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摘要

一、引言

近数十年来，刑法学中举动规范的概念变得越来越重要。主流学说认为，举动规范是确立不法的关键，并将不法解释成违反了行为规范的行为；因此，举动规范有时也会被认为是所有不法形式之核心要素（包括故意伤害、不能未遂、无结果过失在内的所有不法形式）。仅从表面上看，可以通过与其相关联的法学、刑法学、法哲学中的核心论题来解释举动规范概念的含义：它关涉人之举动，因而与人之行为有关；它关涉人之举动的一般性法律规则，因此又与法律规范有关；质言之，它关涉的是（法律）应然和（个人）实然举动间的具体关系。举动规范概念背后所隐藏着的是刑罚概念自身。显然，对这些概念内容的认识，会影响到（过失、不作为、未遂等）刑罚正当性问题。因此，严格考察举动规范概念及其要素，成为了刑法学体系内批判的课题。本文所称“批判”建立在批判原意的基础之上，即检验、区分和（一定程度的）正当化。

我们的考察首先从沃尔夫冈·弗里施（Wolfgang Frisch）对举动规范概念的描述开始。在《故意与风险》一书中他写道：“通说认为举动规范旨在通过明确特定类型举动的对错来指引并实现对人类举动的操控。”弗里施紧接着详细展开上述观点，他指出：“命令即是一个直观例子。比如，‘不得杀人’或‘不得侵害他人财产所有权’”。在《符合构成要件举动及结果归属（Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs）》一书中，他又指出：“举动规范旨在‘防止危险制造和危险升高’”。归根结底，举动规范指向的问题是法益保护。与诸多学者一样，弗里施也区分举动规范和制裁规范。适用制裁规范的是司法者，制裁规范旨在说明“应在何种条件下发起制裁”。例如，上述刑法分则中的具体构成要件和民法中的损害赔偿的规定（需要通过总则规定补充适用）。就刑法而言，举动规范概念与不法合法性相关联，制裁规范的概念与刑罚正当性相关联，但举动规范与制裁规范是否相关联的问题则有待进一步确定。

综上，尽管表述略有不同，其他学者也表达过与“举动规范指向刑法是第一位原则”相类似的观点。弗洛因德（Freund）将以此为基础的犯罪学说称为人的犯罪论。个中缘由可能是，该学说对“举动”的重视使做出该举动的人成为判断不法依据的关键。本文将详细探究“举动规范”概念的不同面向并兼顾制裁规范概念，以考察上述推论是否正确。因此，本文第二部分将详细展开论述对“举动规范”的某些解释，为何对抽象人概念如此缺乏认识，以致举动规范概念无法与以人之自由为基底的法理念（和欧洲启蒙运动以来的法概念）协调。确切地说，它指向的是一种几乎是具体人的合法/不法概念。从对反对意见的批判性总结可以推断出三（一），即弗里施为什么可以在深化拓展他的举动规范理论上取得了实质进展。本文结尾，将简单说明这对刑法的影响（见下文三（二））。

二、 举动、行为、规范与制裁

（一） 举动与行为

举动与行为貌似并无区别。日常生活中，也往往将两种用语视为同义词。不过，仔细观察会发现二者存在显著区别：行为内含行为人要素，而“举动”还可适用于动物。相对应地，金德霍伊泽尔（Kindhäuser）在一篇有关行为概念的论文中，将举动定义为身体运动的时空过程，“如此定义，人的举动与动植物的举动”并无二致。在此，举动与行为的差异显露无遗。但这一差异同时也被法律判断中总是首先讨论人之举动的事实所掩盖。不过，只要不改变并进一步充实人们只将自身存在视为心理物理统一体的基本假设，那么人仍能根据目的控制自己。这可能导致的危险是，将举动理解为可从外部控制的存在，而不是将个体判断举动对错的能力视为决定因素。“举动”的另一面向是，它侧重于从观察者角度，以经验认知（即理论理性）为标准来衡量法律举动，从而能简单有效地确定“举动”。

