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首先介绍一下中国通说的四要件犯罪构成理论的形成和发展。

我们这一代70后的刑法学者，基本都是从四要件开始接触犯罪构成理论的。中国通说的四要件犯罪构成理论凝结了中国第一代刑法学者关于犯罪构成问题的基本共识，这一基本共识最早是在高铭暄教授主编、马克昌教授与高格教授副主编的《刑法学》（法律出版社，1982年）统编教材中形成的。这一通说的犯罪构成理论在之后高铭暄教授主编、马克昌教授副主编的《中国刑法学》（中国人民大学出版社，1989年）以及高铭暄教授和马克昌教授主编、赵秉志教授执行主编的《刑法学》（北京大学出版社、高等教育出版社）统编教材中得以延续和贯彻。

与通说犯罪构成理论不同，作为中国第二代刑法学研究者代表人物的赵秉志教授、陈兴良教授以及张明楷教授，他们都对犯罪构成理论体系问题提出了自己的主张。

如果将通说的犯罪构成理论看作是客观主义的犯罪构成理论体系的话，可以说赵秉志教授主要是从主观主义的视角对于犯罪构成理论进行了自己的探索和创新。赵秉志教授关于犯罪构成理论体系的创新集中体现在他的博士论文《犯罪主体论》（中国人民大学出版社，1989年）中，赵秉志教授在该书中提出犯罪构成应该以犯罪主体作为核心，这一观点在赵秉志教授与吴振兴教授共同主编的《刑法学通论》（高等教育出版社，1993年）一书中得到了贯彻，并且在此后赵秉志教授主编的《新刑法教程》（中国人民大学出版社，1997年）、《刑法新教程》（中国人民大学出版社，2001年）等刑法学教材中得以延续。这是第二代刑法学者对第一代刑法学者形成共识的客观主义的四要件犯罪构成理论体系从主观主义的角度进行的一种新的探索。

作为第二代刑法学者的另一位代表人物，陈兴良教授在刑法学和犯罪构成理论体系方面也进行了很多有益的探索。在《刑法哲学》（中国政法大学出版社，1997年）一书中，陈兴良教授提出了以犯罪和刑罚的关系即罪刑关系为中心来重构中国刑法学理论体系；在《本体刑法学》（商务印书馆，2000年）一书中，陈兴良教授提出了罪体与罪责的犯罪论体系；在《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》（中国政法大学出版社，2003年）一书中，陈兴良教授又提出了罪体、罪责、罪量的犯罪论体系；在陈兴良教授主编的《刑法学》（复旦大学出版社，2003年）一书中，陈兴良教授首次明确提出要在我国刑法学教科书中引入大陆法系刑法学的三阶层犯罪论体系，即构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层犯罪论体系。以上是陈兴良教授在刑法学理论体系和犯罪论体系上作出的一系列有益探索。

第三位第二代刑法学者的代表人物——张明楷教授对于犯罪论体系的探索可以说贯穿了他刑法学教科书发展的整个过程。在1997年出版的《刑法学（上）》（法律出版社，1997年）中，张明楷教授采用的是传统的四要件犯罪构成理论；在2003年出版的《刑法学（第二版）》（法律出版社，2003年）中，张明楷教授在对通说四要件犯罪构成理论进行改造的基础上，采用了三要件犯罪构成理论体系，即将犯罪客体纳入犯罪概念之中，将犯罪对象（行为对象）纳入到犯罪客观方面要件之中，从而形成了犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面的三要件犯罪构成理论体系，这是张明楷教授走向三阶层的犯罪论体系的第一步；在2007年出版的《刑法学（第三版）》（法律出版社，2007年）中，张明楷教授又把四要件犯罪构成理论基础上的三要件的犯罪构成理论体系变成了两要件的犯罪论体系，即违法与责任的体系；在2011年出版的《刑法学（第四版）》（法律出版社，2011年）当中，张明楷教授又把两阶层的体系进一步明确为客观违法与主观责任的体系；在2016年出版的《刑法学（第五版）》（法律出版社，2016年）中，张明楷教授的犯罪论体系又变成了不法与责任的两阶层体系。但大家需要注意的是，张明楷教授即便是在采用了大陆法系的三阶层犯罪论体系的同时（当然张明楷教授采用的是两阶层犯罪论体系，即典型三阶层犯罪论体系的一个变种，特点是将构成要件纳入到违法性当中），也没有放弃对于四要件犯罪构成理论的坚持。这一坚持表现在张明楷教授的《刑法学教程》（北京大学出版社）一书中，该教材从第一版到第四版都采用了通说的四要件犯罪构成理论体系。因此，大家必须要注意张明楷教授虽然主张三阶层犯罪论体系，但是他对于四要件犯罪构成理论并不排斥。以上是关于中国四要件犯罪构成理论体系的通说观点以及第二代刑法学者的三位代表人物对于通说理论观点进行的一些新探索。

