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今年以来，四川地区出现了多起火锅店使用“老油”或“口水油”千万赔偿级别案件，相关责任人员均以犯生产、销售有毒、有害食品罪被追究了刑事责任，本文统称为“口水油”火锅食品安全案。笔者结合亲办案例，拟从火锅历史沿革切入，阐述前述观点的不足之处，并归纳总结“口水油”火锅食品安全案的裁判规则和辩护要点，供各位批评指正。具体如下：

一、火锅的历史沿革以及准确区分老油、地沟油、口水油对“口水油”火锅食品安全案辩护观点的影响

为准确区别老油、地沟油、口水油，笔者拟从火锅历史沿革展开，谈谈火锅中使用老油、地沟油、口水油的年代及背景。

首先，有文字记载的最早的火锅，要追溯到南宋林洪的《山家清供》，文中提到将野兔肉切成薄片，在锅中涮。¹涮兔肉是一种汤锅，与现在四川火锅或重庆火锅有明显区别。直到明末时期，辣椒被引进中国后，经历漫长的演变才有了川菜，至改革开放后的1980年代，受川菜名角——水煮牛肉的启迪，成都、重庆、自贡等地区陆续出现了对辣椒、花椒、盐、牛肉、油等进行的各类创新使用，诞生了麻辣火锅2。

老油火锅，或称老火锅，是将淬炼辣椒、花椒与新鲜油混合熬制成老油，再用熬制好的老油来制作火锅锅底，属于川渝地区制作麻辣火锅的备料方式之一；前述锅底，被俗称为老油锅底、老炒料，换做如今称呼就是类似于 “预制酱料包”，其典型代表是在1992年于重庆上市的被誉为第二代火锅底料的“老四川火锅底料”。即，此类火锅锅底的老油是通过熬制牛油、菜籽油、色拉油和大豆油等3新鲜油脂提炼而成，此老油并非如今媒体报道的地沟油、口水油。

然后，2000年以来，随着餐饮行业的蓬勃发展，以酒店为代表的不法商人被发现使用“地沟油”，后来火锅行业里也滋生出不少“不法商人”，于是便有了“地沟油”等事件。火锅行业的守法商家开始自我革新，采用一次性火锅锅底、明厨亮灶、制定行业标准等措施，例如2004年秦妈火锅推出一次性锅底4。有些老油火锅店或老火锅店也开启“明厨亮灶、当天炒料当天用”的措施。但是，因为很多媒体报道混淆了“地沟油”和“老油”的区别，导致了消费者误以为老油就是地沟油，致使很多火锅店被迫修改了招牌，除去了“老油”二字或将其改为“老火锅”。

最后，自2010年以来，火锅行业基本杜绝了地沟油，但是仍然有少部分商家为了减少成本，将废弃油脂循环利用并制作成能够二次使用的食用油，这种油脂一般被称为“口水油”，与从地下沟里捞起的“地沟油”有所区别。其中，对“口水油”的使用又分为两个阶段，前期是简单过滤，后期是精细提炼，后期出现的此类油脂被笔者暂称为“精炼口水油”，后文将详细阐述。

此外，《四川烹饪》期刊于2010年刊载了《火锅制作五问》，笔者认为这算是能够代表火锅行业的制作规范之一，相对权威，该文章内容中也根本没有提到将“口水油”或“地沟油”当成制作工艺的说法。同时，笔者也询问过多位长辈，在他们印象中也没有利用废弃油脂来制作火锅的说法。更有长辈讲：“那个年代，油丝都不留一点（油都被吃光了），哪还有他回收的机会”。

以上老油、地沟油、口水油的历史，印证了笔者一个观点：老油火锅是在90年代出现的新兴事物，该老油并非地沟油、口水油。但由于媒体宣传原因，导致老油与地沟油、口水油存在一定程度的概念混淆，这种本身概念混淆或故意模糊处理的方式不利于说服合议庭，尤其合议庭中人民陪审员。