（二） 行为与结果

在举动规范论中，有学者对举动和结果之间的关系作了重大修正（这点有待明确）。基于视角的不同可以认为理论发展经历了以下几个阶段，最终成功实现行为和结果的分离。

1. 因果行为论认为，应当一并考虑行为与结果（无论是外部的结果还是仅存于外部的举动），否则，行为就无法被理解为“结果原因”。或者说是行为招致了外部变化。这些外部变化本身只是一种外部的客观现象。这样或那样举动的意志，与身体移动及其产生的所有结果一样，不过是因果行为论中的一个要素而已。这一理论仅依靠因果关系的要素就将行为和结果联系到了一起，而未能认识到正是意志赋予了行为和结果意义。因此，尽管为了学术研究可以通过分析将行为从这种联系中抽离出来，但在其它研究中却不能这么简单的忽视二者间的必然联系。

在目的行为论中，行为与结果之间的关联尤为重要。这是因为，目的行为论的理论基础在于，行为是在可操控的意志之指引下实现行为人的目的的。这并非意味着对因果行为论的放弃，而是引入意志实现的附加因素，进一步推动行为论的发展。目的行为论显然仅将意志视为目的手段关系中的技术操控手段。因此，真正的决定人类是非对错的意志能力，仍被排除在目的行为概念之外。

2. 韦尔策尔在目的行为论与不法理论中，对价值哲学的深入论证松动了行为和结果之间的联系。个体因此得以经由价值实现的行为进入积极价值秩序中。正如个体合乎伦理、法律的正确举动对价值秩序具有积极影响一样，个体违背价值秩序的行为对价值秩序也会产生消极影响。韦尔策尔认为刑法有责任“保护基本的社会伦理的理念（或行为）价值”，其内容不仅仅包括行为价值。价值哲学中总是同时包含有客观的价值秩序，只有从这点出发行为价值才能获得其道德内容。相应地，行为非价是对这种道德内容的违反。行为人由此进入到不法讨论的中心，行为非价、义务违反的问题也变得重要起来。与此相比，现在至少可以将结果理解为处于次要地位的结果非价（而非纯粹的因果性事件）。

3. 在某种程度上，可继续探讨韦尔策尔的不法概念以实现行为和结果的分离。这在很大程度上是因为阿明·考夫曼（Armin Kaufmann）博士论文的影响，其他学者也接受了考夫曼的结论。他本人也立足于价值理论：在第一阶层，将整体社会秩序视作实证法评价机制；在第二阶层，将违反价值行为评价为消极事件。至于这一行为是由人的行为还是自然事件所造成的，在所不问；到第三个阶层，他才从这些消极事件挑出人类行为。立法者将价值评价转换为规范，并借助一般规则告知人们应该做什么或不做什么，从而促成“规范跃升为法律现实”，所以，规范也是促进法律转换为现实的动机工具。当行为人在“特定时空条件下实施禁止行为时”，规范具化为义务。此时，规范就转化为不去实施某一具体行为的义务。“这就为行为概念打上了人之不法的烙印。”于是，泽林斯基（Zielinski）等人得出结论，规范只能命令规范接收者实施或不去实施某种行为，而不能对特定的结果发出命令。因为，结果远远超出了规范性关联的范围，结果发生与否，多具有偶然性。因此，不能未遂就成为了不法的范例，无结果之过失也能够被理解为法律违反。

4. 这种被罗克辛（Roxin）有些矛盾地称为“精明”的论证，遭受到广泛批评，文献更强调在不法中行为和结果之间存在必要联系。现行法的规定恰恰相反，有越来越多的犯罪并不要求外部“不法结果”的产生。然而，因果关系是前实定法的。也就是说，否定因果关系比理论的连贯发展具有更丰富的意义。更确切地说，这种否定在实质上减损了人的实践能力。

