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摘要

 近年来，具有丰富内涵的合宪性解释越来越受到重视。合宪性解释意味着将刑法及其他部门法置于宪法之下的法律体系中进行解释。换言之，“合宪性解释是体系解释的一种情形，它同样是以‘法律秩序的统一性’与层级结构，也就是各种法律渊源的顺序等级为出发点。根据层级结构理论，下层级规范的解释不能与上层级规范相抵触。”如果某种解释结论与宪法相冲突，则应当舍弃这种解释结论。合宪性解释也意味着宪法的价值标准影响刑法与其他法律，在刑法条文目的存在歧义或者存在多种可能时，应当将宪法的价值判断放在首位。亦即，“适用刑法者应该优先选择最为合乎宪法及其所宣示的基本价值的解释可能。”解释包含了对法条的补正（也可谓一种批判），所以，合宪性解释还包含对刑法以及其他部门法的合宪审查或者违宪判断。

 只要存在成文宪法与成文刑法，就需要对之进行解释；宪法学与刑法学的本体都应当是解释学，而不是立法论。不管是什么样的合宪解释，都需要在宪法与刑法之间进行解释循环，亦即，既需要从宪法到刑法的解释，也需要从刑法到宪法的解释，或者说，既需要自上（宪法）而下（刑法）的解释，也需要自下而上的解释。既需要从宪法规定发现刑法的真实含义，也需要从刑法规定发现宪法的真实含义。所以，不管是刑法学者还是宪法学者，都需要将目光不断往返于宪法与刑法之间。

一、刑法解释的宪法根据

 刑法解释为什么必须寻找宪法依据？或者说，为什么要进行合宪性解释？从抽象层面来回答非常容易。因为宪法是根本大法，在规范层级上具有最高的地位，属于最上位法，任何法律以及对法律的解释都不得违背宪法。所以，在解释和适用现行刑法时，也必须接受宪法优位的理念，而不应当挑战宪法。接受宪法优位的刑法解释，因而就具有了更高的规范性尊严，对刑法的解释也就更为有理、更为有效。然而，这样的回答未免过于抽象；而且合宪性解释并非仅对刑法具有意义，而且对宪法同样具有意义。

（一）合宪性解释对刑法的意义

 从解释经验来看，从宪法上寻找刑法解释的根据，对于刑法的解释与适用至少具有三个重要的具体意义。

 第一，如果刑法的某个原则（包括规则、制度等）具有宪法根据，那么，除非宪法有明确的例外规定，就不允许对这个原则提出例外。

 法谚云：“没有无例外的原则”。如果说某个原则只是刑法原则，人们很可能以任何原则都可能有例外为由，提出一些例外情形。但是，宪法是根本大法，宪法第5条第3款明文规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”所以，如果刑法上的某个原则是宪法原则或者具有宪法上的根据，那么，除非宪法有例外规定，否则，就必须禁止提出例外情形。

 例如，我国刑法第14条、第15条与第16条的规定明确否定了严格责任，但还是有学者认为，在醉酒的人犯罪、奸淫幼女、法律认识错误的犯罪中存在严格责任。提出这种观点的学者不可能没有想到刑法第16条关于“……不是出于故意或者过失……不是犯罪”的规定，而是认为这一规定存在例外，因而刑法上可以存在严格责任的犯罪。反过来说，如果认识到责任主义是宪法原则，就不能承认严格责任的犯罪。

 再如，关于原因自由行为的可罚性，刑法理论上存在构成要件模式与例外模式（责任模式）。采取这两种模式的学者都赞成责任主义，都认为实行行为与责任同时存在是责任主义的基本要求，也都认为原因自由行为具有可罚性。但是，构成要件模式坚持认为，实行行为与责任同时存在的原则没有例外，对原因自由行为的处罚也必须坚持这一原则。但例外模式主张，责任非难的根据不在于无责任能力状态下实现构成要件的行为，而在于行为人有责地实施原因行为。处罚原因自由行为虽然不符合实行行为与责任同时存在的原则，但该原则不必严格适用于原因自由行为，即原因自由行为是同时存在原则的例外。例外模式虽然具有实质理由，但它缺乏刑法根据（刑法没有对此设立例外规定），而且违反责任主义这一宪法原则（参见下文论述）。退一步而言，即使刑法做出了例外规定，也要基于责任主义这一宪法原则，宣布例外规定违反宪法，因而不能采取例外模式。

 又如，刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”在解释论上，显然不能说，只要是醉酒的人实施了符合构成要件的不法行为，即使在行为时没有责任能力，也应当负刑事责任。虽然这种解释结论不一定违反刑法第18条第4款的文字含义，但违反了责任主义这一宪法原则，因而不能得到认同。

 第二，从宪法上寻找刑法解释的根据，可以根据宪法规定与宪法原理，判断某种法益是否值得刑法保护，以及在利益冲突时如何根据宪法进行权衡。

 一般认为，刑法的任务与目的是保护法益。有关法益的定义五花八门，但由于宪法的价值标准影响和制约刑法，所以，法益概念都没有离开宪法的基本规定与基本原理。例如，日本的内藤谦教授指出：法益，是从宪法的基本原理与构造来看，值得由刑罚法规保护的生活利益；伊东研祐指出，法益，是国家遵循宪法所（应当）构造的，对社会内的社会成员共同生活的存立的必不可少的条件，而且是由纯粹规范所（应当）保护的，因果上可能为变更的对象。德国学者Roxin认为，“法益是指对个人的自由发展、基本权利的实现以及基于这两个目标所建立的国家制度的运作不可缺少的现实存在或目的设定。”这一定义虽然没有使用宪法一词，但其中的“个人的自由发展”与“基本权利的实现”，就是基于《德国基本法》的规定与原理。概言之，在德国，虽然并非毫无争议，但依照人们的一贯主张，“（体系批判性的）法益学说也可以从《德国基本法》中推导出来”。

 不可否认，如何根据宪法规定与宪法原理，判断某个法益是否值得刑法保护，是一个特别重要也特别困难的问题（下文会略有说明）。但是，如何根据宪法规定与宪法原理对利益冲突进行权衡，进而判断哪些行为不具有实质的违法性或者具有阻却违法性的实质理由，则相对容易且具有说服力。

 例如，刑法第296条规定：“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”不难看出，非法集会、游行、示威罪表现为两种情况：（１）未申请或者申请未获许可；（２）未遵守许可的起止时间、地点、路线。问题是，“又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序”这一要素是仅针对第（２）种情形而言，还是同时针对第（１）、（２）种情形而言？一种观点认为，在第（１）种情况下，只要未申请或申请未获许可而举行集会、游行、示威，便成立本罪。从法条的文字表述来说，做出这样的解释也并非不可能。但是，一旦考虑宪法的规定，就会发现这种观点存在疑问。集会、游行、示威是宪法赋予公民的权利（宪法第35条），对于公民行使宪法所确认的权利的行为，即使在程序等方面存在轻微违法，也不宜认定为犯罪。未依照法律规定申请或者申请未获许可而举行集会、游行、示威，在有权机关发出解散命令后，又服从解散命令，并未严重破坏社会秩序的行为，不值得科处刑罚。行为人虽然在没有申请或者申请未获许可的情况下举行集会、游行、示威，也无非是为了表达某种诉求，而且这种诉求通常具有合理性与正当性，至少对相当一部分人来说具有合理性与正当性，否则，宪法不会将其规定为公民的权利。古今中外从来就没有人举行集会、游行、示威活动抗议刑法将杀人、强奸、盗窃规定为犯罪，或者要求刑法删除有关杀人、强奸、盗窃的规定。这种表达诉求的行为，对政府并没有什么害处，相反使政府了解了公民的需求与愿望。如果这种行为没有扰乱社会秩序，但在有权机关发布解散命令后解散集会、游行、示威的，根据社会的一般观念进行评价时，应当得出法益侵害性并没有达到犯罪程度的结论。所以，“又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序”这一要素就是同时针对第（１）、（２）种情形而言。