因此，理清事物发展脉络，有助于辩护观点的精准表达。在“口水油”火锅食品安全案中，理清火锅的油脂沿革，避免概念混淆使用，可以更准确发表辩护意见，至少在说服合议庭时让其听得更清楚、更明白。

二、“精炼口水油”或已脱离了地沟油范畴，属于有争议的辩护观点

口水油，分为前期简单过滤使用和后期精炼使用，对此情形，笔者先从法律层面谈谈油脂的法律定义和“精炼口水油”所带来法律挑战。具体如下：

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》，地沟油被法律定义为用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料。也就是说，地沟油包含了从下水道打捞上来的废弃油脂（通俗意义上的“地沟油”），也包括消费者食用过、可能沾有顾客唾液的废油油脂（通俗意义上的“口水油”）。并且，根据指导案例邓文均、符纯宣生产、销售有毒、有害食品案5，在食品加工中使用“口水油”并销售的，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪，其主要理由在于 “口水油”火锅案不符合卫生标准和生活习惯。即，简单过滤后使用的“口水油”在法律和实践中均被认定为生产、销售有毒、有害食品罪，没有争议。

但是，鉴于近期出现的火锅食品案件，与过去的简单过滤循环使用的“口水油”火锅案件有所区别，此类案件特点在于：1.消费者食用后的废弃油脂经过沉淀分离、水净化处理、高温净化灭菌等多道工序⁶制作而成的油脂;2.涉案火锅店，没有出现过消费者恶心呕吐等食物中毒或因不良生理反应而就医的记录或投诉。因此，笔者将前述经多道工序提炼而成的油脂定义为“精炼口水油”。例如李妍生产、销售有毒有害食品案7，成都海关技术中心对“老油”样品进行抽样检测，该中心检测结果为符合标准要求（即合格）。

同时，西南大学实验研究认为8，火锅油脂在24小时连续煮沸的实验过程中处于初级氧化阶段，次级氧化产物并未大量的积累，由此得出结论：火锅油脂在一定限次内重复使用，对油脂自身品质影响不显著。

因此，笔者假设一种情形：某涉案火锅店回收利用“口水油”经过消毒灭菌等程序后所形成的“精炼口水油”，在油脂品质上可以达到《食品安全国家标准食用动物油脂》等规定的食用油标准，仅在2次内重复使用。即，从科学理性角度出发，“精炼口水油”不可能给人带来有毒有害的结果，那么，“精炼口水油”的生产、销售就不应该被纳入《刑法》第144条的处罚范畴。

以上假设，也可以在近期火锅食品公益诉讼案件中得到一定印证，即案件中公益诉讼的原告（检察院）没有向法庭提交涉案火锅店给消费者造成损害结果的初步证据。

因此，笔者认为“精炼口水油”虽然属于《食品安全法》第三十四条所规定的非食品原料且其生产、销售应当受到行政处罚，但是其不同于传统的地沟油，精炼后的口水油本质上属于二次利用的生物油，用于食用可达到食用油的卫生标准，用于碳中和可达到航空燃料标准。即从科学角度出发，“精炼口水油”经高温净化灭菌等多道工序，理论上已没有造成消费者罹患疾病的风险（含病菌感染、传染等），甚至达到了食用油卫生标准，也就对人体不具有危害性，没有达到刑法所规定的“有毒有害”程度，不应由刑法规制。

此外，“精炼口水油”如被允许上市销售，其一必然要求达到食用油卫生标准，其二可以参考转基因食品销售方式，明确告知消费者并贴上显著标志，最终是否购买由消费者决定。即使现行法律不允许其作为食品油用途予以销售，可以作为其他生物用油使用，如、饲料、有机肥料等。

最后，笔者郑重提示：在目前司法实践中，“精炼口水油”仍然被认为是通俗意义上口水油的变种，更属于法律意义上的地沟油，被认定为生产、销售有毒、有害食品罪。以上笔者观点仅供参考使用，希望该观点在未来得到采纳，进而推动法律和司法解释的变革。