如果仅从技术实践层面考虑犯罪实行行为，如抢劫银行，落实和推进行为的第一步就十分清楚了。按照日常生活经验，抢劫行为可能因无法打开金库等原因而失败。但将失败的各种可能抽象到原则的程度，就不仅会导致不法结果，也会导致全部生活都会变成存在论意义上的博弈，以致成功喝杯水都是随机性事件。到头来，甚至连行为人对其身体动静过程的支配都谈不上，因为这些过程本身（从表面上看受制于概率）也可拆分为因果链上的一部分。

在行为和结果的分离中，与行为人技术实践能力的不确定性相比，行为人法律实践的不确定性更值得讨论。只有通过分析规范概念才能充分揭示讨论的结论，但在此可以管窥大概情形。结论之所以是模糊的，是因为习惯性的刑法思维往往基于行为和结果的关系展开，确切而言，是将行为不法和结果不法关联起来思考问题的。因此，结果就是行为对权利的否定。这表明，刑法被正确地视为一种以由权利、义务所构成的秩序为前提的派生性秩序。法律生活，并未将人类分成公民和犯罪人，而是在所有情形下都将包括犯罪人在内的所有人都视为法权主体（Rechtsperson）。认为刑法只针对具有犯罪倾向的人，并通过制裁确保规范命令有效引导正确举动的观点，无疑是对归纳型刑法哲学的根本误解。在民法中，这种观点已经被证明为谬误：它忽略了有意行为在事实上是针对所有人的，比如所有人在购物时都应支付对价，若非如此就需要支付违约金或面临损害赔偿的不利后果。法谚有云：“有约必践（pacta sunt servanda）”，契约主要是通过有意的行为实现的，对此法学家并未进行任何加工：它是由缔约各方自行体认的。

一般而言，法律仅关涉人之外部举动，但此处所谓的“举动”之内涵要更加丰富，它还指“作为事态”能够对人际交往产生影响的行为之整体。因此，大体上可以将法律世界视为法权主体之行为结果，在现代社会中它通常以高度间接的形式呈现。随着法律中行为和结果关系认识上的改变，“结果”就可能不仅是感知意义上行为客体的改变，还可以被视为参与者意识中的精神事件。就此而言，行为人和被害人间的联系更为紧密。

然而，如果不从这种维度考虑，就会割裂行为和结果之间的关联。其后果用刑法术语概括就是，除了导致法权主体概念的减损外，还会导致法益论的边缘化。如果确实如部分学者所认为的那样，法益不过是一场玻璃球游戏，损失其实不算大。但是，自费尔巴哈（Feuerbach）以降，一直存续着的法益批判功能就被抛弃了。目前，立法者不假思索设立抽象危险犯的扩张现象，就是上述实质损失的间接影响。

5. 从行为和结果的区分着手，对更准确地理解举动规范具有重大意义。“举动规范”与（上文所提及的较弱意义上的）举动相符，适合用于填补因区隔而产生的缝隙。当然，这有待进一步讨论。

（三） 规范与举动

在原初意义上，规范概念可以被理解为“准绳”层面的一般性规则。在此脉络下，规范概念是中性的，立法者、司法者和行为人，均可以从自身出发理解规则。

1.不过，这和刑法对举动规范的理解并不一致，刑法对举动规范的理解带有弱命令色彩。刑法认为，作为决定规范的举动规范，是一种外部命令。刑法中举动规范概念的相关内涵，源自宾丁对于刑法的初始理解，即对法理论以及人与法之间的关系理论的基本理解，过程较为复杂。

