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导论：混乱且矛盾的刑事证明责任理论体系

在大陆法系国家中，德国刑事诉讼法学者朱利叶斯·格拉泽（Julius Glaser）最早意识到举证责任和证明责任的重要区别。此前的诉讼法理论及实践均从提供证据责任立场把握证明责任的本质，而格拉泽在1883年出版的《刑事诉讼手册》中认为，法官将对其真实性不能形成心证的主张必须视为不真实，这些都是不恰当的。据此，证明责任应与举证责任作一严格区分，无须考虑当事人对系争事实的任何证明活动，而只考虑诉讼辩论的结果，考虑重要事实的不确定性。

但真正对证明责任理论体系进行全面、深入研究并发扬光大的，却是民事诉讼法学界。德国民事诉讼法学者汉斯·普维庭（Hans Pruetting）和罗森贝克（Rosenberg）在民事证明责任领域的学术作品自20世纪90年代末起便对中国产生了极其重大的影响。自此，中国民事诉讼法学界掀起了一股研究民事诉讼证明责任的热潮，第一次体系性地区分了“举证责任”和“证明责任”，也将“谁主张，谁举证”这一传统规则排除在证明责任分配原则之外。

相比之下，刑事诉讼法学者对证明责任的研究便较为粗浅，更多借鉴了民事诉讼法的一些研究成果，这是因为多数观点认为，刑事证明责任仅是民事证明责任的一个特例，无须如民事诉讼一般构建极为复杂的证明责任规则。具体而言，依无罪推定原则，在刑事诉讼中，一般由指控犯罪的一方承担证明责任，即由公诉方提出犯罪嫌疑人或被告人有罪的主张，提供被指控方有罪的证据并承担说服法官的责任。但在个别案件中，被告人自己需要承担证明责任，会发生证明责任倒置。

这一现象几乎发生在所有的大陆法系国家。法国的无罪推定原则便直接规定在《民法典》第9—1条第1款中，“任何人均享有对其无罪推定的权利”。民事诉讼中的“原告负举证责任”的原则以及“被告人因提出抗辩而成为原告”之原则完全适用于刑事诉讼。据此，刑事诉讼的证明责任原则上应由公诉人即检察官承担。如果被害人以民事当事人的身份提起附带民事诉讼，则证明责任还应由作为原告的被害人承担。如果被告人提出行为正当事由、行为免责事由或者减轻刑事责任事由，则应对此承担证明责任，除非上述事由推定为有利于被告人（如正当防卫）。

在意大利的证据法理论中，证明责任分为形式意义上的证明责任和实质意义上的证明责任。形式意义上的证明责任是指当事人将证据引入诉讼的义务，以确保该证据能发挥证明作用，包括：（1）寻找证据来源；（2）评估证据形式的必要性，以获得有利的结果，即证明所主张之事实存在；（3）请求法官接纳证据。1988年改革后，意大利理论界以“证明事项中的处分原则”来解读形式意义上的证明责任，理论解读趋同于民事证明，但设了若干例外。而实质意义上的证明责任则指应让法官相信一方当事人所主张的事实的存在，未履行这一责任，意味着法官将驳回诉讼请求。

实质意义上的证明责任源于意大利《民法典》第2697条第1款第3项之规定，“在诉讼中主张权利的人，应当对权利依据的事实进行举证”。与法国类似，在意大利刑事诉讼中，被告人有责任证明对他有利的事实，但没有强制取证的权力，可请求法官、检察官或司法警察调取相关证据。西班牙刑事诉讼的证明责任理论亦主要源于民事诉讼。

西班牙《民事诉讼法典》第271.2条明确规定，“原告和反诉的被告根据适用的法律规范，对通常推论事实的确定性，以及与诉讼请求和反诉请求相对应的法律效力，承担证明责任”。具体而论，原告（和反诉人）对其提出的指控承担证明责任，而被告（和被反诉人）承担异议和抗辩的证明责任。与此相对应，在刑事诉讼中，检察官对指控承担证明责任，而被告人及辩护人对减轻或免除刑事责任的情节承担证明责任。

在大陆法系的诸多代表性国家中，德国较为例外，德国刑事诉讼的理论体系与民事诉讼渐行渐远，尤其是在“二战”后。最根本的原因是基本权利教义学兴盛后，作为公法的刑事诉讼法应严格遵循《基本法》对公权力行为的约束，以实现对被指控人基本权利的保护，这与作为私法的民事诉讼法显得格格不入。但德国刑事证明责任理论构成了“这一例外的例外”，大体还是遵循民事诉讼证明责任的基本思路。