 再如，2016年2月19日，公安干警当场查获被告人杨风申为过庙会而用于制造“梨花瓶”的烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个（每个瓶内药量约为1.46千克）以及其他原料和工具，经鉴定烟火药具有爆炸性。检察机关认为，杨风申的行为构成非法制造爆炸物罪；辩护律师提出，被告人制作烟火药不是为了出售谋利或者出于其他违法目的，而是在举办“五道古火会”时进行燃放；法院以非法制造爆炸物罪判处杨风申有期徒刑4年6个月。律师的辩护或许不得要领，因为非法制造爆炸物罪并不是目的犯，行为人没有谋利与其他违法目的并不是出罪的理由。在本文看来，真正的出罪理由是，根据宪法规定进行法益衡量，杨风申的行为具有实质的违法阻却事由。宪法第22条条第2款规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”“五道古火会”属于非物质文化遗产。非物质文化遗产项目有其历史传承性，发挥着促进社会安定、团结凝聚人心等社会作用，具有宪法价值。只有当“五道古火会”由于使用爆炸物而对多数人的生命、身体产生难以控制的危险时，才能予以禁止。然而，该项目之所以能够一直传承至今，在确保安全方面有一定的自控和防范措施。既然如此，即使杨风申的行为符合非法制造爆炸物罪的构成要件，也可以根据宪法进行法益衡量，认定其具有违法阻却事由，而不应当以犯罪论处。

 第三，当刑法条文具有多重含义或者含义不明确时，可以从宪法规定中寻找线索，确定刑法条文的含义。换言之，合宪性解释使刑法解释多了一个新的视角即宪法的视角，或者说为刑法的解释提供了一个有效的解释路径。

 例如，关于各种受贿罪的保护法益，虽然可以从刑法的表述中得到一些启示，但是，古今中外的刑法理论一直存在争议。不可收买性说、公正性（纯粹性说）以及信赖保护说导致各种受贿罪的成立范围不完全相同，却都有自己的理由。在这种情况下，根据宪法的相关规定确定各种受贿罪的保护法益，就是一条有效的路径。

 再如，如何理解刑法上的“住宅”和“户”，亦即，“住宅”和“户”是指“家庭生活场所”还是“个人生活场所”，学生的集体宿舍是否属于“住宅”和“户”，一个人租用的三居屋是否属于“户”，刑法上的“住宅”和“户”是否存在区别，如此等等在刑法理论上存在争议，在司法实践中也不一致。在这种场合，考察我国宪法第39条关于“公民的住宅不受侵犯”的规定，及其与宪法第49条第1款关于“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的规定的关系，也许会使“住宅”和“户”的内涵与外延更为清晰。

 又如，刑法分则第五章规定的是侵犯财产罪，但每个法条在表述行为对象时都只是使用了“财物”这一概念，而没有使用财产概念，也没有像德国、日本刑法那样分别规定财物与财产性利益（或财产）。于是，产生的争议问题是，刑法分则第五章中的财物是否包括财产性利益，对此，刑法理论上存在不同观点。在将财产性利益解释为财物不属于类推解释的前提下，考虑到宪法对财产保护的相关规定，认为财产性利益也是侵犯财产罪的对象，应当是有说服力的。

（二）合宪性解释对宪法的意义

 那么，刑法的合宪性解释对宪法具有什么样的重要意义呢？在本文看来，除了维护宪法的权威性与至高无上的地位之外，至少还有两个特别重要的意义。

 第一，有利于揭示宪法的具体含义，使宪法规范不只是“审查性规范”，而且也成为确立法律条文内容的“事实性规范”。

 刑法既是裁判规范也是行为规范，刑法条文中总是包含了对人的行为的描述。但是，宪法不是针对国民的行为规范，然而，如果宪法“规范要求的内容不能进入与调整人之行为时，它们就只能是僵死的字符，而不会起到任何实际的作用。在这个意义上说，宪法法律不能脱离人的行为”。显而易见的是，如果要使宪法起到实际作用，就必须使宪法成为行为规范的规范，成为裁判规范的规范。亦即，使宪法不是单纯地作为“审查性规范”而存在，而且作为确定刑法与其他部门法的内容的“事实性规范”而存在。要使宪法作为“事实性规范”而存在，就必须挖掘宪法条文的具体含义。

 刑法的合宪性解释，实际上是从刑法的角度解释宪法，有利于发现宪法条文的具体含义，使宪法条文具有真实的内容，而不至于过于抽象。如果刑法学与其他所有的部门法学都进行合宪性解释，就可以使宪法条文与刑法及其他部门法产生密切的关系，可以促进宪法条文成为明确的、具体的、可以操作的事实性规范，进而使宪法真正成为指导刑法与部门法的优位法，成为规范的规范。当然，宪法学也要联系刑法与其他部门法解释宪法条文。这样，刑法的解释与宪法的解释都多了一个新的视角，尤其是宪法的解释多了一个刑法与其他部门法的视角，进而有利于发现宪法与其他法律的真实含义。

 例如，刑罚目的是一个特别重要的问题。只有明确了刑罚目的，才能知道什么样的行为适合科处刑罚，才能判断什么样的量刑是正当的。《意大利宪法》第27条规定：“刑罚不得含有违反人道之处分，而应以受刑人之再教育为目的。”这是特殊预防目的的宪法依据。德国联邦宪法法院曾经认为，就刑罚目的而言，“从宪法上来裁决刑法科学上的理论争辩”并非联邦宪法法院的任务。但是，德国联邦宪法法院也说过，刑罚“绝不可以其自身为目的”，这显然拒绝了绝对报应刑论的立场，亦即，绝对报应刑论是不受《德国基本法》支持的。而且，联邦宪法法院还指出，所有已知的刑罚目的，包括积极的一般预防和特殊预防在内，都具备宪法上的正当性。于是，之前纯粹是“法学－哲学”的见解，现在被赋予了宪法上的地位，因而获得了“实定法”的身份。

 那么，我国宪法是否存在有关刑罚目的的规定呢？我国宪法第28条规定：“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”在本文看来，这一规定可以成为一般预防与特殊预防的宪法根据。其中的维护社会秩序，其实是指一般预防，而不是指狭义的维护公共秩序，因为其后所表述的犯罪包括了所有的犯罪活动，所有的犯罪活动都成为一般预防的对象。最后一句“惩办和改造犯罪分子”，实际上就是特殊预防。经过这样的解释之后，宪法第28条就并非一个毫无意义的空洞条文，而是具有实际意义的事实性规范。于是，借鉴德国部分学者的观点，认为刑罚目的仅仅是积极的一般预防，而不包括特殊预防的观点，就明显不符合我国宪法的规定。