2. 即使在今天，学界在讨论举动规范的概念时还经常会提及宾丁的理论。宾丁指出，规范违反不能直接从刑法中推导出来，行为人行为只不过是符合了构成要件的要素。与此同时，行为人的行为也的确违反了该构成要件所隐含的禁止规范或命令规范。这些规范源自所有生活领域，它们共同组成了公法的规范。宾丁从日常生活行为中卓有成效地推导出了法律义务（不仅是道德义务），“让所有具备思考能力的人认识到，很多行为并不符合人们在法律共同体中的生活利益；然后，人们经常发现，自己能做的事情其实并不比别人多，因为这些行为是受禁止的；那么，他就会以为，国家已经满足了他提出的要求”在此，重要的并不是上述理由的说服力多强，而是个体对规范内容的理解是否充分。

3. 对举动规范和命令所作的同一理解，可以从法律和个人两方面展开。

(1)  “命令”概念表明，从举动规范学说和命令理论背后存在的法理来看，二者存在一定关联。诚然，目前命令理论的脉络并不十分明确，宾丁也对此进行了尖锐批评。但只消看一眼该学说的理论根据，就会发现它仍具有一定启发性：当代将法律视为对臣民的命令的理论最早可以追溯到霍布斯的国家学说。“市民法是国家通过语言、文字或者其他充分的意志向臣民发布的命令，是关于合法与不法的规则，即市民法是区分违反与合乎规则之法律。”由此，这也确立了人在法律中的地位。批评意见认为，这一法律地位的确立是有缺陷的，因为当时所使用的“臣民”一词与今天我们所理解的公民和国家并不一致。故而，霍布斯所提出的如何确定以及协调法律中的个人和集体意志关系的问题，至今仍未解决。那些把法的主要秩序理解为举动规范体系，即禁令和命令体系的人，还自困于解释这一秩序之起源的任务当中。是否是如利维坦一般的“人造巨兽”创制了法权主体，约束法权主体的规则是否由“社会的子宫‘孵化’”或者个体的独立存在是否本就具有法律基础，尽管这些问题必须与集体意志相联系，但是仍不能将其根源理解为集体意志，二者是有区别的。霍布斯立场的法律依据对今天的法律理解仍有影响，它不仅通过国家创制法律，还通过对应然和实然的对立，来解释其特有的他律性。霍布斯认为：“实然”不能被简单地理解为某种事实性，它还是人的存在本身。这就为个体存在与应然世界（规范性）的对立做了铺垫。只有在应然的世界中，个体才能成为法权主体，才能为自己的权利而斗争。宾丁对此嘲讽道，根据命令理论，财产所有权是规范圈里的一个空隙（即不具有积极的确定意义），与普遍成文法相比，命令理论中的财产所有权概念缺乏法意义上的独立性，这对于全人类而言是非常致命的。

(2)  从个体角度来看，这种法律思维的结论非常明确，即个体是法律形塑的结果。这一概念的意义，很好地呈现在其与霍布斯自由概念以及举动规范理论代表性学说的惊人相似中。在霍布斯看来，自由是摆脱运动外部的阻碍；这既适用于非理性的无生命事件，也适用于理性动物。人们通过国家秩序的统治，为天然的自由套上了市民法这一人造枷锁。弗洛因德在《慕尼黑刑法典评注》中同样指出，举动规范限制了公民的行为自由；也就是说，杀人禁令限制了杀害他人的“自由”。在接下来的第二步中，将从对合比例性的批评中得出限制这种自由的合法性。

显然，这一自由概念是空洞的，是前启蒙时代的。直到启蒙时代，人们才开始重构自由概念：自由在任何情况下都与正确行为的自我决定及其实现有关，不论是在道德领域还是更为狭窄的法律领域，均是如此。因此，自决不仅是一个内在认知的运用过程，而且要通过相应行为外化，实然和应然的差异也由此而呈现出不同的形式。人的存在及其所认识的应然相关联，并在行为中得到实现。这为法秩序和刑法秩序研究提供了方向迥异的新奇问题。举动规范概念也获得了新的一层涵义。