三、“口水油”火锅食品案的主要裁判规则

鉴于现有刑法和司法解释对于“口水油”的生产、销售作入罪处理，为进一步探析火锅店使用“口水油”而获罪的刑事责任的裁判规则，笔者通过检索近5年的“口水油”案例，总结如下：

(一)关于涉案数额的裁判规则

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，“口水油”的生产、销售数额（涉案数额）在20万以下的，量刑在3年以下；数额在20万～50万的，量刑在3年～10年之间；数额在50万以上的，量刑在10年以上。因此，涉案数额在“口水油”案件中尤为重要，其裁判规则一般如下：

1．菜品数额一般不计入涉案数额，但特殊情形除外

经检索发现，近三年来，多数法院（成都、乐山、内江等地区）不将涉案人出售的菜品计入销售金额，理由其一是证据不足以证明涉案人明知销售金额完全对应的菜品及锅底，例如部分案件销售金额不仅包括菜品，还包括烟、酒、小吃等；其二，则因菜品计入销售金额将导致扩大打击面，有违法律、司法解释之规定。例如，在唐祥桥、梁军、宋天蓝等生产、销售有毒、有害食品罪案9中，成都市中级人民法院认为，菜品全部经由火锅店利用餐厨垃圾生产、加工的锅底加工的证据不足。同时，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知>》明确规定，明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任,可见，其销售对象明确是利用“地沟油”生产的“食用油”，即未将菜品金额计入涉案金额。

但是实践中，也有个别法院采“不扣除说”10，在“老油冷锅”“零锅底费”11情形下，仍将菜品计入涉案金额。例如在漆家成、雷伟生产、销售有毒、有害食品罪案12中，仪陇县人民法院认为，将菜品放入火锅锅底烹煮，是一个食品加工的过程，菜品与有毒、有害的“回收油”混合而成为有毒、有害食品被消费者食用，因此，有毒、有害食品应当包括加了“回收油”的锅底和放入该锅底烹煮的菜品。

总体而言，过去一年，四川地区多起使用“口水油”的公益诉讼典型案例（甘孜州、成都市、绵阳市）也不再将菜品计入销售金额。因此，笔者认为菜品不计入涉案数额、将锅底和菜品分开计算为一般裁判规则，特殊情形例外。

2．根据有利于被告人的原则，涉案数额=红锅锅底+1/2鸳鸯锅锅底，兼有白锅、鸳鸯锅可折算

（1）菜品不计入涉案数额时，涉案数额=红锅锅底+1/2鸳鸯锅锅底，此种计算方式较为普遍，多起典型案例均适用该计算方式。例如，笔者所办成都首例千万级公益诉讼赔偿火锅案，法院认为，按照有利于被告人的原则，鸳鸯锅的实际销售金额折半计算，红锅锅底实际销售金额全部计算。

（2）菜品计入涉案数额时，鸳鸯锅菜品折算50%。在漆家成、雷伟生产、销售有毒、有害食品罪案中，法院认为，现在无法确定菜品中分别放入了鸳鸯锅中的红味、白味的种类及数量，故本院酌定各占50%。

（3）根据有利于被告人的原则，白锅按比例折算。在唐祥桥、梁军、宋天蓝等生产、销售有毒、有害食品罪案13中，法院认为，结合被告人供述白锅占两成左右，根据有利于被告人的原则，仅从6月开始计算销售金额，认定白锅所占比例为20%。

（4）以“口水油”的销售数额作为涉案数额，公式为：（红锅锅底数量*每锅老油用量+鸳鸯锅底数量*每锅老油用量-期间进货新油总量）*油量进货单价=涉案数额。该计算方式来源于项振益、项则武等生产、销售有毒、有害食品罪案14，对于数额上作罪轻辩护最为有利，但是十分遗憾，前述判决书的计算方式未在其他法院判决中得到印证，目前算是孤例，仅供参考。