正是在这一意义上，意大利著名的诉讼法学家卡内卢蒂（Carnelutti）曾将刑事诉讼法比喻为“灰姑娘”，尽管天生丽质却命运多舛，早年一直生活在两位姐姐——刑法及民事诉讼法——的阴影之下。“灰姑娘”满身灰尘，身穿两位姐姐丢弃的衣服，没有属于自己的礼服和水晶鞋，只能满心等待仙女的救赎，期许美好的人生归宿。证明责任恰是民事诉讼这位“姐姐”给“灰姑娘”留下的不合身衣服，刺眼却湮没在熟视无睹的学术文献中。

将民事诉讼证明责任的理论体系与刑事诉讼进行类比建构必然带来混乱，因为从根本而论，私法上的证明责任规则与公法的制度环境难以兼容。例如，刑事诉讼追求实质真实，远甚于民事诉讼，真相证明原则上无法交由双方当事人进行“处分”。如果控辩双方在举证后无法让法官形成“心证”，法官不得直接依证明责任分配规则（“存疑有利于被告人”）直接作出有利于被告人的判决，而必须依职权查明真相。仅在该疑点“理性”且“无法克服”的情况下，法官方可作出无罪判决。这里提出了一个很重要的问题：刑事法官应负证明责任吗？尽管法官与诉讼结果无涉，但一位不尽职的法官是否因此而承担“责任”？当然问题不限于此，笔者将在主文中进行详细论证。

由此还引发另一个必须回应的问题：如果刑事诉讼摒弃了民事证明责任的理论体系，应以何种新的理论体系取而代之，以描述诉讼主体在刑事证明过程中的作用？事实上，仅就刑事诉讼的制度发展史而论，证明责任一直不是专有概念。在非理性证据制度时代，如果控辩双方均缺乏证据，法官仅能诉诸神明，神明裁判免除了证明责任。

在法定证据制度时代，控方应提供确实的证据，法官仅可凭一份确实的证据便可作出有罪判决，甚至是死刑判决。但控方如果未有确实的证据，仅有半证据，则适用刑讯程序，对被告人科以酷刑。如果被告人在刑讯中认罪，则法官作出有罪判决，反之则作出无罪判决。尽管在功能上，法定证据制度也涵盖了刑事证明责任的部分分配规则，但学说并未进行证明责任的理论体系建构，核心原因是并无必要，刚性周密的证据运用规则极度简化了刑事证明责任制度，倘若控方未提供法定的证据形式，则法官应判处被告人无罪，并不考虑“事实真伪不明”的特殊情况。

而在自由心证时代，随着无罪推定原则的确立，检察官应承担证明有罪的责任已然成为国际共识，刑事证明责任的重要性开始凸显，这是厘清控辩审三方证明结构的核心问题之一。因此，在笔者看来，刑事证明责任理论体系所蕴含的内容并非不重要，而是不严谨、不科学，尤其是不符合刑事诉讼法自身的学理逻辑，因此重新构建一套全新的理论体系以描述诉讼主体在刑事证明过程中的作用实属必要，这亦是本文的另一个研究重点。

综上，笔者将在下文中全面梳理当下刑事证明责任理论体系的渊源及功能，详细阐明刑事证明责任理论体系缘何不具理论严谨性，并对刑事证明责任理论体系的检讨与重塑进行学术探讨，以实现新理论体系下证明权利义务体系的再配置。

刑事证明责任理论体系的渊源及现有结构

我国有关“证明责任”的规定最早出现在清政府1910年起草的《大清民事诉讼律草案》中，而该草案在构造以及具体条文规定上几乎是对德国、日本民事诉讼法典的照搬，我国学者直接沿用了日译的“举证责任”“立证责任”“证明责任”（大多数采用“举证责任”），这三种译法都是德语“Beweislast”一词的汉译，内容上不存在区别。

此处的“证明责任”或“举证责任”指当事人有提供证据的责任，并不涵盖结果意义上的证明责任。参与起草《大清民事诉讼律草案》的日本学者松冈义正博士在其代表性作品《民事证据论》中写到：“举证责任者，即当事人为避免败诉之结果或蒙受不利于自己之裁判起见,有就其主张之特定事实加以证明之必要也。”

在当时，刑事诉讼尚未有举证责任之概念，是因为学者们早已意识到刑事诉讼与民事诉讼在证据调查方面的根本区别：“关于证据之诉讼程序，称曰举证或调查证据。在民事诉讼，举证与调查证据有严格区别。举证责任，尤为重要问题。故民事诉讼条例就此设有详细规定。但在刑事诉讼，以系采职权主义，证据之收集及调查，均为法院之职责。故举证及调查证据，并举证责任，无区别及研究之必要。不过当事人在审判程序，虽无举证之责任，但有举证之权利。又检察官于侦查中亦有收集及调查证据之职责，自不待言。”