(3)  若不遵循此步骤，规范的派生概念所包含的自由概念就不具有实质意义，其内容只能依靠外界来定义。如此一来，法律就会被阉割为单纯的社会生活技术，立法者便沦为唯技术论者，引言中所提及的个体客观理论化的观点也更加具象。鼓励、 管控、 控制以及操纵等，文献中用以描述举动规范之影响关系的不同措辞也说明了这一点。将制裁视为对抗侵害和危险的保护性措施，更是强化了这一点。由此，纯粹消极的（“禁止性”）举动规范和以制裁为威吓的制裁规范被整合成为一个对抗不法的整体性防御策略。在此有力论证之下，刑法和警察法的界限也变得非常模糊。就连民法（如侵权责任法部分）也可以纳入到这种策略当中。于是，就描绘出了这样一幅公民图像：公民能够清楚地认识到犯罪行为是弊大于利的，故而公民与犯罪无关。该策略将公民的实践能力进一步简化为单纯的功利规则和利益算计能力所带来的弊端，并不能通过赋予人对禁令的理解能力，并将人的行为从纯粹的动物本能反应中抽离出来进行补偿。认识禁令是一回事，认同禁令内容并据此决定自己的举动是另外一回事。只有重新建立两者之间关系，才能完成上文（2）所述步骤。根据这一步骤，在法律上应将人视为其自身的目的，而非他人的福利。

(4)  如果我们在此把视野拉回到刑法中的举动规范，就不难发现，对举动操控技术的描述表明，对举动规范的违反是不法的核心问题：蕴藏于构成要件背后的举动规范之目的，是为了保护法益免遭侵害或危险，并且将（威吓或警告意义上的）制裁视为加强举动规范效力的手段。那么，当举动规范和制裁威胁无法达到其目的时，整个目的理性结构就会因犯罪行为而崩溃。简言之：刑法介入太迟了。这一模式已经接近了制裁规范的存在前提，在一定程度上可以将其视为寻找刑罚依据的二次尝试。必须指出的是，制裁规范的适用者只能是法律部门，刑罚的发动以构成要件要素的满足为前提。但是，这并不能弥补这一理论所存在的明显漏洞。因为若制裁规范仅指向“法律部门”，那么它就可以在不具有任何合法性前提下发动“刑罚”，并于事后掩耳盗铃般地借助积极的一般预防理论，通过刑罚教育（除犯罪人以外的）所有人来掩盖这一漏洞。此模式破坏了行为本身的合法性关联。该模式只有在行为不法与制裁具有关联性，且制裁是以不法为根据时，才能成立。

（四） 举动规范、规范效力与制裁

1. 当“法益保护”的规范目的因违反举动规范而无法实现时，为了维系作为不法和制裁之依据的目的程式（Zweckprogramm），有必要进一步发展规范概念并将更高层次的目的引入这一思路。因此，规范应该是有效的、独立的、自主的。这一理论框架建立在（刑事）法的功能性基础之上。规范塑造并强化社会存续。换言之，规范设定了社会的应然状态，并以此指引社会成员的行为。规范效力由制裁来保障。当发生规范矛盾（如刑事犯罪）时，出于对社会应然状态的保护，应消除规范矛盾。若停留在行为人所导致的第一层矛盾上，规范的效力就会被一同否定，由此犯行所创造的实然状态将会成为新的应然状态。刑法以向行为人施加刑罚痛苦，作为对规范矛盾的否定回应，其他社会成员通过观察该过程认识到被违反规范的效力需要得到维护。

本文没必要从整体上对功能性刑法和法律理论进行批判。关于这一点的研究已经足够深入了。本文要阐明的是功能性举动规范概念的影响，以及追问这一规范概念的理念是否能够同时为不法和制裁提供根据。