 第二，有利于彰显宪法的核心价值，使宪法确实成为保障国民自由的大宪章。

“一切权力，不论来自智识，还是来自世俗，不论属于政府还是属于人民、哲学家、大臣，不论是为了这种或为了那种事业，都包含着一个天生的缺陷、弱点和弊病，因而应该加以限制。”“一个称作‘宪法’的法律文件的基本目的就是保护人权。”我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”而要保障人权，就必须限制国家机关的权力，尤其要限制刑法的适用。一方面，刑法适用的法律后果是刑罚，而且大多表现为对自由的剥夺。在国家对公民自由的所有干涉中，刑法是最为严厉的。正因为如此，一旦某个法条被滥用，就意味着相当多的人会受到刑罚处罚。甚至一个不明确的法条，都会导致不少人的自由受到侵害。另一方面，如果没有刑法，我们每个人的自由也得不到保障。“刑法使得对公民自由权利的强烈干涉成为可能。作为公法的组成部分，刑法也致力于从整体上将国家的干涉行为合法化。”但对公民自由权利的干涉仅符合刑法还不够，而是必须符合宪法。“刑法必须在整体上被看作社会的宪章，它是一国范围内个人和平共处的保证。”用李斯特名言来表述，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。概言之，刑法是公民的大宪章。对刑法的合宪性解释，意味着将刑法的基本原则、原理转化为宪法问题，甚至将刑法的基本原则提升为宪法原则，从而使刑法的人权保障与宪法精神高度契合，使宪法保障人权的核心价值更为明显。

 既然需要对刑法以及其他部门法进行合宪性解释，那么，宪法学也应当为合宪性解释提供具体原则。例如，《德国基本法》并没有明文规定比例原则，但德国联邦宪法法院与学者们从基本法中的法治国原理、尊重基本权的普遍性要求中，肯定比例原则是宪法原则。我国的宪法学也应当论证和肯定比例原则是宪法原则，使这一原则对刑法以及其他部门法的解释发挥重要作用。同样，倘若宪法学能够清晰地说明人民主权原则、人类尊严原则、尊重与保障人权原则、法治原则、权力制约原则等宪法原则的具体内容，必然对刑法与其他部门法的解释与适用产生重大影响。

二、源于刑法的宪法原则

 我国有学者主张将有关犯罪与刑罚的基本原则写入宪法，以彰显刑法人权保障功能，从而实现刑法观念的转变，确认刑法保障权益、规制国家刑罚权的功能。显然，这只是立法论；如果从解释论上来说，本文则试图将刑法原则解释为宪法原则。刑法是保护法益和保障人权的法律，“原则上讲，所有的刑法问题都可以从宪法角度来解释。”或者说，刑法的所有问题都有可能被转化为宪法问题并加以处理。事实上，既存在源于宪法的刑法原则，也存在源于刑法的宪法原则。前者是指宪法规定的某个原则也是刑法原则；后者是指通过为刑法原则寻找宪法上的实定根据，通过对宪法条文的解释，使刑法原则上升为宪法原则，以及鉴于刑法原则的重要性，立法机关将刑法原则直接规定为宪法原则。本部分旨在从宪法角度来解释刑法的基本原则，也就是为刑法的基本原则寻找宪法上的根据，可谓从刑法的角度解释宪法。

 按照阶层理论，成立犯罪必须具备三个条件：第一是构成要件符合性（该当性），即犯罪首先必须是符合刑法规定的某种犯罪构成要件的行为。第二是违法性，即犯罪应当具备违法性，或者不具备违法阻却事由。第三是有责性（责任），能够将对行为的非难加于行为人，或者说，能够就符合构成要件的违法行为对行为人加以非难。反过来说，适用刑罚时存在三个危险：第一，一旦发生人心冲动的案件，感情上便产生处罚的强烈要求，即使法律没有规定处罚该行为，也要给予处罚；第二，一旦行为人的主观恶性明显，便在未充分调查行为客观上造成了什么危害时就进行处罚；第三，一旦被害结果重大，就不问行为人的主观心理状态如何，而施加处罚。与犯罪的成立条件和适用刑罚的三个危险相对应，就存在三个基本原则：罪刑法定主义、法益保护主义、责任主义。那么，能否在宪法上为这三个原则都找到根据呢？或者说，这三个原则都是宪法原则吗？

（一）罪刑法定主义

 英国史学家亨利·哈兰德曾经将英国中世纪结束之时英国社会公认的宪法基本原则概括为五条，其中第三条是：“除非根据法院的专门令状，不得逮捕任何臣民；被捕者必须迅速交付法庭审判。”这实际上是罪刑法定原则。韦德对于构成英国宪政基础的法治提出了五个原则：合法性原则、裁量限制原则、平等原则、特权禁止原则和罪刑法定原则。魏玛宪法第116条规定：“任何行为，只有当制定法事先已经规定了可罚性时，才能判处刑罚。”而这一规定，与德国1871年刑法典第2条关于罪刑法定原则的规定的表述基本相同。《德国基本法》第103条第2款和德国现行刑法典第１条规定相同：“仅当行为实施之前法律已经确定其可罚性，才可以处罚该行为。”意大利宪法第25条第2款规定：“如果不是根据行为实施前生效的法律，不得对任何人进行处罚。”换言之，罪刑法定主义是宪法原则，几乎得到了公认。在我国，也能肯定罪刑法定主义是宪法原则。

 从相对抽象的角度来说，罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义，我国宪法的相关规定明确肯定了这两个思想基础。

 首先，我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”根据人民主权的原则，国家的重大事务应由人民自己决定，各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉，属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上，公民继续保留其否决权：这属于人权与基本权利，可以被理解为民主的创造性存在（而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防）。”所以，应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明，不可能每一个人都是直接的立法者，妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关，由立法机关制定刑法；刑法一经制定，便由司法机关适用；司法机关不能随意解释刑法，尤其不能类推解释，否则就违反了人民主权原则。所以，不难看出，从人民主权原则可以推导出罪刑法原则。

 其次，我国宪法第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”第33条第2规定：“国家尊重和保障人权。”这两个规定为罪刑法定原则奠定了另一思想基础。一方面，法治国家的主要目标就是要保护公民个人自由不受国家权力的侵害。对个人自由领域的合法干预只能是根据法律进行的干预：亦即，只有当所有的行政机关与司法机关受制于法律规定的条件和程序，并且只能根据法律才对个人自由领域进行干预的时候，一个国家才可以称为法治国家。不难看出，法治国家的主要目标就是实现罪刑法定主义。另一方面，为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时，就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安，也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为，从而导致行为萎缩的后果。在此意义上，尊重人权主义与使国民具有预测可能性（预测可能性原理）具有相同含义。但是，国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定，这便是法律主义（或成文法主义；事后法不能使国民具有预测可能性，因此，必须禁止刑法溯及既往；如果在具有成文法的前提下实行类推解释，国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪，因而侵犯了国民的自由，故必须禁止类推解释。不仅如此，由于刑法既是裁判规范，又是行为规范，理当具有明确性；如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾，国民要么仍然不能预测自己行为的性质，要么左右为难，这便是刑罚法规的明确性原则；刑法要尊重和保障人权，如果处罚范围完全超出国民可以接受的范围，便侵犯了国民的人权，也侵犯了国民的预测可能性。所以，尊重与保障人权的核心内容也是实现罪刑法定主义。概言之，从宪法规定的法治原则与保障人权原则，也可以推导出罪刑法定原则。

 从相对具体的规定来看，罪刑法定主义也是宪法原则。

 我国宪法第37条第1款规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第2款规定：“任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。”第3款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”可以认为，这一条规定的就是罪刑法定原则。