新中国成立后，我国的证明责任理论沿袭了固有的认知，“谁主张，谁举证”已然成为民事诉讼证明结构的基本原则，而对于刑事诉讼，“参与刑事诉讼活动的公检法三机关以及诉讼当事人都属于刑事证明的主体，都应当在各自范围内承担相应的证明责任”。

直至20世纪90年代，以陈刚、李浩等为代表的民事诉讼法学者在对域外证明责任（尤其是德、日）的理论体系进行梳理后，敏锐地发现了中国民事诉讼将证明责任基本上等同于举证责任的传统理论误区，并进行了深刻的解读和批判。刑事诉讼法学界亦意识到不应将举证责任和证明责任混为一谈，而应进行严格的区分。所谓举证责任，是指人民检察院为证明案件事实或自己的主张，应当收集或提供证据，并承担说服法官的责任。

而证明责任，则指当人民检察院不能提供证据或者没有使法官内心确信时，要承担不利的法律后果。但和民事证明责任不同的是，《刑事诉讼法》同样规定了法官的职权调查义务，即“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结”（第196条）。

因此，我国刑事证明责任（广义）结构呈现较典型的职权主义特征：

其一，刑事证明责任总是与一定的诉讼主张相联系。诉讼主张既包括构罪与否，也包括量刑轻重以及是否存在免责事由。在刑事诉讼中，要证明被告人有罪，首先需要由公诉机关提出被告人有罪的主张。《刑事诉讼法》第51条规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”；但“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院”（第42条）。

其二，刑事证明责任是提供证据和说服责任的统一。所谓提供证据，就是公诉方或其他当事人就其主张或者反驳的事实提供证据加以证明。所谓说服责任，即负有证明责任的公诉方或其他当事人应当承担依证据对案件事实进行说明、论证的责任，使法官对案件事实形成内心确信。

其三，刑事证明责任需要承担不利的诉讼后果。如果承担刑事证明责任的主体不能提出支持自己主张的证据，或者提出证据后没有说服法官形成内心确信，则会承担不利的后果。例如，公诉人无法证明被告人有罪，案件处于“存疑”状态且不可克服时，则法院应依“存疑有利于被告人”原则作出无罪判决。

其四，如果案件“存疑”且并非不可克服时，法官应依职权调查，查明真相。

对于这一刑事证明责任结构，我国刑事诉讼学界的批评多数集中于法官的庭外调查权。主流观点认为，法官应如同体育竞技中的裁判，不得主动介入庭审的举证与查明，否则有损程序的公正，也极易压缩辩护的空间。但这一批评意见并不成立，正如笔者多年来所主张的，刑事诉讼不同于司法竞技，应追求实质真实，法官需要最大限度地还原案件事实本身，因此如果“疑点”可以克服，法官不能消极履职，而须应职权取证。

但前述批评意见间接地涉及刑事责任结构的一个解释难题：如果承认法官的庭外调查权，是否意味着法官应承担证明责任，至少是部分的证明责任？但法官并不会因“案件存疑”而承担不利的诉讼后果，因此无所谓“责任”。倘若作一延伸式理解，真正承担不利诉讼后果的，仅是被害人，但被害人却非刑事诉讼的当事人，这亦是刑事诉讼与民事诉讼的重要区别之一。因此，既有的证明责任理论体系或许可有效适用于民事诉讼，但在刑事诉讼中却面临着诸多解释难题，应予以全面检讨。

刑事证明责任理论体系的检讨

在对刑事证明责任理论体系进行全面检讨前，应回归两个最基础的元命题：一是，证明责任体系在刑事诉讼中的作用是什么？或者说，理论界通过构建证明责任的话语体系拟解决刑事诉讼中的何种问题？二是，这套话语体系是否可严谨地解决这些问题？

通说认为，证明责任（广义）的理论体系构建了高效逻辑的司法证明秩序，这在刑事诉讼中主要体现为：

一方面，证明责任有助于各诉讼主体实现诉讼目的，并构建合理的案件真相查明机制。在刑事诉讼中，检察机关掌握国家公权力，可指挥侦查并采取各种强制性措施，高效查明犯罪事实并请求对被告人科以刑罚。为此，检察官应在庭审中充分举证以完成公诉职责，而被告人及辩护人亦应积极进行辩护，提出无罪或罪轻的证据，或者反驳检察机关的指控。

另一方面，证明责任提供了在案件“存疑”情况下的裁判规则。刑事诉讼奉行无罪推定原则，任何人在最终被判决为有罪之前应推定为无罪。因此，如果案件事实经过法庭上的举证、质证、认证或者审判机关自身进行过法庭调查后仍处于真伪不明的状态，则刑事法官不得拒绝裁判，而应依“存疑有利于被告人”的证明责任分配规则作出判决。但法律亦设置了例外，在一些特殊情况下，比如在巨额财产来源不明罪、持有型犯罪（非法持有假币罪、非法持有毒品罪等犯罪），被告人需要证明自己无罪，称为证明责任倒置。