2. 通过审视不难发现，迄今为止所提出的这一系列问题，因规范转变为规范效力而失去其意义。在此，犯罪是规范效力减损的表征，尽管人们将此称为举动规范的违反，但是规范的内容并不重要，起决定性作用的是行为对规范效力的冲击。换言之，行为和结果之间的关联是一个可以忽略不计的问题。因为“结果”只是规范效力减损的表征，雅各布斯（Jakobs）将之描述为事实层面的法益侵害。从这个角度看，法益的讨论也非常空泛，因为从社会“孵化”的规范随历史发展不断变迁，法律只能对此加以观测。例如，在现代，人们赋予并承认自由的特殊意义，但是自由并非从法学上建构出来的。最后，“人的不法理论”也因为人首先通过规范实现其法律存在而变得无关紧要。

在此，并不是要通过原则上批判的方式质疑上述论断。与之相反，我们应仅考察，这些刑法根据能否在行为和制裁之间建立联系，以及该依据能否如弗洛因德等人认为的那样被称为人的犯罪论。

(1)   举动规范由社会创造，它要求个体为一定的举动，并承认规范的效力。行为人既不属于规范的组成部分，也不属于规范效力的组成部分，行为人通过对规范效力的肯定在事实上遵守规范。需要回答的问题是，若行为人并没有参与法的建构，为什么要如此重视行为人拒绝承认规范效力的行为，以至于能动摇整个社会的规范效力。尽管可以假设行为人身在秩序存在当中，确实如霍布斯的国家模型所描述的那般具有个人利益。但这并不能提高行为人在存在中的重要性，至多只能成为对其进行教育的原因，而非其丧失权利（受惩罚）的原因。

规范秩序的基础和使其合法化的唯一原则就是社会的存在。但社会存在显然只是规范实质化的形式，并不具有实质内容。社会存在本身，如自由制度的存在，并不属于合法性的组成部分，而是外部添加的内容。必然存在一个运作良好的、非自由的社会秩序积极地保护着社会存在。

(2)  独立于规范内容本身的规范效力，以及建立在此基础上的违反规范的不法决定，为寻找制裁依据过程带来了更大困难。如果制裁的依据并非——有待更进一步的确定——对法益的侵害或危险，即行为本身的不法，而是动摇了规范信赖。那么，当存在影响规范效力的矛盾时，就必须到与具体行为完全不同的思想范畴中寻找其判断标准。制裁在一定程度上必须是社会对该行为所产生的共鸣，比如，行为引起了社会公众的关注，或者得到了社会上部分人对行为的理解，又或者是行为人通过其行为与某种社会秩序作斗争，抑或因受害者作为社会弱势群体遭受了损害而引起的注意。不过，以上这些例子取决于社会舆情与社会活动情况。

这一依据也必须对制裁性质本身存在影响。以侵犯特定内容的主观权利（自由或财产所有权）来应对一个本身并没有侵犯具体权利，仅对一般规范效力具有影响的事件，是矛盾的。试图从认知层面即他人的实践经验来认识这些事件，是不可能成功的。因为法律后果只是法律上的后果，而不是自然事件，不能被简化为单纯的经验性事实。在法秩序中，剥夺行为人的选举权或被选举权，与取消其社会福利或剥夺其国籍，并没有什么区别。

(3)  最后，以动摇规范信赖为根据的刑罚丧失了其对有责的不法行为的衡量标准。这一点具体体现在过失不法中，该问题是当代举动规范理论发展的主要原因。不可否认，对过失不法行为的处罚，在很多情形下都应该重于故意不法行为，惟其如此，才能充分唤醒人们提高注意义务的意识。雅各布斯不久前试图通过以下论证来回避这一结论：一方面，他指责故意犯罪的行为人是强有力地违反了规范效力；另一方面，他认为应当肯定过失犯罪行为人顶着要承担不利后果的压力，在一定程度上保全了利益的行为，因为这种压力已然是一种惩罚（poena naturalis）。然而，这一论证在一方面误解了故意犯罪中尤其是在间接故意的情况下，行为人的行为事实；另一方面，将过失犯罪与偶然事件相关联，但是并非所有过失犯罪都是发生在视野盲区的弯道超车行为。