 “公民的人身自由不受侵犯”，首先是指公民人身自由不受国家机关（包括公安司法机关）的侵犯，而不是指不受其他公民的侵犯。因为“宪法是限制国家权力的基础法”，而不是针对公民的行为规范。其次，不受侵犯当然是指不受非法的侵犯，反过来说，只有符合两方面的条件才能侵犯（干涉）：一方面是程序条件，第37条第2款与第3款都表明了这个含义。虽然第2款明显是关于程序条件的规定，但不能因此否认第3款也包括了程序条件的内容。例如，不符合拘留的程序条件而拘留的，就违反了第3款的规定。另一方面是实体条件，第37条第3款表明了这个含义，也就是说，所谓“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”，除了包括程序条件的内容外，还包括实体条件；如果根据行为时有效的法律，行为人没有违反法律，就不得拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制其人身自由（其中包括了刑罚）。最后，对第37条的“人身自由”不能仅理解为人的身体活动的自由，而应理解为更广意义的“人身自由”，即公民免受国家机关非法地通过行政的或者刑法的强制手段予以侵犯的自由。做出这样的解释之后，就会发现宪法第37条是关于罪刑法定原则的具体规定。

 日本1946年宪法第31条规定：“任何人非依法律所定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”第39条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得追究其刑事上之责任。”日本刑法学者也都是从这两个条文中寻找罪刑法定主义的宪法依据，或者说，他们都认为宪法的这两个条文规定了罪刑法定原则。其实，我国宪法第37条所表述的含义，与日本宪法这两个条文表述的意思完全相同。唯一不同的可能是，日本宪法第39条明确表述了依行为时法判断的含义，即不得适用对行为人不利的事后法。但是，我国宪法第37条第3款所称的非法剥夺或者限制人身自由，当然包括根据对行为人不利的事后法实施的剥夺或者限制人身自由的行为。

 将罪刑法定原则上升为宪法原则，不仅意味着刑法解释与适用不得违反罪刑法定原则，而且意味着立法解释以及刑事立法都不得违反罪刑法定原则。首先，就立法解释而言，那种以为不能由“两高”做出的解释可以由立法机关进行解释的观点，主张立法解释可以修改、补充法律的观点，以及认为虽然应当修改法律，但在来不及的情况下先进行立法解释的观点，并不成立。换言之，立法机关也不得事后进行类推解释，只能在法律中做出解释性规定。其次，就刑事立法而言，也不得违反罪刑法定原则，例如，不得将不值得刑罚处罚的行为规定为犯罪，不得制定不明确的刑法条文，不得规定适用不利于行为人的事后法。

（二）法益保护主义

 “刑法的目的是保护法益”、“犯罪的本质是侵害法益”的命题虽然遭到了一些学者的反对，但仍然得到了多数人的肯定。法益概念分为自由主义的法益概念（实质的法益概念、批判立法的法益概念）与实定的法益概念（形式的法益概念、方法论的法益概念）。前者是指基于国家的任务在所有犯罪中作为核心要素所要求的法益概念，是基于保障国民自由的观念的前实定的概念，它前置于刑事立法或者说直接指向刑事立法者。这种法益概念首先具有批判立法的功能，亦即，那些不符合法益保护目的要求的罪刑条文在实质上是错误的，进而要求立法者修改刑法。后者将法益理解为法所保护的利益，故法益不是前实定的概念。从法益的实际内容来说，二者在大部分场合不是对立关系。法益的内容本身是前实定的，但这种内容要受到刑法保护还必须依靠实定刑法。

 我国宪法关于保护法益的条款不胜枚举，但不可能直接根据宪法的规定对侵害法益的行为予以制裁。对重大法益的保护特别依赖于刑法，“与刑罚目标相悖的刑罚……与宪法上对国家干涉公民权利的规定不相符合。因此，合法的刑法会预先规定保护的法益。”法益保护原则自出现以来一直都被认为属于“限制刑法的原则”，正如Credo所言，不是所有的目的都能算刑法合法追求的目的，只有保护法益的目的才算。法益保护原则可以防止利用刑法维护主流道德观以及其他不值得刑法保护的现象。

 在2008年的“乱伦案”判决中，德国联邦宪法法院“多数法官在第39行及以下解释道：‘对所追求的目标，由于宪法的原因，刑法规范不会被逾越比该目标要求更严格的限制。需要特别指出的是，这些要求也无法从刑法法益理论中找到，甚至对法益概念本身也没有统一的意见’。”德国联邦最高法院在2014年5月8的判决中指出：“基于刑法规范所追求的目标以及宪法上的原因，刑法规范并没有被以超越比例原则为基础更严格要求的限制，这些目标从刑法法益理论中并不能引导出来。”

 但是，德国“联邦宪法法院的决定在刑事法学界遭到了压倒性的批评”。这是因为，这样的决定不仅在结果上不符合刑法理论长期以来对乱伦罪构成要件的批判，而且，在论证上，也明显疏远了法益概念，并倾向于采取在宪法上不受认可的尝试，即通过“援引所谓目前的或者立法机构那里”认可的“法益”来限制刑事立法者的权限。德国联邦宪法法院对刑事立法合宪性的审查工作虽然借助于比例原则的三个内容，“但是，它从未通过一种有拘束力的方式提出过这个问题，即立法机关追求的目标本身也需要宪法上的正当化。”而且，在“乱伦案判决中”，尽管德国联邦宪法法院认为，“禁止兄妹间发生性行为完全是考虑了基本法的规定，而不是考虑了法益的概念”，但宪法法院事实上又是从保护法益的角度做出解释的。亦即，“立法机关充分考虑了保护家庭秩序免受乱伦的危害，同时也充分考虑了保护陷于乱伦关系中的当事人，以及避免乱伦导致后代先天基因方面的疾病，因此它将继续对社会中的乱伦进行处罚，对此立法机关并没有超出它判决所能容许的范围。”显然，德国联邦法院对于刑事立法的合宪性的决定性问题没有给出合理的解答，而且存在逻辑上的缺陷。

 人们担心的是，保护法益原则很可能因为所要保护的法益超出必要范围而导致刑法处罚圈不适当地扩大；而且，刑法的重点不在法益的侵害，而在于提前阻止法益侵害行为；又因为危险来自犯罪人，所以原来的“行为—实害”式刑法就会变成“犯罪人—危险”式刑法。显然这只是一种逻辑推理，法益保护原则的主张者从来就没有试图建构“犯罪人—危险”式刑法，但从刑法的特殊性来说，本文仍然认为法益保护主义是宪法原则。