目前在我国犯罪构成问题上出现了一个困局，即在坚持四要件犯罪构成理论和推行三阶层犯罪论体系之间形成了非常强烈对立的局面。主张三阶层犯罪论体系的学者试图把三阶层犯罪论体系不仅作为一个刑法学理论体系进行提倡，同时还要将这一理论体系在司法实践中推广。比较典型的例子是在2017年6月10日“北大法宝——刑事法宝”这一产品上线时，以陈兴良教授、周光权教授、付立庆教授、车浩教授为代表的主张三阶层犯罪论体系的学者们明确地提出了上述的想法。最近这样的想法随着陈兴良教授主编的《刑法案例研究（总论）》（上、下）一书在中国人民大学出版社的出版被进一步凸显出来。与此同时，马克思主义理论研究和建设工程重点教材的刑法学却继承了通说的四要件犯罪构成理论，也就是说，贾宇教授主编的《刑法学（上、下册）》（高等教育出版社，2019年）统编教材在犯罪构成理论问题上仍然坚持了通说的观点。于是，在被坚持的通说的犯罪构成理论与被极力推进的三阶层的犯罪论体系之间就产生了明显的“路线上的”分歧。

我们应当如何看待三阶层犯罪论体系与四要件犯罪构成理论之间的论争和分歧呢？我们认为，对于这个问题，需要通过分析四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪论体系之间的具体争论问题以及进一步厘清这些争议问题背后的理论前提来进行分析。

四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪论体系的争论问题，首先表现在三阶层犯罪论体系对四要件犯罪构成理论的各种批评之中。

就我个人的理解而言，本世纪二十年来对于通说四要件犯罪构成理论所进行的反思最早可以追溯到李海东博士在1998年出版的《刑法原理入门（犯罪论基础）》（法律出版社，1998年），李海东博士在该书序言《我们这个时代的人和刑法理论》中从方法论以及关于社会危害性等具体问题的分析上对通说的刑法学理论进行了反思，而这些反思随后被陈兴良教授等学者进一步地深化了。

就针对四要件犯罪构成理论的反思而言：

第一，陈兴良教授首先反思的是作为四要件犯罪构成理论体系基础和理论前提的社会危害性论以及犯罪概念问题（即我国通说的形式与实质相结合的犯罪概念）。此外，陈兴良教授还分别从构成要件、正当行为与犯罪构成的关系以及犯罪构成的阶层体系构造等方面对四要件犯罪构成理论进行了反思。

第二，张明楷教授也从自己的理论视角出发，对四要件犯罪构成理论提出了自己的看法。张明楷教授认为对于犯罪论体系来说，应当以违法与责任为支柱来构建，违法与责任是犯罪论体系的两个支柱。同时他也论述了犯罪论体系构建的方法论、阶层犯罪论体系的实践性等问题，对通说的四要件犯罪构成理论进行反思。

第三，周光权教授在他的《刑法总论》（中国人民大学出版社，2007年）认为通说的四要件犯罪构成理论存在以下五个方面的问题：（1）难以兼顾形式判断与实质判断；（2）重视控诉机制而轻视辩护机制；（3）主观判断可能优于客观判断；（4）经验判断与规范判断纠缠不清；（5）强调静止性而否认过程性。

第四，劳东燕教授在《罪刑法定本土化的法治叙事》（北京大学出版社，2010年）认为通说的四要件犯罪构成理论存在着以下的危机，即（1）正当性危机、（2）功能性缺陷和（3）逻辑性问题。