3. 在对法律违反中日益规范化的法律概念进行讨论之后，最后还要讨论的一个问题是，以何种方法使规范性臻于完善。这是一个关乎如何在概念领域内找到代表刑法中的行为概念的问题，主要是指损害结果的可避免性。在某种程度上，对本文关键部分的讨论又回到了原点。当然，其内涵经过期间的讨论变得更为丰富了。

雅各布斯在韦尔策尔的祝寿文集中曾从行为理论中的“控制论”出发提出以下观点：“控制论的方法通过可避免性为举动概念提供了相应的规范功能”。由此，违反举动规范的决定性因素就不再是行动本身，而是行为的不可避免性。这一回避义务是举动规范的要求。行为由此具备了规范性构造。金德霍伊泽尔最近从语言学上将行为描述为“事实状态”。个体因而被置于举动规范当中。人们由此了解到自己此时此刻不应为一定的举动（却作为）或者应为一定的举动（却不作为）。金德霍伊泽尔举了以下这一例子：“A在高高的脚手架上刷房子的墙，不小心踢到了油漆桶，油漆桶掉下来，砸伤了路上的一个行人。”毫无疑问，由于A并不具有实现人身伤害的意图，因此该行为只是过失伤害行为。但这不仅仅是身体运动那么简单，问题在于行为人是否能够避免上述举动，但却没有避免。因此，行为还是一种“诠释学意义上的建构”。

但是，这种构造的可行性受到了质疑，很少为人们所接受。将对不可避免的结果（假设行为人具有回避可能性）作为法律后果（刑罚）的依据，意味着单纯的从举动可能性中推导出举动违反的必然性。从逻辑上看，将一个存疑判断转换成为一个肯定判断。这一理论的根据似乎在于举动规范要求存在某种意向性——但无法改变的是，现实中并不存在这样一种意向性。对此，举动规范理论的代表人物回应道：“这并非是关于‘真实的’现实，而是关于‘规范的’现实。”那么，金德豪伊泽尔所举例子中的真正受害人A只能获得一点微不足道的安慰：这件事情不应该规范地发生在他身上，他可以获得赔偿甚至能让行为人受到刑罚。将世界分成自然的（身体运动）和规范的（应然）两部分的做法并没有正视行为人在这其中的统一性，即行为人不仅通过其举动造成了结果，并且必须证明（可能的话）行为人的这一举动是对他人所施加的可罚的不法。人不应该同时被划分为自然意义上打翻水桶的人和规范意义上不应该打翻水桶的人。举动具有错误的行为人必须以其在法律上的实然和应然的统一为起点。如果人们消解了这种统一性，也就将实践概念的事实规范性消解，因而陷入法律虚无主义。这一点在刑罚中表现得尤为明显：行为人作为一个完整个体在应然领域中承担责任，其所遭受的惩罚并非纯粹的应然领域事件。

三、举动规范与实质合法性原则

（一） 迈向实质合法性原则

沃尔夫冈·弗里施在他的文章《犯罪与犯罪论体系》中提出了实质犯罪概念的必要性，并且对举动规范概念作出了更为深入的论证。弗里施如此认为，显然是因为若刑法中不存在实质犯罪概念，就会出现将“实质的刑事不法和以向违反规范的举动实施刑罚为幌子的社会技术控制手段混为一谈的奇怪组合。”引用这段文字，是为了回应第二部分中关于简化的举动规范概念的一些观点。换言之，我们需要一个内容确定的，即实质性的以及“前实证法的批判性”的犯罪概念，以避免刑法的（现代的）合目的性在毫无根据或不受限制的刑事政策中消亡。反过来说，以是指法律概念为前提的不法概念是犯罪概念确定的唯一前提。在此，弗里施对关于法学企图替代立法者地位的指责进行了反驳。一方面，这里的法律思考的发展基础存在于国家权力形式中，而立法权只有其中的一部分。另一方面，立法者为了确保其自身的合法性必须制定正确的法，那么立法者也就必须在任何情况下都做好听取刑法学研究人员建议的准备，因为他们的任务就是研究“正确的法律”。