 将法益保护主义作为宪法原则，意味着刑法保护的法益必须具有宪法上的依据，不以保护法益为目的刑法条文违反宪法。一方面，“‘法益保护’概念，如果不被严格解释，就有被滥用的危险。”例如，如果仅将法益理解为法所保护的利益，那么，就会导致法益概念的抽象化、扩大化，于是，国家理念、政府的所有利益都因为受法的保护而成为法益，对政府不利的结论、集会、言论等都可能成为处罚对象，这显然不合适。因此，刑法上的法益概念必须具有更实质的、限定性的内容。另一方面，究竟什么利益是值得刑法保护的利益，也还是一个没有解决的问题。一般认为，刑法上的法益是指值得刑法保护的利益，而非泛指一切利益。如果某种利益值得由其他法律（如《治安管理处罚法》）保护，但不值得由刑法保护，则不是刑法上的法益。换言之，“通常，法律并不禁止可以想象到的一切法益侵害形态，而是仅禁止极为重大的侵害。这正是要求描述受处罚的一定的有害行为的各种条件的犯罪定义的理由。”于是，法益保护被表述为“补充性的法益保护”、“谦抑性的法益保护原则”。显然，“补充性的法益保护”实际上是比例原则的另一种表述。然而，单纯根据比例原则来确定值得刑法保护的法益范围，并不成功，上述德国宪法法院关于“乱伦案”的判决就说明了这一点。同样，教授们提出的各种理论也都难以对立法者产生约束力。“因为，毫无疑问，对立法者产生约束性限制作用的，不可能是教授们的观点，而只能是宪法……当今赞同批判立法之法益理论的学者们‘在目标上已经达成了广泛的一致，即他们无意建构一个自外于宪法的概念，而是想在刑法领域内，通过贯彻法益概念，从而对宪法本身的内容加以具体化’。”刑事立法的边界只存在于宪法自身当中，而不是存在于刑法本身。所以，如果某一规定所保护的利益缺少宪法上的依据，那么，就应当认定该规定是无效的。

 或许有人认为，我国宪法规定的内容很多，用宪法来限定法益概念并不能起到实际作用。例如，宪法第24条规定：“国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。”“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。”这是否意味着宪法保护道德，所以刑法也保护道德呢？本文的看法是，应当围绕宪法所规定的公民的基本权利来确定刑法上的保护法益。亦即，公民基本权利的实现以及保障实现公民基本权利的必不可少的现实存在与条件，才是刑法保护的法益。所以，一方面，伦理道德、各种禁忌本身并非法益，不可能成为刑法保护的法益，或者说不道德的举动本身，还不能作为认定其构成法益侵害的根据。而且，普及道德教育并不意味着必须用刑法维护伦理道德。例如，宪法第14条规定“推广先进的科学技术”，并不意味着可以用刑法推广先进的科学技术。另一方面，虽然法益包括个人法益、社会法益与国家法益（公法益），但是，社会不是独立于个人之外的实体，而是个人的利益与行为的各种过程与作用的总和，终究是由个人的利益与行动支撑的，因而并不存在超越个人的“社会”利益与价值。国家是保护个人基本权利的机构，也不存在自身的利益。换言之，“国家只不过是为了国民而存在的机构，是为了增进国民的福利才存在的。”“如果只是藉着‘国家的保护’、‘社会的保护’而不顾及到对于人类（社会人）存在的保证者，则此种形式上的保护，将不具有任何意义。因为任何法律秩序，必须顾及到人类（社会人）生活的保护。”因此，只有当某种公法益与个人法益具有同质性，能够分解成或者还原成个人法益，是促进人类发展的条件且具有重要价值时，才是值得刑法保护的法益。

 总之，如果某个刑法条文所禁止的行为没有侵害或者威胁具有宪法根据的法益，那么，这个条文就缺乏宪法上的合理性，因而应当是无效的。由于只有保护了这种法益的刑法条文才是合乎宪法的，所以，需要对构成要件进行实质的解释，将不值得科处刑罚的法益侵害行为排除在构成要件之外，将保护了同等或者更为优越的法益的行为，作为违法阻却事由处理。只有这样，才贯彻了法益保护原则。

 当然，从刑事司法上说，法益保护主义必须受到罪刑法定原则的约束。这是因为，如果说法益保护是不受罪刑法定原则约束的宪法原则，那么，当某个行为严重侵害了法益，刑法却没有将其规定为犯罪，公安司法机关没有将这种行为定罪量刑时，就可能认为刑法本身以及公安司法机关违反了宪法原则。但本文难以赞成这样的结论。不能认为，一部有漏洞的刑法违反了宪法原则。换言之，现行刑法只能在罪刑法定原则的框架内发挥法益保护的机能。因此，如果某个行为严重侵害了法益，但没有被刑法规定为犯罪，那么，就不能以遵守宪法原则为由，直接将该行为以犯罪论处。就刑事司法上的这一情形而言，法益保护主义不可能与罪刑法定主义相抗衡。

（三）责任主义

 “没有责任就没有刑罚”（消极的责任主义）是近代刑法的一个基本原理。在犯罪成立条件层面上，消极的责任主义是“限定犯罪成立的原则，而不是扩张犯罪成立的原则”。责任主义还意味着“责任是刑罚的上限”，亦即，“责任主义禁止……刑罚超过责任程度”。换言之，“责任主义，亦即‘没有责任就没有刑罚’，不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提，而且意味着刑罚不得超出责任的量。这种将责任的存在作为刑罚的条件，以责任的量限定刑罚的量（量刑中的责任主义）的原则，称为消极的责任主义。”当今大陆法系国家的刑法理论都是在宪法上寻找责任主义的根据，认为责任主义是宪法原则。

 德国基本法第1条第1款规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”第2条第1款规定：“人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违反宪政秩序或道德规范者为限。”德国学者指出：“罪责原则是受宪法保障的。虽然这一原则没有明确在《基本法》和《刑法典》中予以规定，但是，它是法治国原则和《基本法》第1条第1款、第2条第1款的人的尊严和普遍行为自由之规定可推出的结论。”联邦德国宪法法院1996年10月25日的判决也指出，如果刑罚不以存在责任为前提，就侵害了行为人所享有的基本法第2条第1款的基本权。

 日本宪法第13条规定：“所有国民都作为个人而受到尊重。对于国民的生命、自由以及追求幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须给予最大的尊重。”日本刑法学者也在本规定中寻求责任主义的宪法根据。例如，内藤谦教授指出，现代刑法中的责任主义原则，是将所有的人作为自由且平等的“法的主体”来看待的；责任主义通过将个人责任与行为责任作为犯罪与刑罚的前提来划定界限，从而保障由个人的尊严奠定基础的权利与自由即“人权”，免受国家权力为了无限定地追求预防犯罪的目的所进行的侵害；责任主义就是根据这种制约国家刑罚权的原理而形成的。责任主义在宪法上的根据就是日本宪法第13条所规定的对个人的尊重，亦即，由于每个人都具有生存的自律的人格性，所以，每个人都应当作为无可替代的存在而受到尊重。再如，佐伯仁志教授指出：“责任主义与罪刑法定主义等相并列，是现代刑法的大原则之一。责任主义应当解释为宪法上的原则，其根据可以在宪法第31条与第13条中寻找。”

 我国宪法第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”第38条前段规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”在本文看来，这两个规定没有疑问地能够成为责任主义的宪法根据。其中的“人格尊严”其实是指“人的尊严”，也可谓“对个人的尊重”。“因为人性指的就是尊严，凭借尊严，人才是值得尊重的”。由于对人的尊重“居于人权保障的核心”，或者说，“人权则进一步地建基于人的尊严”，所以，仅从人的尊严的角度就能为责任主义找到宪法根据。

 第一，从责任的基础来说。尊重人首先意味着将人作为自在目的，而不能作为实现任何目的的手段。责任以可供取舍可能性（他行为可能性或者意志自由）为前提。在行为人没有实施其他合法行为的可能性时，对其实施的不法行为追究责任，无非是为了通过惩罚这种行为以达到防止这种行为的目的，这便将行为人作为实现目的的手段对待了，侵害了人的尊严，背离了尊重人的基本观念。

