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一、问题提出

案情简介：2021年10月，邱某、徐某在杭州某地出资开设养生馆，由徐某担任法人。邱某、徐某事先商定为客人提供口交等养生服务。邱某招募情人颜某担任收银，后又招募李某担任经理。该养生馆不到一个月即被公安机关查处。经统计，共提供口交养生服务近300次，获利人民币10余万元。在此期间，李某根据邱某的授意招募了2个技师，平时的工作主要是接待客人，送茶水，安排技师上钟，打扫卫生和购买日常用品，用公用手机与客人聊天，以及根据邱某的指示对接美团账户等。

公诉人认为，本案李某担任经理，负责管理卖淫场所事务，作用较大，与邱某共同构成组织卖淫罪。

本案的争议焦点主要在于李某行为的定性，也就是其行为到底属于组织卖淫还是协助组织卖淫？

二、具体分析

笔者注意到，在理论界关于组织卖淫罪与协助组织卖淫罪的界分标准众说纷纭，并且很多标准在实践中并不能起到定分止争的作用。经过深入研究，笔者试着提出了两者在实践中可行的区分标准。并且在本案中，通过深入考察和分析李某的行为实质，笔者认为，其行为在性质上应属于协助组织卖淫，而不是组织卖淫。

具体分析如下：

（一）要准确定性，要先明确组织卖淫罪与协助组织卖淫罪在刑法上的构成要件和界分标准，公诉人以行为人是不是“经理”和作用大小作为区分两者的标准存在法律理解上的错误

根据刑法和司法解释的规定，组织卖淫罪，是指采用招募、纠集、雇佣等手段，管理或控制他人卖淫的行为。据此，要构成组织卖淫罪，首先，要有管理和控制的组织行为，其中招募、纠集、雇佣只是手段，最主要看是否有管理和控制的行为；其次，管理和控制的对象是卖淫人员的卖淫活动，而不是其他人员，也不是其他活动和事务；再次，组织者与卖淫人员要形成一种管理与被管理、控制与被控制的关系，组织者对卖淫人员的卖淫活动有决策和支配权。所以，组织卖淫罪的本质特征是实施组织行为，管理和控制卖淫人员从事卖淫活动。就像强迫卖淫一样，强迫他人从事卖淫活动是其本质特征。

协助组织卖淫罪，是指为组织卖淫的人招募、运送人员或者实施其他协助组织他人卖淫的行为。协助组织卖淫是组织卖淫的帮助行为，其本身没有实施组织卖淫的实行行为，也就是没有实施管理和控制卖淫人员从事卖淫活动的行为，而是协助实施了其他行为。因其与组织卖淫紧密相关，所以在实践中容易混淆。

要区分两者，有两个方面的标准：

一是看行为的实质，有没有实施管理和控制的组织行为，形成在组织者与卖淫人员之间管理被管理、控制与被控制的支配关系，如果没有，就不能认定为组织卖淫。比如实践中招募卖淫女的行为，虽然针对的是卖淫人员，但招募不是管理和控制卖淫人员的行为，所以不能直接认定为组织卖淫，而只是协助他人组织卖淫，但如果招募以后又实施对卖淫人员管理、控制行为，则可以认定为是组织卖淫。

二是看行为的对象，组织卖淫管理和控制的对象是卖淫人员的卖淫活动，而不是卖淫场所中的其他人员和活动。如管理和控制的对象是场所中的客服人员，而不是卖淫人员，则就不属于组织卖淫，但因管理客服人员对卖淫活动有帮助作用，所以可以认定为协助组织卖淫；又如经营管理的对象如果只是卖淫场所，而不是卖淫活动，则也不是组织卖淫，而可能是为他人提供卖淫场所的容留卖淫。所以，要区分组织卖淫还是协助组织卖淫，要紧紧围绕组织卖淫中管理和控制卖淫人员从事卖淫活动这一本质特征，从行为实质和行为对象两个方面进行区分。符合这一特征和界分标准的，是组织卖淫，不符合的，应认定为协助组织卖淫或其他行为。