弗里施是这样描述实质法和实质不法概念的基础的：

“法律不只是简单的规范，它可以通过有组织的强制力使其在被违反的情况下仍然得以实施（因此，可以根据法规重要性及其实施需要，来决定某件事是否属于犯罪）。进一步讲，法律是由相互承认关系组成的网络：是一张人们相互承认彼此为法权主体，以及权利和自由的享有者而构成的关系网。但这不仅仅是指个体及其具体自由间直接的相互承认。国家、法人等也可以被视为这一（间接的）相互承认的主体，这便是所谓的普遍法益。所有这些相互承认关系确保个人在国家强制力缺位时，仍能继续保有法权主体的资格（但这只能是最后的手段）。

将法律视为相互承认关系网的基本理解对不法的理解也具有意义。不法的实质是指对这种承认关系的破坏，是一种拒绝承认法自由及法所塑造的利益的举动。但这并不是说广义的不法不包括偏离法律期待的其他行为，也不是说这类举动可能会导致刑法必须作出回应的后果。然而，过失违反规则与他人拒绝承认其自由的情况之间存在根本区别。只对特定的不法作出反应的刑法，显然应仅聚焦于那些严重的不法，即否定法自由和法所塑造的利益之不法。这种不法才是重要的，但这种不法在法秩序承认意义上的效力，也是存疑的。”

（二） 对刑法的影响

对法律概念深入论证的收获，要远大于对将自己误解为控制标准和社会技术之刑法的讨论。换言之，这些基础性理解是对人法之间关系的彻底颠覆。因而，本文第二部分对“举动规范”概念去人格化倾向的具体批评意见，就找到了论证其合理性的根源。应然意义上的他律性首先产生了法权主体，人不应再被视为实然存在，而应该是应然和实然的统一体。在此，行为人与他人自由开展的生活可以被解释为法秩序。人并不是孤立性存在，而是通过契约将自己与他人共同置于法律之下，人应该是在此中与他人发生联系的社会人。行为人通过其行为成为创造社会秩序以及塑造和维护社会秩序之制度的责任者之一。在此基础上发展起来的人的不法理论抛弃了人的实证性概念。该理论认为，行为必须造成一定外部变化（对自由的影响），否则，根本不能称之为不法行为。行为的社会相当性便具有了实质意义，即对他人或制度的事实性侵害，这也解释了为何仅制造危险，就已成立不法。因此，对结果归责是一种判断，而不只是对与行为没有先前联系的外部变化的归因。

举动规范概念由此改变了其自身的法律基础，也改变了其自身的意义和合法性。以举动规范为基础，合法的举动规范将个人与他人的自由领域联系了起来，因此举动规范是正确举动的实质准则。这一依据也赋予了行为的积极意义，使行为不再是纯粹的消极概念。因此，违反举动规范既表现在侵犯他人时的“社会性”一面，也表现在权利滥用时的“个体性”一面。规范之所以是规范，是因为对规范的违反具有社会意义，但规范能且只能由行为来违反。同时，刑法通过规范可以对破坏法律关系的行为施加刑罚，以显示对权利受损的受害人之补偿。所以，刑罚尺度由不法和责任共同决定。

只有在人之概念得到充分重视的前提下，这一理论才能被称之为人的不法理论。刑罚体系也受到了这种观念的影响。在这种“人的不法理论”中，刑法从一开始就将行为人视为法权主体而不是“犯罪人”。由此，就能有意地去保持犯罪人与普通公民的平等地位。同时，“犯罪人”对规范的否定也并非全然是邪恶的。恰恰相反，否定本身就有作为“有限理性”存在的一面，甚至有时是因孽缘而将“犯罪人”与“公民”联系到了一起。对犯罪人和犯罪行为的这种以行为人的法权人格为基础的理解，可以为与行为人沟通开辟一条完全不同的路径。