 第二，从责任的形式来说。尊重人同时意味着肯定人的意志。“当人的意志能够选择为或者不为该种行为时，意志的作用便是使人的行为受到称赞或者责难的惟一原因。”故意与过失是责任的两种形式，没有故意、过失的行为不是行为人主观选择的结果，将其作为犯罪就否定了人的意志，实际上将人视为一般动物，不是尊重人的表现。

 第三，从责任能力来说。尊重人意味着肯定人与一般动物的区别。责任能力其实是指行为人可以做出符合刑法规范的意志决定的能力，而不是单纯接受制裁的能力。虽然我们对人既可以说追究责任，也可以说给予制裁，但对动物充其量只能说给予制裁，而不可能说追究责任。责任能力这一要素也意味着将人与动物严格区分开来。

 第四，从违法性认识的可能性来说。尊重人当然意味着必须尊重人的自由，而要尊重人的自由，就必须使人对自己行为的后果具有预测可能性。只有当行为人具有违法性认识的可能性时，才能产生反对动机（才能产生遵从法的动机），进而才具有非难可能性；不可能知道自己的行为被法律禁止的人，不能产生反对动机，因而不能追究其责任。

 第五，从期待可能性来说。尊重人意味着要考虑、同情人性弱点。如果在行为当时的具体情形下，行为人只能实现特定的不法行为，而不能期待他实施符合刑法规范的行为，就不能追究其责任。将期待可能性作为责任要素，正是尊重人的表现。

 第六，从刑事责任的基本表现（刑罚）来说。尊重人意味着对犯罪人的惩罚必须是他应得的惩罚，亦即，犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。既然刑罚具有对责任进行清算的性质，就要求责任的内容是非难可能性。换言之，刑罚的正当化根据之一是报应，但这种报应不是被害报应，也不是秩序报应，而是责任报应。责任报应以人是理性的、具有意志自由为前提，或者说，对行为人的处罚以行为人有责任为前提。

 “在尊严的法律实践中，焦点更在于给国家和它的代表的行动定好界限，而不是个体代理者能够做什么。”我国宪法所规定的人格尊严就是针对国家而言，亦即，人格尊严为国家、国家机关及其代表者的行为设定了界限，当然也为刑罚的适用设定了界限。一方面，人与人之间的冲突不可避免，为了使每个人获得更大的自由，必须有法律禁止侵害他人自由的行为。“于是尊严就会分裂为对法律的尊重与对人的尊重……实践智慧可能就在于以对人不可替代的独特性的关心的名义，强调对人的尊重的优先权。”即使行为人实施了不法行为，但倘若他没有责任，国家也不能仅以其实施了不法行为为由追究其刑事责任。另一方面，“在惩罚罪犯或者用暴力进行战争的时候，都应当带着尊严对待他人。”只有将个人责任与行为责任作为犯罪与刑罚的前提而划定犯罪与刑罚的界限，才能保障行为人的权利与自由，保障个人的尊严。易言之，为了不致使国家刑罚过于恣意地侵害国民的权利与自由，必须制约国家的刑罚权，制约的方式是通过个人责任与行为责任合理划定犯罪与刑罚的界限。

 总之，“‘责任’是一种将人和其他动物区别开来的特性。”如果不将责任作为犯罪的成立条件与量刑的基准，就意味着没有将行为者当作人看待。反过来说，将责任作为犯罪成立要件与量刑的基准，是尊重人的基本要求。宪法对人的尊严的保护，则使得责任主义具有了宪法根据，因而成为宪法原则。

 但是，要使宪法第38条前段规定即“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”成为刑法上的责任主义以及其他制度的宪法根据，就不能将第38条的前段与后段解释为对应性的规定，亦即，不能将第38条后段所禁止的“用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，解释为人格尊严受到侵害的全部具体表现。不能认为只要没有对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害，就保护了公民的人格尊严。反过来说，应当认为第38条前段与后段规定了两个不同的意思，相当于两个不同法条。或者说，必须将第38条的前段理解为一个独立的一般性规定。

 第一，以保障基本人权为主要目标的宪法需要有一个关于人的尊严的一般性规定。因为人的尊严与生俱来，对人的尊重是一种终极的态度。宪法对尊重和保护人的尊严的规定，成为其他宪法原则的根据。所以，第38条前段不仅对本条后段起统领作用，而且对第 39条之下有关公民权利与义务的规定都起统领作用。从宪法条文的顺序来看，这样理解虽然不一定是顺理成章，但也并非不可能。

 第二，第38条前段与后段原本就不可能形成对应关系。一方面，如果从人的尊严的角度来说，并不是只有侮辱、诽谤与诬告陷害侵犯了人的尊严，第49条规定的虐待老人、妇女与儿童的行为，同样也是对人的尊严的侵犯。另一方面，在刑法上，侮辱、诽谤侵犯的是人的名誉，而不是人格；诬告陷害罪侵犯的是公民的人身自由。显然，第38条与第39条的结构根本不同，后者的前段与后段是明显的对应关系，亦即，非法搜查或者非法侵入公民的住宅，就是对公民住宅的侵犯，但前者的结构并非如此。

 第三，一个法条有两个不同的含义，在解释论上并不奇怪。换言之，这样的解释不违反任何解释规则。例如，刑法第3条的前段与后段的含义并不相同。

 如前所述，由于责任主义是宪法原则，所以，不能承认严格责任，就原因自由行为而言也不能采取例外模式，简言之，任何解释都不能违反责任主义，而且要以责任主义为指导解释刑法。例如，关于故意的体系地位，有人主张故意是不法要素，有人主张故意是责任要素，有人主张故意具有双重机能。

 如果说，犯罪是有责的不法，那么，仅此还得不出不法必须同时包含客观不法与主观不法的结论。换言之，对客观不法具有责任时，也完全可能成立犯罪。倘若说，犯罪的不法必须同时包括客观不法与主观不法具有宪法依据，那么，故意是不法要素的观点也是值得肯定的。反之，如果这种观点没有宪法根据，相反责任主义是宪法原则，将故意与过失作为责任要素，就意味着任何犯罪的成立都必须具有故意或者过失等责任要素，这或许更有说服力。同样，如果说故意是责任要素，那么，责任主义所要求的行为与责任同时存在的原则，决定了故意必须存在于行为时。换言之，如果说故意是责任要素，行为与故意同时存在就具有宪法根据。反过来，将故意作为不法要素时，有什么理由要求行为与故意同时存在呢？客观不法并非同时存在的，行为不法与结果不法就不是同时存在的，为什么要求客观不法与主观不法同时存在呢？

 综上所述，罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义，既是刑法原则，也是源自刑法的宪法原则，是宪法已有规定（实定）的原则。之所以存在源于刑法的宪法原则，是因为宪法的基本目的是保护人权，而刑法也致力于限制国家机关对公民自由的干涉，宪法与刑法都是公民的大宪章。

 肯定罪刑法定主义、法益保护主义与责任主义是宪法原则，虽然意味着将刑法问题转化为宪法问题，但不意味着以宪法学设问和解答来取代刑法学的设问和解题。例如，不明确的刑法条文不可能完全避免，但是，不能因此就将所有不明确的条文宣布为违反宪法因而无效，而是要通过对刑法的解释，使不明确的法条变成明确的法条。所以，即使刑法基本原则同时成为宪法原则，也不能改变刑法学的独立性。