但这套在民事诉讼中相对成熟的理论体系却在刑事诉讼中面临着一些重要质疑，实有检讨之必要：

1.被告人一方的“举证责任”并非“责任”

所谓责任，即指证明主体的法律义务，如果证明主体未履行该法定的证明义务，则应当承担不利的法律后果。如果说检察官因法定职责应积极举证，则依无罪推定原则，被告人或律师并无积极举证的“责任”，保持沉默或者仅是反驳检察官的证据亦是重要的辩护策略，并不会因此而追究被告人或律师消极作为的法律责任。

事实上，在很多刑事案件中，被告人和辩护律师因取证权较为受限，采取“被动防御”的策略颇为常见。即便是在极为特殊的情况下，辩护律师因疏于履行举证职责而被追究职业伦理责任或法律责任，但被告人亦不会承担类似的责任，甚至未必承担不利的诉讼后果，因为法官有查明真相的义务。因此在刑事诉讼中，被告人或律师原则上并不会因未积极举证而承担“责任”。

2.辩护律师的申请取证权不宜纳入“举证责任”

依我国《刑事诉讼法》第43条第1款之规定，“辩护律师……可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证”。在学理上，申请取证权显然跟“举证责任”无涉，似乎更适合界定为“权利”，即证明权。

3.举证“责任”和“证明责任”（狭义）属于不同的“责任”，不宜混为一谈

即便承认检察官和辩护律师因法定义务而有举证“责任”，亦是广义上的责任，包括职业伦理职责和法律责任，与证明“责任”中的“败诉”后果不宜混为一谈。从这个意义上讲，举证责任和证明责任（狭义）尽管存在一定的联系，但差异大于共性，共同归入证明责任（广义）体系既不严谨，也增加了许多没必要的混同。

4.检察官的客观义务与证明责任存在冲突

《检察官法》第5条规定：“检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。检察官办理刑事案件，应当严格坚持罪刑法定原则，尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究”。因此，检察官具有客观义务，在刑事诉讼中既要收集有罪和罪重的证据，也要收集无罪和罪轻的证据。

如果说检察官因未能有效收集并提交有罪或罪重的证据而导致法官作出无罪或罪轻判决，这可理解为检察官因未能有效履行公诉职能而承担“败诉”这一“不利的法律后果”，但这无法解释检察官因“客观义务”而主动收集并提交无罪或罪轻证据的情形。检察官未履行“客观义务”可能违反职业伦理而受到惩戒，也可能因妨碍司法公正而承担法律责任甚至刑事责任，但这一责任形式与诉讼结果呈现未有直接关系。检察官甚至极可能因未履行“客观义务”而获得有利的诉讼结果。

5.法官的职权调查原则与证明责任承担受到质疑

所谓职权调查原则，是指为查明真相，庭审法官（或审判长）可不受控辩双方所提供之证据材料的约束，而依职权主动调查及收集所有可能对揭示真相有意义的事实和证据。庭审法官（或审判长）可亲自或委托相关机构或个人采取各种类型的侦查行为，包括勘验、检查、查封、扣押、鉴定甚至是技术侦查。这在各代表性职权主义国家的法典中均有明确规定（如德国《刑事诉讼法典》第238条、法国《刑事诉讼法典》第310条、第328条及第422条、西班牙《刑事诉讼法典》第688条）。如前所述，我国《刑事诉讼法》第196条也作了类似的设定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”

庭外调查权所触及的核心问题是：当控辩双方未提供充分的证据以查明案件事实时，法官是否应完全消极，直接按证明责任的分配规则作出判决，或者在法官所认为可能的情况下作进一步调查以揭示案件真相。职权主义认为，刑事诉讼涉及对公民个人的定罪量刑，可能由此剥夺他人的人身自由甚至生命，故查明事实、还原真相是所有职权主义国家刑事诉讼所确立的核心价值目标。因此，“为查清真相，法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料”（《德国刑事诉讼法典》第244条第2款）。由此而引发的追问是：法官为追求实质真实而进行的职权调查，是否意味着法官应承担证明责任？这显然不符合对证明“责任”的界定，因为法官与诉讼结果并无利害关系，并不会因为未行使职权调查权而承担所谓“败诉”的结果。

6.证明责任倒置与抗辩义务的混同

通说认为，按照案件类型、证明难度、诉讼效率等标准所确立的公平原则、就近原则、利益衡量原则等理性原则，一些罪名不太适合由检察机关进行证明，比如巨额财产来源不明罪、持有型犯罪（非法持有假币罪、非法持有毒品罪等犯罪）等，被告人需要证明自己无罪，称为证明责任倒置。所谓证明责任倒置，事实上是对犯罪构成要件这一证明对象的误解。