本案公诉人以行为人名义上是不是“经理”和行为作用大小对两罪进行区分认定，属于在未厘清两罪本质特征和界限标准情况下的机械认定。事实上，公诉人也没有提出对两罪的明确界分标准，所以混淆了两种不同的犯罪行为，最后导致错误认定。

（二）本案结合李某所实施的具体行为，其本质上不属于组织卖淫，而涉嫌的是协助组织卖淫

1、李某在养生馆一个月左右的时间里，没有实施针对卖淫人员从事卖淫活动的管理、控制行为，也没有与卖淫女形成管理与被管理、控制与被控制的支配关系，事实上实施这些行为、形成这种支配关系的另有其人

在组织卖淫中，对卖淫人员从事卖淫活动的管理和控制主要体现在两方面：一是对卖淫人员的管理和控制，如对卖淫女发工号、起昵称，进行统一编号；对卖淫女收取押金，进行人身控制；安排调度卖淫女从事卖淫活动的时间、地点、对象等。二是对卖淫活动的管理和控制，体现为：制定卖淫的服务项目、服务流程、服务的收费标准；制定卖淫人员的上下班制度、考勤制度、奖惩制度、利润分成、工资发放制度等。如果行为人对上述两方面有决策、支配权，有管理和控制的组织行为，形成管理、控制的支配与被支配关系，才可以认定为是组织卖淫。

通过全案可以发现：

首先，李某没有实施上述这些跟卖淫人员和卖淫活动直接相关的组织行为。一方面，李某既没有对卖淫女发工号、起昵称（事实上，在养生馆都是技师自己决定号码和名称），也有没有安排卖淫女在什么时间什么地点向谁去从事卖淫活动。另一方面，养生馆女技师的上下班、考勤、奖惩、利润分成、工资发放等制度，也都不是李某提出、决策和制定。事实上，这些决策和制度在李某去之前就已经形成。由此，李某并没有实施针对卖淫人员和卖淫活动的组织行为。

其次，在养生馆真正实施这些行为的是老板邱某、徐某和事实上的管理人颜某。根据在案事实，养生馆由邱某、徐某开设经营，并且两人之间约定由徐某负责平时管理，事实上，徐某也几乎天天都在养生馆进行监管。同时，养生馆中卖淫活动的相关制度事先已经由邱某、徐某商议形成，包括卖淫的服务项目（中项）、收费标准，与技师的利润分成和工资发放等。养生馆中的颜某（与老板邱某系情人关系，有多位服务员供述称其是“老板娘”，很威风，平时都要听她的），名义上虽是前台收银人员，但实际上是管理人员。事实上通过全案可以发现，养生馆平时除了邱某、徐某，都由颜某在进行具体的经营管理，表现为：

（1）对技师的管理，要求上钟时间长一点，不要穿拖鞋，技师来去都要向她汇报；

（2）对服务项目活动的管理和协调，如有客人投诉技师没有口交的服务项目，由其出面向客人解释；

（3）对技师的记钟、结算、工资发放都由其操作；

（4）对服务人员的上下班、工资结算、发放也都由其管理，包括李某迟到早退也要向其汇报，工资也由其发放等。

以上这些足以证明，在养生馆，邱某、徐某、颜某是事实上的经营管理人员，具有真正的决策、支配权，实施了对卖淫人员从事卖淫活动的管理、控制行为。

2、综合李某在养生馆做的所有事情，实际是接待客人、送茶水，安排技师上钟，打扫卫生，购买衣物等日常用品，用公用手机与客人聊天，以及根据老板的指示对接美团账户和在网上招募了部分卖淫女，从这些行为的本质进行考察，事实上其都不是管理和控制卖淫人员从事卖淫活动的组织行为，而只是协助行为

首先，李某在这一个月左右的时间里最主要做的事情就是接待客人、送茶水、打扫卫生、购买衣物等日常用品，用公用手机与客人聊天，事实上这些行为与对卖淫人员的管理控制没有直接关系。