第五，付立庆教授在《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》（法律出版社，2010年）一书中从六个方面提出了通说的四要件犯罪构成理论存在的问题，他认为四要件犯罪构成理论在前提上、要素上、结构上、实践上以及功能上都存在着这样或者那样的问题。

第六，车浩教授在《阶层犯罪论的构造》（法律出版社，2017年）一书中明确从阶层的角度来构建犯罪构成理论。

针对主张三阶层犯罪论体系的学者们提出的问题，主张四要件犯罪构成理论的学者也进行了一些回应。

其中最具代表性的就是作为第一代刑法学者代表的高铭暄教授在2010年前后先后发表了数篇论文针对主张三阶层犯罪论体系的观点从四要件犯罪构成理论体系的角度进行了回应。与此同时，作为第二代刑法学者代表的赵秉志教授也从维护四要件犯罪构成理论的角度对四要件犯罪构成理论进行了进一步的论证。

如果我们将三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论争论的问题做一个简单梳理的话，大概包括以下几个方面的问题：（1）前提问题，即关于犯罪概念和社会危害性问题；（2）逻辑问题，主要涉及犯罪主体问题、犯罪客体问题以及排除犯罪性事由与犯罪构成关系问题；（3）实践问题，包括犯罪构成体系的阶层性结构问题、犯罪的认定问题尤其是共同犯罪的认定问题以及犯罪构成中构成要件的排列顺序问题等等。

对于犯罪构成问题的研究来说，很多学者（比如已经过世的西南财经大学的冯亚东教授）认为，对于犯罪构成问题的研究应首先明确犯罪构成的属性问题，即对于犯罪构成问题到底是在何种意义上展开讨论的，这是犯罪构成问题讨论的基本前提。因此，我们首先需要明确犯罪构成的属性问题，它到底是一个法律规定问题，还是一个理论解读问题，还是法律规定问题与理论解读问题的结合？这是我们分析、思考犯罪构成问题的一个基本前提和出发点。

对于犯罪构成的属性问题来说，目前中国刑法学界存在着三种不同的看法：

第一种观点认为犯罪构成是法律规定，即犯罪构成属性的法律说，这也是现在的通说观点，亦即刑法教科书当中对于犯罪构成的界定——犯罪构成是刑法规定的决定某一行为社会危害性及其程度的主客观要件的有机统一；第二种观点认为犯罪构成就是一种理论解读，即犯罪构成属性的理论说，也就是对于刑法中所规定的犯罪成立条件的理论的、体系的构建；第三种观点认为犯罪构成既是法律规定又是理论解读，即犯罪构成属性的折衷说，我们将这一观点称为综合说。

目前刑法学界支持综合说的学者很多，例如我的导师李洁老师。李洁老师曾在《法学研究》（1999年第5期）发表了一篇题目为《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》的文章，在文章中李洁老师就表达了犯罪构成属性综合说的观点。我今天讲座的题目也是从李洁老师的这篇文章借鉴来的，但我对于犯罪构成属性问题的看法与李洁老师并不相同。李洁老师认为犯罪构成既是法律规定又是理论解读，即持综合说。而我认为对于犯罪构成属性问题而言，需要从法律规定的犯罪构成和对法律规定的理论解读两个层面上来分别考虑，即把作为解释的对象的法律规定和作为对象解释的犯罪构成理论区分开来。因为作为理论解释的对象，刑法典中所规定的犯罪成立的条件无论是对于坚持四要件犯罪构成理论的学者还是对于坚持三阶层犯罪论体系的学者而言都是一个客观的存在，都是完全一样的，因为他们面对的都是同一部刑法典。但是作为对象的解释，也就是学者们在对刑法规定的犯罪成立条件进行理论解读时，却因为各自所秉持的不同学术立场而导致了不同的理论体系构成。主张三阶层犯罪论体系的学者从三阶层的角度把刑法典中规定的犯罪成立条件进行理论的、体系化的归纳和总结，而坚持四要件犯罪构成理论的学者把刑法典当中规定的犯罪成立条件从四要件的角度进行理论的、体系的归纳和总结，换言之，对于中国刑法中规定的犯罪成立条件来说，我们不但可以从三阶层犯罪论体系的角度来进行理解和把握，也可以从四要件犯罪构成理论的角度来进行理解和把握，同样，我们还可以从英美法系的两阶层犯罪构成理论的角度来进行理解和把握，这就是解释的对象与对象的解释的不同。