以巨额财产来源不明罪为例，《刑法》第395条第1款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”这里法条所规定的被告人应“说明财产来源”，并非指被告人应对巨额财产来源不明罪承担证明责任，而仅是要求其提出可对“财产非法来源”形成“合理怀疑”的事由（抗辩义务，并非反证义务），取证义务仍在于检察官。

如果被告人提出了可供查证的线索，检察官未进行有效取证而导致事实存疑，则适用“存疑有利于被告人”的原则。但如果被告人仅提供了无可查证的线索，或检察官经查证发现财产并非合法来源，则符合巨额财产来源不明罪的犯罪构成要件，此处并不存在事实存疑的问题，因此也无所谓适用证明责任分配规则。

正如罗森贝克所言，“如果当事人的主张是没有争议的，或者如果法院对有争议的主张的真实与否获得了特定的心证，不管该心证是证据调查的结果，还是在没有证明的情况下从辩论中得出的结果，都不会出现证明责任问题”。

类似的逻辑也适用于无罪或免责事由的证明。《刑事诉讼法》第42条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第18条第1款要求：“召开庭前会议前，人民检察院应当将全部证据材料移送人民法院。被告人及其辩护人应当将收集的有关被告人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人等证明被告人无罪或者依法不负刑事责任的全部证据材料提交人民法院。”这里“应当及时告知”及“应当提交”似乎设定了某种义务，但这并不意味着被告人及其辩护人对无罪或免责事由承担证明责任。

当然，如果被告人和辩护人发现存在这些抗辩事由，既可自行收集证据，也可以申请取证（《刑事诉讼法》第41条）。如果被告人提出了可供查证的线索，检察官未进行有效取证而导致事实存疑，则构成合理怀疑，适用“存疑有利于被告人”的原则。但如果被告人仅是提供了无法查证的线索（如只有自己知道的事实），检察官无从查证，则抗辩不成立，但未必承担否定性后果，因为检察官的主张可能也不成立，此时亦适用“存疑有利于被告人”的原则。

综上，证明责任的传统理论体系在民事诉讼中可能具有相当的说服力，但却与刑事诉讼渐行渐远。从根本而论，刑事诉讼的证明过程主要由公权力机关主导，具有明显的公法性质，无法接受当事人处分原则，原则上也不接受“合意真实”。所谓的“诉讼后果”不能简单归为“败诉”，真正承担“败诉”后果的，主要还是被害人和被告人，但被害人甚至不是公诉案件的当事人，也不存在证明责任的问题。检察官和法官均有实质真实的义务，亦很难用“诉讼后果”来进行评价。

刑事证明责任理论体系的重塑

对于刑事证明责任理论体系，应摒弃两种较极端的观点：

一是刑事证明责任的理论体系已在中国学术界和实务界形成广泛而深远的影响，也能提供一定的分析和认知工具，没有必要作颠覆式的改变，徒增新的混乱。“尽管传统理论无法令人信服，但原则上仍应坚守，即便新的理论具有更强的说服力，亦属于‘兜售学术观点’。”

二是证明责任的理论体系纯粹是“历史遗址”，在解释刑事诉讼甚至民事诉讼中的诸多问题时均存在诸多硬伤，应予以废除。西班牙学者乔尔蒂·尼瓦·费诺尔（Jordi Nieva Fenoll）便是废除论的积极拥趸者，“我在研究证明责任的起源、发展以及经常可怕的实务后果后，只能别无选择地主张在诉讼程序中取消这一制度，就如同在很多地方已经消失的宣誓、法定证据制度或者神明裁判，尽管这一概念给许多观察它的无知者提供如此多的安全感”。

笔者向来认为，在学术研究领域，创新源于对传统命题的质疑，就如同19世纪末证明责任理论将“谁主张，谁举证”这一传统规则排除在外一样。“从来如此”并非某一理论或制度正当性的依据，否则“在错误的道路上越走越远”的情况亦时而有之。当然，推翻通说需要进行更强有力的论证，而非仅是生设某些貌似新颖实则空洞的新标签或者增加拗口的新术语。笔者亦反对乔尔蒂·尼瓦·费诺尔教授所主张的废除论，刑事证明责任理论体系所蕴含的内容事实上非常重要，是无罪推定原则在刑事证明领域的重要体现，同时也是明确各诉讼主体证明活动界限、构建高效合理司法证明秩序的基础所在。

可见，如何重塑刑事证明责任理论体系，使之更符合刑事诉讼的公法环境，这才是本研究的重中之重。笔者不揣谫陋，提出以下若干命题，旨在抛砖引玉，引发新的批评和讨论，促使刑事证明责任新的理论体系更为成熟完整。

1.从被告人、辩护人的“举证责任”至“证明权”

