼此关联”，是两个中心之间的关系，比如A与B的关系，其所涉范围通常大于“有关”。所以，如果法律条文使用的是“有关”，那么，其关联程度就相对密切，所涉及的范围相对较小；如果法律条文使用的是“相关”，比如，“保存相关记录”、“关闭相关网站”（第16条）；“调取相关信息和材料”（第26条）；“查询与有组织犯罪相关的信息数据”、“提请协查与有组织犯罪相关的可疑交易活动”（第42条）等，“关系不太密切的信息、数据或者交易活动”等，也能纳入调整范围。同时，与这些词语关联的，还涉及到相应的证明标准上的差别——在“有关”的场合，其证明标准相对较高；“相关”的场合，其证明标准相对较低。

2.《反有组织犯罪法》在不同的场合使用了“依法”和“本法”两个术语。立法者是否有意对“依法”和“本法”加以区分呢？

《反有组织犯罪法》条文表述共使用“依法”字样52次（如，依法运用现代信息技术……依法处理……依法通知……）、“本法”字样18处（，如，符合本法……适用本法……采取本法第六十一条第三项……）。

问题是，“依法”与“本法”的含义是否相同？要不要加以区分？我们认为，鉴于《反有组织犯罪法》在很多地方对刑法、刑事诉讼法有实质的修改，所以，对于“依法”和“本法”就应该有不同的含摄范围所指。若使用“依法”一词的场合，就是“依其他法律”，就刑法角度，就是“依照刑法”，即不包括该法的创新和修改内容；一旦条文表述使用“依本法”，则意思是“本法”作为一个特别刑法规范对刑法典这种普通法进行了修订，适用的规范包括了该法的创新和修改内容。比如《反有组织犯罪法》第2条第3款规定，“境外的黑社会组织在境外对中华人民共和国国家公民犯罪的，适用本法。”这里用词是“本法”，即《反有组织犯罪法》的关于异地关押、异地执行制度，涉案财产的处理、罪犯刑满释放之后的监管报告制度等，统统适用。该法第66条规定：“组织、领导、参加黑社会性质组织，国家机关工作人员包庇、纵容黑社会性质组织，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施犯罪的，依法追究刑事责任。境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的，依法追究刑事责任。”根据本文的观点，这里的用词是“依法”，即“依法追究刑事责任”，应该依照《刑法》（即旧法）或者《刑事诉讼法》处理。

不过，如果上述关于“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪”法律适用的解读，立法上存在了前后矛盾：按照第2条第3款可以适用该法的创新性规范，而按照第66条则只能适用其他刑法规范，而不包括该法的创新性刑法规范。笔者认为，该法第66条第2款有“画蛇添足”之感。该款规定规定：“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的，依法追究刑事责任。”这一款与第2条第3款：“境外的黑社会组织到中华人民共和国境内发展组织成员、实施犯罪，以及在境外对中华人民共和国国家或者公民犯罪的，适用本法。”首先，第2条第3款的表述为“适用本法”；而在后的该法第66条第2款的表述为“依法追究刑事责任”，鉴于该法在刑法和刑事诉讼法方面，有很多创新性规定，因而，不同的表述，其结果差异很大，前面已有分析。其次，如果，认为“适用本法”与“依法追究刑事责任”的含义是一样的，而没有不同，那么，无谓的重复，则浪费了立法资源。总之，这两款立法值得推敲，这一矛盾亟待有权解释来解决。

3.该法第26条中“可以”一词的使用很准确。

《反有组织犯罪法》第26条规定：“公安机关核查有组织犯罪线索，可以按照有关规定采取措施。”当笔者初次读到这里“可以”的时候，感觉是多余。但后来仔细分析，结合后面的有关规定，便不认为其是多余的而且是很恰当的。“可以”，是授权性规定，提供了一个方向指引。这里的“可以按照”意即“尽量地按照”，言外之意就是有时候“可以不按照”。那么，“可以不按照”具体情况怎样呢？该法第31条规定了特殊侦查措施，包括技术侦查、卧底、偷拍偷录等。即对于黑恶势力有组织犯罪，除了通常的刑事侦查措施之外，还可以采用特殊的技术性措施。