(二)关于公益诉讼的裁判规则

在绝大多数“口水油”食品案件和近期千万级公益诉讼典型案例中，公益诉讼赔偿的赔偿标准为涉案数额的10倍，也有极少例外：

1．没有实际损害，则不支持公益诉讼的十倍惩罚性赔偿。在郭东方、郭益方、高加富生产、销售有毒、有害食品罪案15和邓在刚、李汉林、邓在刚生产、销售有毒、有害食品罪案16中，法院认为，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第一款规定的是补偿性赔偿责任，第二款规定的是惩罚性赔偿责任。两款作为一个整体，其应理解为要求支付价款十倍或损失三倍惩罚性赔偿的基础是消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害并产生危害后果，消费者在要求实际损害赔偿之外，还可以要求惩罚性赔偿。即没有实际损害后果，就丧失了要求惩罚性赔偿的基础。

2．因赔偿金数额过高，法院依法调整，支持三倍公益诉讼赔偿。在姚博、廖欣娅生产、销售有毒、有害食品案17中，岳池县人民检察院请求“被告人姚博、廖欣娅共同支付赔偿金共计262，500元，并承担无限连带责任”，法院认为其请求支付的赔偿金数额过高，故对此予以调整，支持三倍赔偿。

(三)其他裁判规则

关于“口水油”案件中，除了刑期的判罚以外，还有宣告缓刑的禁止令、从业禁止、赔礼道歉及二倍罚金。

关于二倍罚金补充说明，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第21条，虽然二倍罚金属于刑事责任，但与公益诉讼的十倍赔偿金之和，是涉案数额的12倍，可能超出刑罚报应与威慑之需18，也涉嫌违反一事不再罚的法律原则。

四、“口水油”火锅食品案的辩护要点

(一)无罪辩护要点

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条，法院可综合被告人的认知能力等认定被告人的“明知”，该推定方式要求“不清楚”“不明知”“不知情”等没有犯罪主观故意的无罪辩护意见，需要由相反证据予以支撑，否则，法官可以被告人从事火锅行业应当知道“口水油”而推定其“明知”。

因此，从主观故意方面做无罪辩护，须先收集好如下相反证据：

1．对于单位而言，应当准备关于禁止使用“口水油”“地沟油”等食品安全合规制度、厨师承诺、自查自纠、飞行检查等书证。

2．对于投资者或经营者而言，应当准备此前未经营火锅的履历证明、不到店经营的不在场证明、与厨师无联络的证明、涉事采购或处置流程的证据等，这些证明可以是书证、证人证言等，并且前述证据综合起来要达到符合常情常理或无法排除合理怀疑的程度。

3．对于厨师等后厨人员而言，作为直接实施生产“口水油”的嫌疑人，可以从“口水油”没有流向消费者或制作“口水油”的目的不在于餐饮而在于其他，如燃烧、自用等，简而言之就是“口水油”没有流向餐桌。其相反证据有采购一次性锅底或新油凭证、该数量与订单系统消费数据相匹配、“口水油”等废弃油脂交付给回收油公司的单据，如用于其他目的则需要提供证人、书证等。

鉴于现行法律、司法解释的规定以及典型案例的裁判结果，从“口水油”没有危害或不属于有毒有害非食品原料的角度出发做无罪辩护，即使本文所述“精炼口水油”，尚没有成功案例，但也可以发表其没有危害的意见。即使该观点不能采纳，也可以让法官知晓“精炼口水油”客观上危害程度相对于地沟油而言较小，甚至没有“毒”，以无罪促罪轻，也期待有一天真的达成无罪。

(二)罪轻辩护要点

罪轻辩护的常见要点如认罪认罚、自首坦白、主从犯等就不再赘述，结合“口水油”案件，补充以下要点：

1．涉案数额。其一，充分利用“扣除说”，在一审审判阶段前尽力争取扣除菜品、烟酒、蘸料等；其二，根据有利于被告人原则，要求按比例折算白锅、鸳鸯锅的数额；其三，根据案情不同，要求扣减有争议经营期间的涉案数额，在共同犯罪中因从业时间不同，也可以提出该要求；其四，根据数据不同来源，要求采纳较低数据来源进行鉴定或计算；其五，根据“口水油”使用途径的不同，要求扣减未进入餐饮环节的数额。