一如前述，在刑事诉讼中，依无罪推定原则，被告人或律师并无积极举证的“责任”，但这并不否认被告人或律师通过积极举证获得有利的裁判结果。因此，举证并非一项“责任”，而是一项“权利”，可称为“证明权”。“证明权”可以放弃，但更重要的是，立法者应确立实现“证明权”的保障机制，以保障被告人一方实质、有效地进行刑事辩护，促成控辩双方在证明上的平等武装。

事实上，为保障被告人一方的“证明权”，各主要职权主义国家均规定了申请取证权，即被告人一方可向法官以书面或口头形式请求调取与罪责问题相关的证据，但立法模式存在区别，大体可以一分为二：

一是“自由裁量”模式。即当事人可以提出取证的请求，但是否同意该请求，交由法官自由裁量。例如法国《刑事诉讼法典》第456条规定：“法庭得依职权，或者应检察院、民事当事人或被告人的请求，命令进行任何现场勘验，以查明事实真相。”意大利《刑事诉讼法典》第190条第1款规定：“证据根据当事人的请求而获得采纳。法官采用裁定的方式立即排除法律所禁止的证据和明显多余或意义不大的证据。”中国刑事诉讼中的申请取证制度亦属于自由裁量模式。

二是“限制裁量”模式。即当事人提出取证请求的，法官仅在法定情况下可以拒绝，否则应同意该请求。该模式最具代表性的是德国。德国《刑事诉讼法典》第244条第3款规定：“如果证据的收集不被准许，应当拒绝取证申请。除此之外，仅当因众所周知无收集证据必要，或待证事实对裁判无意义或已证明，或该证据材料毫不合适或无法取得，或为拖延诉讼而提出申请时，或仅当对于有利被告人的应当证明的重大主张，可以将主张事实作为真实事实处理时，才能拒绝取证申请。”

可以看到，“自由裁量”模式和“限制裁量”模式在保障诉讼当事人证明权的强度方面存在较明显的区别。“自由裁量”模式赋予法官更大的权力。法官主要以查明真相为裁量标准，可以同意取证申请，也可以拒绝。当事人不得以证明权受侵犯为由提起上诉。而“限制裁量”模式则对法官的权力进行了约束。如果拒绝当事人的取证申请，法官应在判决理由中具体说明属于德国《刑事诉讼法典》第244条第3款所规定的何种拒绝事由，否则当事人可以就此提起上诉。

我国刑事诉讼中的申请取证权长期以来备受诟病，甚至司法实践中还出现过不少法官阻挠证人作证以及拒绝律师申请调取关健证据的案例。在笔者看来，“自由裁量”模式未能有效保障证明权是主因，法官拒绝取证申请的权力过于强大，几乎未受任何约束，也无须说明拒绝的理由，法律亦未就此设立专门的救济途径。且我国检、法更倾向于“相互配合”打击犯罪，加大了控辩双方取证的不平等。因此，为保障被告人一方充分行使证明权，更实质、有效地进行刑事辩护，笔者主张我国刑事诉讼中的申请取证权应从法官“自由裁量”模式走向“限制裁量”模式，由法律明确规定拒绝取证申请的法定事由，且确立法官的说理义务。唯有如此，庭审调查方可有效进行，真相也才能不偏不倚地展现。

2.检察官的“举证责任”、法官的“职权调查”均属“实质真实”义务

在职权主义刑事诉讼中，检察官并非普通的一方当事人，而是承担查明“实质真实”义务的公权力机关。因此不宜将私法上的“举证责任”直接生搬硬套于检察官。检察官积极举证，目的在于查明真相，而不仅是对被告人进行定罪量刑。从这个意义上讲，被告人无罪或者罪轻的判决结果对于检察官而言并不能简单地列入“败诉”或“不利的诉讼结果”，但未能达致“实质真实”的错案才是最不利的诉讼结果。因此，检察官应积极进行举证，目的在于履行“实质真实”义务，否则将可能因错案而被追责。

同理，法官的“职权调查”亦不宜列入“证明责任”，因为法官与诉讼结果没有任何利害关系，不会因被告人无罪或有罪而承担任何责任。但法官亦应承担“实质真实”义务，在作出判决前有义务依职权主动查明真相，且不受诉讼当事人申请或主张的约束。如果法官因疏于履职而未履行“实质真实”义务，则可能因错案而被追责。

可见，不能立足私法的角度来理解刑事诉讼的各主体及证明职能。检察官并非存在“私益”的一方当事人，法官也非消极的第三方，未能实现“实质真实”才是“义务”的根源，而非被告人定罪与否。