结语

近年来国内刑法学界刑法教义学方法比较时髦。与传统的立法建议倾向的研究范式不同，刑法教义学是以笃信现行刑法的科学和合理为前提而展开的刑法解释范式，致力于补充、完善法条的内涵以增强法条的适用性，因而教义学解释是传统的注释法学的升级。在我们看来，新兴的教义学研究范式与提出立法建议为依归的研究范式各有特点和应用对象：对于颁布不久的法律，不要侧重于批判法律的立法不足而宜采用的教义学研究方法把有缺陷的法律解释为没有缺陷；对于已经很长时间没有修改、严重滞后的法律，如我国的《监狱法》，对其研究应以提出立法完善建议为归宿。鉴《反有组织犯罪法》刚刚颁布，本文采用了刑法教义学研究方法对该法的法律性质和名称，对有组织犯罪的管辖权、刑罚的配置、量刑、减刑、假释，涉案财产的处理，以及国际合作等方面规定加以分析，阐述其有创新性立法；同时也针对存在的些许不足提出了笔者的见解。当然，学者的意见只是学理解释而无法律效力，有些问题急需有权解释来统一认识。最后，学术争鸣毕竟有助于该法的宣传普及，并为其正确适用提供多种可供选择的选项，拙文在此抛砖引玉，欢迎学界同仁不吝批评指正。

注释：

[1]王燕飞：《<反有组织犯罪法>(草案)的理论检视》，载《河北法学》，2021年第11期，第75-84页。

[2]贾宇:《刑法学（上册总论）》，高等教育出版社2019年版，第46-47页。

[3]这里说的“基本上不再颁布单行刑法”，是指自1997至2022期间，我国只颁布过一部单行刑法即1998年《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

[4]这里的“附属刑法基本变成了没有实质内容的指引性规定”，是指实体规范而言。至于程序规范有的立法也有涉及。比如2018年3月20日颁布的《监察法》第四十四条：“对被调查人采取留置措施后，应当在二十四小时以内，通知被留置人员所在单位和家属，但有可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供等有碍调查情形的除外。有碍调查的情形消失后，应当立即通知被留置人员所在单位和家属。监察机关应当保障被留置人员的饮食、休息和安全，提供医疗服务。讯问被留置人员应当合理安排讯问时间和时长，讯问笔录由被讯问人阅看后签名。被留置人员涉嫌犯罪移送司法机关后，被依法判处管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日。”2015年12月颁布的《反恐怖主义法》有一些实实在在的附属刑法规范，也标志着自1997年修订《刑法》以来立法设置“具有实质意义的附属刑法”新阶段的开端。

[5]王良顺：《惩治有组织犯罪的基本原则与立法实现路径》，《中国刑事法杂志》，2021年第6期，第19-34页。

[6]牛忠志：《正确把握我国“宽严相济”基本刑事政策》，《山东社会科学》，2009年第11期，第67-70页。

[7]周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》，2016年第4期，第23-40页。

[8]刘艳红：《积极预防性刑法观的中国实践发展》，《比较法研究》，2021年第1期，第62-75页。

[9]蔡军：《我国惩治有组织犯罪的实践困境与立法对策》，《华东政法大学学报》，2013年第4期，第31-39页。

[10]李海洋：《<反有组织犯罪法>今天实施，期待“等值没收”有更多司法解释》，《尚法新闻》，2022-05-01。

[11]王充：《类型化的思考与多元保保护法益的实践转向 保护法益——兼论污染环境罪》，《政法论坛》，2022（2），第100页。

[12]卢建平，郭理蓉:《有组织犯罪刑罚之比较研究》，载《政治与法律》，2004年第2期，第83-87页。

[13]蔡军:《我国有组织犯罪刑事防控机制的构建》，《中国刑事法杂志》，2021年第6期，第3-18页。

[14]万志鹏：《论<反有组织犯罪法>中的刑事特别没收》，《江西社会科学》，2022年第2期，第99-111页。

[15]《刑事诉讼法》第18条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。”

[16]《刑事诉讼法》总则的第17条：“对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。”

[17]《刑事诉讼法》第五编特别程序之第三章缺席审判的第292条规定：“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的，人民法院应当开庭审理，依法作出判决，并对违法所得及其他涉案财产作出处理。”