 三、刑法内容的违宪判断

 宪法与刑法的解释循环意味着既要从刑法角度解释宪法，也要从宪法角度解释刑法。如前所述，从宪法角度解释刑法使得刑法解释多了一个新的视角，为刑法解释提供了一个有效的解释路径。不仅如此，从宪法角度解释刑法，还包括根据宪法对刑法进行违宪判断。

 如所周知，许多国家有违宪审查制度。德国宪法法院是违宪审查机构，经常做出某个刑法条文是否违宪的判断。当然，其结论却不一定能得到学界的赞成。日本的最高裁判所虽然具有违宪审查权，但事实上很少宣布某个刑法条文因为违反宪法而无效。日本刑法第200条原本规定了杀害尊亲属罪，且法定刑为死刑或者无期惩役。这一规定既不符合平等原则，也导致量刑不合理。但是，日本最高裁判所在相当长的时间内认定该规定合宪，直到1973年才通过大法庭判决的方式，判定杀害尊亲属罪的规定违反宪法第14条第1款的规定，应归入无效。而且，这一判决受到了学界的好评。

 我国还没有建立真正意义上的违宪审查制度，但我们至少可以进行违宪判断。如果可以确定某个刑法条文是违宪的，那么，我们虽然不能直接宣布这个条文是无效的，但至少可以解释得让它没有适用的余地，司法机关也可以不适用这个条文。就此而言，即使在有违宪审查制度的日本，也存在类似的情形。如上所述，虽然日本最高裁判所于1973年4月4日判定，刑法第200条因违反宪法第14条第1款的规定而无效，但刑法第200条在此后的22年间都没有被删除，亦即，直到1995年对刑法用语实行平易化时才顺便删除。然而，在1973年被宣布违宪之后，该条就没有得到适用。有一句法律格言说“多余的，解释掉”，本文提倡的是“违宪的，解释掉”。

（一）空白刑法是否违宪？

 从世界范围来看，虽然成文的刑罚法规（罚则）一般都由立法机关制定，行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则，但有的国家宪法规定，当法律委任政令制定罚则时，政令可以在委任的范围内制定罚则。例如，《日本宪法》第73条规定：“除有法律特别委任的场合以外，政令不能设立罚则。”因为有法律的特别委任，理论上仍然认为这没有违反罪刑法定原则。因为国会委任政令制定罚则，表明该罚则的内容受到了国会的控制，使该罚则实际上成为国会意志的体现，因而也被认为是国民意志的体现。但是，如果这种委任过于宽泛、抽象，则很难说政令中的罚则体现了国会意志。

 根据我国宪法第62条规定，“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”是全国人民代表大会的职权；根据宪法第67条的规定，“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改”是全国人民代表大会常务委员会的职权；根据立法法第8条的规定，关于“犯罪和刑罚”以及“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”的事项，只能制定法律，而不能由法律以外的行政法规、决定、命令等来规定。根据宪法第89条的规定，国务院可以“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”（以下简称行政法规），但不可能制定法律。虽然在中国不存在行政法规制定罚则的现象，但和其他国家刑法一样，中国刑法也存在为数众多的空白刑法（空白刑罚规范）。空白刑法一般以行政法规作为补充规范，导致行政法规成为认定行政犯罪时必须参照的法规，即认定行政犯罪时首先要以行政法规为依据（第一层次的法依据）。问题是，在什么情形下，空白刑法实际上是由行政机关制定刑罚法规，因而违反宪法？

 仔细分析会发现，补充规范存在不同情形，其中一种最有疑问的情形是，刑法条文对构成要件行为没有具体规定，构成要件行为委任于行政法规。例如，刑法第225条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”不难看出，该第（四）项规定的行为没有确定范围，只能根据国家规定来确定。根据刑法第96条的规定，“违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”于是，国务院可以直接决定什么行为构成非法经营罪。例如，倘若国务院想将直销行为认定为非法经营罪，就可以制定禁止直销的条例，从而使该行为成立非法经营罪。于是，原本是为了限制处罚范围所要求的“违反国家规定”，就可能演变成为由行政机关扩大处罚范围的规定。表面上看，这种情形似乎不是委任立法，但是，这样的规定意味着国务院可以利用现行刑法的某些法条直接决定某种行为是否成立犯罪，实际上是隐形的委任立法。这恐怕有违宪的嫌疑。

（二）终身监禁是否违宪？

 现行刑法增加了终身监禁，终身监禁是否属于替代死刑的措施是另一回事，但终身监禁的设置是否违反宪法，则不无疑问。对此，可以与死刑联系在一起讨论。

 如前所述，宪法第38条前段规定了“公民的人格尊严不受侵犯”，即国家必须尊重个人。尊重人，首先意味着“在任何意义上都不允许将人格作为实施自己目的的手段，这是法的本质立场。”犯人也是人，“对付”犯人的人，应当想到犯人具有和自己一样的人格尊严。“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”死刑所具有意义，只不过是为了对其他人进行威慑，预防其他人犯罪。不能不认为这是将犯人当作实现消极的一般预防的目的的工具来利用。或许有人认为，死刑只是特殊预防，然而，只要将犯人关押在监狱，就完全可以实现特殊预防的目的。

 终身监禁是比死刑更为残酷的刑罚。正如贝卡里亚所言：“我们的精神往往更能抵御暴力和极端的但短暂的痛苦，却经受不住时间的消磨，忍耐不住缠绵的烦恼，因为，它可以暂时地自我收缩以抗拒暴力和短暂的痛苦。然而，这种强烈的伸缩性却不足以抗拒时间与烦恼的长期和反复的影响。……有人说，终身苦役同死刑一样也是痛苦的，所以，它也同样是残酷的。我认为：如果把苦役的受苦时间性加在一起，甚至是有过之而无不及。”由此看来，终身刑并不比死刑人道，并不比死刑轻缓。“确切地讲，终身监禁也是一种死刑，一种‘分期’执行的死刑，它损害了犯人的个性。”换言之，终身刑是在用时间慢慢葬送一个活着的人，是一种活生生的葬送。

 终身监禁也是将犯人当作实现消极的一般预防的目的的工具来利用的，而不是特殊预防的需要。一方面，即使犯罪人在监狱里深刻反省，改过自新，他也必须被终身监禁。这显然不是特殊预防的需要。另一方面，即使犯罪人完全丧失了犯罪的能力，他也必须被终身监禁，这也不是特殊预防的需要。不难看出，终身监禁首先在将犯人当作工具的意义上，违反了宪法第38条前段的规定。或许有人认为，有的犯人既不改过自新也有犯罪能力，因而必须终身监禁。但事实上并非如此。人其实是很脆弱的，即使极为凶狠的犯罪人，在强大的国家机关面前，也十分脆弱。“任何被拘禁者，都不可能在其人格不遭受重大障碍的情况下忍耐15年以上的拘禁，这在今天已是不争的事实。其后他所剩下的并不是真正的生存，只不过是苟延残喘的人的空壳。因此，可以说，正确的结论只有一个，在废止死刑的同时，也必须废止终身监禁……将终身监禁作为死刑的替代物，是想通过第二个错误修正第一个错误，这违反了所有的逻辑。”退一步说，即使存在需要终身关押的情形，可以减刑、假释的无期徒刑就足以应对，而不需要不得减刑、假释的终身监禁。