3.放弃“证明责任”和“证明责任倒置”的表述

在刑事诉讼中，“证明责任”这一概念可简化为“存疑有利于被告人”，用处不大，且容易造成混淆，这与民事诉讼复杂的证明责任配置规则形成鲜明对比。如前所述，真正承担“败诉”后果的，主要还是被害人和被告人，当然在广义上也还包括“被侵害”社会秩序下的不特定第三人，但被害人及不特定第三人，甚至不是公诉案件的当事人，也不存在证明责任的问题。检察官和法官的取证行为则可通过“实质真实”义务予以约束，这比“证明责任”的含义更为贴切，也更符合中立司法机关的职能定位。至于“证明责任倒置”，本质上是犯罪构成要件（证明对象）的特殊设置，而不涉及证明方式，不应将抗辩义务与取证义务混为一谈。

这一套新的刑事证明责任理论体系更为简洁，所使用的术语亦在理论界及实务界均有一定共识，且更符合刑事诉讼的制度环境。在传统的刑事证明责任理论体系下，举证责任和证明责任称谓的杂糅，责任含义的模糊，证明责任配置规则与刑事诉讼公法特征的冲突，均让使用者感到困惑，经不起严谨的推敲，各种错误的论断便隐藏在诸多貌似不言而喻的表述中。

在新的刑事证明责任理论体系下，各主体之间的证明活动大体可简单化为四个论断：（1）被告人及辩护人有证明权，可以放弃，可以自行取证，可以申请取证；（2）检察官有“实质真实”义务，体现为取证的客观义务，既要收集有罪、罪重证据，也要收集无罪、罪轻证据，未履行“实质真实”义务而导致错案的检察官，将追究其司法责任；（3）法官有“实质真实”义务，体现为职权调查，在作出判决前有义务依职权主动查明真相，未履行“实质真实”义务而导致错案的法官，将追究其司法责任；（4）案件处于“存疑”状态且不可克服时，则法院应依“存疑有利于被告人”原则作出无罪判决。

结语：新刑事证明责任理论体系下刑事证明观念的变迁

多年来，民事诉讼的诸多理念和制度（不限于证明责任理论体系）之所以对刑事诉讼产生广泛且深刻的影响，原因在于许多刑事诉讼法学者倡导构建当事人主义的刑事诉讼观，希望借此推动控辩平等，避免被告人及辩护人长期处于弱势的地位。而在当事人主义下，刑事诉讼与民事诉讼的理念有很大的趋同性，均更强调处分原则而非职权原则。这种改革思路不独为中国所有，许多欧陆职权主义国家自18世纪末起便尝试转型为当事人主义，但最终的改革结果均只是吸收了当事人主义刑事诉讼的某些优点，而保留了职权主义的根本特质。

正如葡萄牙著名的学者迪亚士（Dias）教授所言，“葡萄牙刑事诉讼程序目前的结构并不符合纯粹当事人诉讼程序的模型”，原因如下：“一方面，纯粹当事人刑事诉讼程序的一大特征便是作为当事人的检察官和被告人在法律上和事实上均处于相同的地位，即法律要求审判者以相同的方式评价当事人的地位，而当事人在实际的现实层面对诉讼对象的处置享受‘机会平等’，如同民事诉讼一般。但在葡萄牙（可扩及欧陆所有国家），检察官的法律地位高于被告人，这尤其体现在程序的权力和职能上。在审前阶段，检察官可以采取一系列限制和剥夺人身自由的强制措施。而被告人仅享有被动的辩护权。在庭审阶段，检察官与被告人也并非平等的当事人。检察官具有客观义务，既要向法庭提交对起诉有利的证明材料，也要向法庭提交对起诉不利的证明材料，甚至还可主动参与对被告人的辩护。检察官还可仅为被告人之利益提起上诉。另一方面，纯粹当事人刑事诉讼程序的另一大特征便是对审判对象的支配，即使不是全部，至少也是很大程度上属于当事人。这亦如同民事诉讼，奉行处分原则和辩论原则，以及从这些原则中得出的推论取得了效力。但刑事诉讼并非如此。检察官受制于起诉法定原则（又称为不可改变原则），不得肆意撤回控诉。尽管在当下，起诉便宜原则有扩张趋势，但仅是例外。面对检察官的控诉，无论罪名还是量刑，法院均保有完全的自由，完全不受制于当事人的请求权，这与民事诉讼截然不同。此外，法院有职权查明的义务，即为查清真相，法院依职权应当将证据调查涵盖所有对裁判具有意义的事实和证据材料，而不受制于当事人的诉求及举证。”因此，“以纯粹的当事人的诉讼程序为目标、以英美法中的制度为榜样而对我们的刑事诉讼法进行一次全面的改革，不仅是不可能的，也是不值得被向往的。这主要是因为，这通常会导致应属调查原则范畴的且作为整体组成部分的职能被破坏，从而极大地有利于倾向于辩论原则和处分原则。因此此处所面对的就是‘刑事诉讼程序的民事程序化’的问题，而这是贝林（Beling）早在其所属的时代就坚持地反对过的”。