其次，李某根据老板的指示对接美团账户和招募部分卖淫女，也都只是协助组织行为。对接美团账户是为了便利支付结算，并不是管理控制卖淫女支付结算、利润分成的行为。同时，招募卖淫女并且在这过程中向技师介绍服务项目、工资分成等，也都只是协助组织的一种行为方式，不是直接管理控制卖淫女的行为。

再次，安排技师上钟，虽与卖淫人员从事卖淫活动有直接关系，但其在本案中事实上是在客人来的时候导引技师上钟，属于服务员都做的一类行为，也不是直接管理和控制上钟制度的行为。

综合有所这些行为进行分析，李某的行为事实上是一个客服所做的行为（只不过比一般客服做的更多一点而已），从行为本质看，上述这些行为都不是管理和控制卖淫人员从事卖淫活动的组织行为，而只是协助行为。

这里需要特别指出的是，公诉人认为李某是“经理”，负责管理卖淫场所事务，从而得出是组织卖淫的结论，这一认定似是而非，属于错误认定。笔者认为，刑法看行为，民法看关系（名义），刑法的定性应看其行为实质，也就是行为人具体实施的行为性质。尽管很多时候“经理”被定为组织卖淫，但并不是只要是“经理”，都是组织卖淫。具体怎么定？要看其经营管理的是什么，如果经营管理的是卖淫人员的卖淫活动，则可以定组织卖淫，但如果经营管理的是卖淫场所，则是容留卖淫而不是组织卖淫；如果管理的是服务人员（大堂经理），或管理的是收取的嫖资（收银），这些虽然也是经管行为，但与卖淫人员的卖淫活动没有直接关系，所以即使是经理，也应该认定为协助组织卖淫。也就是，不是只要是“经理”，就可以认定为组织卖淫。通过刚才对李某实施的具体行为进行分析，可以清楚看到，其实施的都不是管理和控制卖淫人员从事卖淫活动的组织行为，而只是一般的协助行为，即使做的比较多，即使有“经理”的名义，其也不能被认定为是组织卖淫行为。

事实上，本案李某是不是有 “经理”的名义也无法证实。根据李某的供述，虽然招聘的时候说是去当经理，但是实际来到养生馆之后，都要听老板娘的，做的都是服务员的工作。同时，有其他证人也说李某只是养生馆2个服务员中的一个。虽然徐某、颜某等人多次说李某是“经理”，但因为其是老板和实际经管人员，不排除将责任推给李某的嫌疑。应该看到，在这种事实和证据有争议的情况下，根据有利于被告人的原则，不能直接认定李某就是“经理”，从而认定李某就是组织卖淫。事实上，根据上述分析，李某即使有“经理”的名义，也没有“经理”的实质，根据其实施的行为不能认定为组织卖淫。

所以，透过现象看本质，李某的行为最多涉嫌的是协助组织卖淫而不是组织卖淫，并且也不能认为是组织卖淫的从犯。组织卖淫的从犯，是在组织卖淫中起次要或辅助作用的人员。其前提是要实施了组织卖淫行为，也就是管理和控制卖淫人员从事卖淫活动的行为，只不过由于其地位作用比较小，可以认定为从犯。但根据上述分析，李某实施的所有行为，要么是与卖淫人员和卖淫活动无直接关系的行为，要么虽有关系但不是管理控制的组织行为，而都只是协助行为。由此，本案对李某应认定为协助组织卖淫，而不是组织卖淫。

三、结语

在理论和实践中，组织卖淫罪与协助组织卖淫罪在定罪量刑问题上仍存有较大争议，有必要厘清。协助组织卖淫罪是从组织卖淫共犯行为中独立出来的犯罪，不是组织卖淫罪的量刑规则。组织卖淫罪与协助组织卖淫罪界分的标准不是简单的行为分工，也不是地位作用，而应从行为分工入手，考察其是否对卖淫人员的卖淫活动具有管理、控制性。管理和控制性体现为对卖淫人员卖淫活动的管理和控制，而不是其他。组织卖淫罪和协助组织卖淫罪根据地位和作用的大小，可以区分主从犯。

在司法实践中，需要深入分析行为人的行为实质，对其是否有对卖淫人员的卖淫活动有管理和控制性进行仔细辨别，从而得出准确的认定结论。