 尊重人，意味着将人当作人，而不只是让人像动物一样生存。终身监禁不仅给犯人造成终身痛苦，而且是一种“终结生活的惩罚”。可是，让一个犯人“活”着，却又让他终身没有“生活”，让他没有活得稍微好一点的希望与可能，让他终身只能像动物一样活着，直至死亡，是对犯人的最严重侮辱。我们没有理由认为，在所有刑罚中，只有死刑涉及人的尊严问题，终身监禁与人的尊严无关。我们不能认为，只要让犯人活着，保留犯人“没有生活的生命”，就是对人的尊重。

 尊重人，意味着给人以未来、给人以希望。马克思在论述人与动物的区别时指出：“劳动过程终末时得到的结果，已经在劳动过程开始时，观念地，存在于劳动者的表象中了。他不仅在所工作的自然物上，引起一种形态变化，同时还在自然物中，实现他的目的。他知道他人的目的，并以这个目的，当作法则来规定他人的行为的种类和方法，并使自己的意志从属于这个目的。”人与动物的重要区别在于，人会思考未来，为未来着想和准备，对未来抱有希望。大多数西方国家废除死刑是出于两个原因，第一“是给犯人一个未来”；第二是“国家的自制”，即“国家禁止自己对犯人使用同样的暴力”。终身监禁没有给犯罪人一个未来，没有给犯人任何希望，难以认为它符合尊重人的要求。

 正因为终身监禁侵犯了人的尊严，所以，德国联邦宪法法院在1977年的“终身自由刑案”判决中指出，德国刑法第211条对“谋杀者处终身自由刑”的规定侵犯了立法者基于《德国基本法》第1条所应负担的尊重人的尊严的义务，也违反了《德国基本法》第2条第2款第2句规定的人身自由及第3条规定的平等原则。我国宪法同样存在人格尊严、人身自由不受侵犯的规定，也有法律面前人人平等的规定，我们也可以得出相同结论。

（三）剥夺言论自由是否违宪？

 刑法规定的附加刑包括剥夺自由权利（第54条）：“剥夺政治权利是剥夺下列权利：（一）选举权和被选举权；（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（三）担任国家机关职务的权利；（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”联系宪法的规定，第（一）项不存在疑问。宪法第34条规定：“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。”既然如此，对选举权与被选举权的剥夺，就完全符合该条的规定。第（三）、（四）也不存在疑问。需要讨论的是第（二）项内容（以下简称言论自由）是否违宪的问题。

 首先，宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”显然，本条没有第34条那样的但书规定。这至少从一个方面说明，剥夺言论自由缺乏宪法上的根据。

 其次，宪法规定言论自由的核心目的是政治的而非认识性与伦理性的，公民通过发表言论参与公共事务的管理，既是政治信仰的特点决定的，也是民主的基本要求。“民主”是社会主义核心价值观的内容；言论自由是实行民主的基本要求与前提条件。公民通过各种途径自由发表言论，是公共意见的自由形成的最好方式。事实上，政府与立法机关在一些决策方面也利用了这种方式。如各种法律草案与重要事项的方案都会在网络上公布，旨在听取公民的意见。在就某项公共事务做出决策之前，任何人，不管其年龄、性别、种族、党派，也无需缴纳任何费用，都可以发表自己的看法。有益的看法，可能被决策者采纳；无益的看法，决策者可以不管不问。即使公民的意见不同，也可以供决策者参考。不仅如此，言论自由还有利于公民之间的相互了解与交流，有利于维护健全的社会心理秩序。既然言论自由是对国家、社会、公民有利而无害的，剥夺犯罪人的言论自由就不合适了。

 最后，在不得发表宪法不保护、刑法所禁止的言论的意义上说，犯罪人与普通公民以及国家工作人员没有任何区别。例如，危害国家安全的言论，宣扬、煽动恐怖主义的言论，煽动民族仇恨、民族歧视、种族灭绝的言论，淫秽言论，诽谤性言论，教唆他人犯罪、传授犯罪方法的言论，任何人都不能发表；而不是说普通公民可以发表，而犯罪人不能发表。既然如此，剥夺言论自由也没有任何意义。

（四）没收财产是否违宪？

 古代刑法采取一般没收制度。边沁曾经指出：“没收——这是几乎在整个欧洲都残存的野蛮之刑。它适用于许多犯罪，尤其是国事罪。这样的刑罚是极其令人厌恶的，因为它只是在危险业已消失之后才适用；更大胆地说，因为它强化了应尽可能消除的敌对情绪与复仇精神。”近代刑法理论认为，一般没收影响了犯罪人的家庭生活及其继承人的利益，是一种残虐的刑罚，而且有违背个人责任之嫌，故现在的刑法通常不采取一般没收制度。但是，我国的没收财产刑就属于一般没收，刑法理论上出现了废除一般没收的观点。

 例如，有的学者从宪法的角度否认了一般没收制度。因为私有财产权是神圣不可侵犯的基本人权，没收被告人与犯罪无关的合法财产，构成对基本人权的侵犯；没收财产损害了刑法的公正性；没收财产刑破坏了刑法的罪责自负原则，会株连犯罪人家属。

 为了对抗有组织犯罪，德国立法机关于1992年创制了一种新的制裁手段——自由刑与罚金刑之外的第三种独立的刑罚即财产刑。德国刑法1992年增加的第43a条第1款规定：“当其他法律规定适用本条时，法院得于超过二年的有期徒刑或者无期徒刑之外，宣告以犯罪人的财产价值为上限的金额给付。对财产利益已宣告没收的，不纳入财产的计算范围。”第3款还规定了不能执行财产刑时，易科自由刑的制度。但是，德国联邦宪法法院于2002年宣布该条无效。基本理由是，这一规定违反了明确性原则，而明确性原则是德国基本法第103条第2款所规定的罪刑法定原则的内容。

 如果说德国刑法第43a条规定的财产刑，因为不明确违反了宪法上的罪刑法定原则而无效，那么，关于我国刑法关于一般没收的规定，很难说没有违反罪刑法定原则。另一方面，如果以宪法第13条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”为根据，认为没收财产构成对基本人权的侵犯，那么，罚金刑也可能是对基本人权的侵犯。但恐怕没有人会接受这样的结论。罚金刑是自古以来各国普遍采用的刑罚，其内容也是要求犯罪人将合法所得财产的一部分上缴国库，但是，从来没有人认为罚金刑侵犯人权或者财产权。换言之，罚金刑也是剥夺私有财产权的刑罚。既然能够肯定罚金刑的合宪性，就不一定有理由否定没收财产的合宪性。没收财产与罚金刑究竟孰轻孰重，也难以下结论。犯罪人缴纳的罚金，也可能是其变卖房产、动产等所筹集到的金钱；而没收只能是没收现有的财物（追征除外）。对于身无分文的犯罪人，也可能判处罚金，使其用将来的劳动所得缴纳罚金；但是，没收财产时，不可能没收犯罪人将来通过劳动所得的财产。在犯罪人现实并不拥有财产时，判处罚金意味着其将来的收入也要上缴国库。但是，如果是没收财产，则其将来的收入不需要上缴国库。所以，罚金与没收财产的轻重，不可一概而论。既然如此，没收财产刑是否违宪还值得进一步讨论。

 当然，罚金刑与没收财产这两种刑罚是否违宪，与刑法分则没有规定罚金数额和没收财产的数量是否违宪是两个不同的问题。换言之，即使认为罚金刑与没收财产刑不违宪，但如果刑罚的内容不明确，就可能违反罪刑法定主义这一宪法原则。