因此，新的刑事证明责任理论体系，本质上涉及刑事证明观的正本清源。职权主义崇尚实质真实，“社会利益优先”“国家权力主导”的特质决定了检察官和被告人不可能真正平等，这也是为何刑事诉讼强调检察官和法官的“实质真实”义务与“存疑有利于被告人”的裁判规则。可以看出，职权主义的改革思路并非走向当事人主义，而是要求职权机关承担更重大的责任，并保障被告人的证明权不受侵犯。

事实上，只要刑事司法的权力结构未发生变更，强调控辩平等的证明责任体系恰恰不利于被告人一方。例如，在传统的证明责任理论体系下，被告人一方与检察官均承担举证责任，这意味着被告人及辩护律师与检察官一样，应提交各种证据以证明无罪、罪轻或免责等事由。但被告人及辩护律师并不如检察官那般可拥有各种取证手段以及可采取各种强制性措施，根本无力承担举证责任。因此，强调被告人的证明权，尤其是限制公权力机关的拒绝事由，这有助于改变取证权失衡的现象。

新的刑事证明责任理论体系还涉及实质真实义务的贯彻，对检察官和法官设置更科学的责任体系，有助于改变当下以“诉讼结果”为标准的考核观。中国公诉案件的定罪率超过99%，无罪案件极少，其中很重要的一项原因是以“诉讼结果”为标准的考核观。

综上，刑事诉讼这一“灰姑娘”值得拥有自己合身的“礼服”和“水晶鞋”，刑事诉讼学者们的任务便是寻求这一专属的“礼服”和“水晶鞋”，而非削足适履或拾人牙慧。笔者深知，短时间内改变刑事诉讼理论界及实务界的惯性思维非常困难，但千里之行始于足下，纠正“习惯性的错误”，这亦是学术研究的使命所在。

按语

党的二十大报告继续强调坚持全面依法治国，推进法治中国建设。作为法治的重要环节之一，刑事诉讼相关理论和实践一直备受关注。本期中法评专论聚焦“刑事诉讼的新理念与新发展”。

近两年来，为营造法治化营商环境、促进民营企业依法依规经营，最高人民检察院主导推进了企业合规改革。但此项改革并无直接明确的法律依据，而是在现有的制度框架内寻找改革空间，力度有限，时常面临突破法律边界的合法性质疑。鉴于此，理论界与实务界对于合规入法的声音日渐高涨。陈卫东的《刑事合规的程序法建构》一文，明晰了刑事合规诉讼程序立法的现实背景、基本原则，并以此为基础进行了制度设计：立法模式应选择特别程序的专章模式，正确处理合规诉讼程序与认罪认罚从宽制度的关系，设置适用合规诉讼程序的消极条件，将合规诉讼程序延伸至侦查、审判阶段，注重程序启动与整改考察中的权利保障。

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施鹏鹏的《刑事证明责任理论体系之检讨与重塑》认为，受民事诉讼影响，刑事诉讼构建了类似的证明责任理论体系，却无视公法的制度环境，从而引发了诸多混乱和矛盾。依刑事诉讼的公法特质构建新的刑事证明责任理论体系实属必要，包括承认被告人一方的证明权、确立检察官和法官的实质真实义务以及放弃“证明责任”和“证明责任倒置”的表述。新的刑事证明责任理论体系，本质上涉及职权主义实质真实的刑事证明观，强调证明的职权原则，而非处分原则，因而与当事人主义以及民事诉讼的证明观区分开来。

2010年以来，我国积极借鉴域外相关制度建立了相对独立的非法证据排除庭审调查程序，回应了司法实践中的迫切需求。吴洪淇的《被嵌入的程序空间：庭审排非程序十二年观察与反思》一文，通过观察过去十二年庭审排非程序相关立法和司法解释，发现域外引入的先行调查规则与我国既有刑事司法系统之间产生了较为严重的冲突。在与我国刑事司法大环境不断的磨合过程中，庭审排非程序逐渐被改造成独具中国特色的程序设置和制度体系。总结庭审排非调查程序的改革之路，对我国相关程序改革在创造改革外部环境、保持程序各方控制权平衡以及改革路径等方面都具有相当的启发意义。

近年来，对美国基于所谓“长臂管辖”原则制定的若干国内法进行反制，成为我国域外法律体系建设中的一项重大需求。郭烁的《云存储的数据主权维护——以阻断法案规制“长臂管辖”为例》通过对美国在世界范围内第一次确立的网络空间数据管辖领域的“数据控制者”原则进行解读，提出我国或可在借鉴欧洲《阻断法案》的基础上，正式确立数据存储领域之阻断立法模式。前述相应法律机制不仅是对类似美国《云法案》的网络空间数据管辖制度表明态度，更是影响我国应对美国所谓“长臂管辖”原则时的整体态度和思路。