2．危害程度。其一，“口水油”的危害低于通俗意义的“地沟油”，尤其“精炼口水油”可以要求进行鉴定，遵从科学严谨的态度来论证“精炼口水油”没有危害或危害程度处于较低水平；其二，根据全案证据，如没有消费者出现身体不适、就医等证据，可以提及“精炼口水油”经消毒灭菌等工序后没有给消费者造成实际损害。

3．认罪态度。如构成犯罪，当事人也认罪认罚，建议提前在市级媒体上登报道歉，以此证明当事人认罪态度好。

4．刑事合规。餐饮企业向检察机关申请刑事合规整改，整改成功后可以取得从轻处罚，甚至不起诉的结果。

五、结语

综上，2000年以来，火锅行业经历过“地沟油”“口水油”等事件，守法从业者为消除消费者疑虑，及时自我革新，推出了一次性锅底、明厨亮灶等措施，让火锅再次在川渝地区的大街小巷沸腾。当然也不乏火锅从业者为减少经营成本，以“口水油”制售火锅底料触发刑事风险，作为刑辩律师应理清相关概念，研判相关裁判规则，对辩护要点精益求精，维护当事人合法权益，为大众食品安全保驾护航。

注释：

1.参见王太生：《从八百年前那顿烫火锅说起》，《川菜》2019年2期。

2.参见沈涛：《四川麻辣火锅起源地辨析》，中华文化论坛，2010年第2期第111页。

3.参见陈征：《火锅制作五问》，《四川烹饪》2010年7期，第42页。

4.《秦妈一次性锅底引发重庆火锅革命》，《中国食品质量报》2004年11月27日第003版。

5.张川：《邓文均、符纯宣生产、销售有毒、有害食品案[第1335号]——在食品加工中使用“口水油”并销售的，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪》，《刑事审判参考》总第122集，第11页。

 6.《如禁“老油”，四川火锅垮一半？——在食品安全越来越受关注的背景之下，火锅底料“老油”遭遇是否安全的质疑》，来源新华每日电讯，2011年6月8日第002版。

7.参见李妍生产、销售有毒有害食品案一审刑事判决书，绵阳市涪城区人民法院（2021）川0703刑初248号。

8.杨保刚：《火锅底料熬煮过程理化指标动态变化研究》，西南大学，硕士论文。

9.参见唐祥桥、梁军、宋天蓝等生产、销售有毒、有害食品罪二审刑事裁定书，四川省成都市中级人民法院（2019）川01刑终1192号。

10.《“老油”火锅案件的惩罚性赔偿基数认定辨析》，魏再金，成都市人民检察院第八检察部四级高级检察官，来源《中国检察官》，2022/01下第2期第64页。

11.老油冷锅是指经营者直接提供老油和菜品混合好的整体，而无需消费者自行放菜，不介入消费者的混合行为；零锅底费是指经营者不收取火锅锅底费用，而将该锅底费分摊到菜品价格上的情形。

12.参见漆家成、雷伟生产、销售有毒、有害食品罪一审刑事判决书，仪陇县人民法院（2019）川1324刑初21号。

13.参见唐祥桥、梁军、宋天蓝等生产、销售有毒、有害食品罪二审刑事裁定书，四川省成都市中级人民法院（2019）川01刑终1192号。

14.参见项振益、项则武等生产、销售有毒、有害食品罪二审刑事判决书，浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03刑终1658号。

15.参见郭东方、郭益方、高加富生产、销售有毒、有害食品罪一审刑事判决书，成都市青羊区人民法院（2020）川0105刑初630号。

16.参见刑事附带民事诉讼被告邓在刚、李汉林、邓在刚生产、销售有毒、有害食品罪一审刑事判决书，成都市郫都区人民法院（2019）川0124刑初591号。

17.参见姚博、廖欣娅生产、销售有毒、有害食品一审刑事判决书，岳池县人民法院（2018）川1621刑初38号。

18.王承堂：《论惩罚性赔偿与罚金的司法适用关系》，载《法学》2021年第9期163页。