基于解释对象的同一性而对象解释的差异性，我认为对于犯罪构成需要从法律规定的犯罪构成和理论解读的犯罪构成即犯罪构成理论这两个不同的角度来理解和把握犯罪构成问题。因为在法律规定犯罪构成的层面对上大家并不存在什么争议，争议只能发生在理论解读的犯罪构成层面上。

那么这样的对于犯罪构成从法律规定和理论解读进行区分的理解和把握在具体的实践当中会产生怎样的差别呢？采用不同的理论体系会不会导致判断结论上的不同呢？三阶层犯罪论体系会不会比四要件犯罪构成理论在实践上具有优势呢？我认为对于不同理论解读所形成的不同的犯罪构成理论来说，它们与司法实践（犯罪认定）之间并不存在必然的联系，因此，无论采用何种犯罪构成理论，在司法实践（犯罪认定）当中都不会因为采用不同的犯罪构成理论而导致判断结论上的实质差异，如果存在差异，那一定是因为在价值立场和出发点上存在差异，而决不是因为采用了不同的犯罪构成理论体系。对于这一点，我们可以通过有关犯罪构成的实践的思考和理论的思考来进行分析。

我们都知道刑法适用的过程（或者犯罪认定的过程）主要是一个司法三段论的展开过程，即通过确定大前提、小前提，然后通过大前提对小前提的涵摄判断来得出最终的结论。其中，确定大前提即揭示法律规定规定了什么，也就是刑法中对于犯罪成立条件内容的概括，我们从法理学的角度或者从法规范的角度来说，法律规范由法律要件和法律后果两部分内容组成，确定大前提就是确定法律要件的内容。对于这一点，在三阶层犯罪论体系看来，法律要件就等于构成要件该当性、违法性、有责性的统一；而在四要件犯罪构成理论看来，法律要件就是犯罪客体加上犯罪客观方面加上犯罪主观方面再加上犯罪主体的内容。所以从刑法规范的意义上来说，要揭示与法律后果相对应的法律要件的内容，无论是采用三阶层犯罪论体系还是采用四要件犯罪构成理论，它们的解释结论都应当、也必须是一致的，因为作为解释的对象都是同一部刑法中所规定的犯罪成立条件。

那么三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论的不同主要表现在哪里呢？我认为主要表现为二者在司法三段论确定大前提的过程中，使用了不同的确定方法。即三阶层犯罪论体系是通过构成要件该当、违法、有责这样三个步骤来确定的；而四要件犯罪构成理论是通过犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个方面来揭示的。如果三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论对于揭示法律规定的大前提在内容上没有差别，那么它们的差别主要体现在哪里呢？我想通过下面的图表来进行说明。

众所周知，刑法解释可以分为有权解释和无权解释，所谓无权解释即学理解释，而有权解释包括立法解释和司法解释，即立法者或者司法者针对刑法规范所作出的解释。对于无权解释即学理解释来说，以往在我们的刑法学教科书中强调更多的是学者针对刑法规定内容所作出的解释，但我认为在这里需要区分学理解释中的两种不同解释的类型：

一种解释类型是学者针对刑法规定内容所作出的规范解释，我们将它称为规范的学理解释。从解释的对象上来说，这种解释和立法解释、司法解释的解释对象是完全一致的，只是在解释主体上存在不同；另外一种解释类型是纯粹的学理解释，这种解释并不是要去揭示刑法规范的内容，而是对刑法规范之间的体系关系进行理论解读，例如，我们经常会讨论这样一个问题——受贿罪中“为他人谋取利益”这个要件到底是一个主观要件还是一个客观要件？这一问题的讨论就是一个纯粹的学理解释问题，因为这个问题的讨论与确定受贿罪的犯罪成立条件无关，无论把“为他人谋取利益”这个要件作为一个主观要件还是作为一个客观要件，在犯罪认定的过程中它都是一个需要被认定的要件，换言之，无论是把它作为主观要件还是作为客观要件对于犯罪认定的结果都不会产生任何实质的影响，产生影响的只是在理论体系上会有两种不同的体系定位和两种不同的体系效果，我将刑法学中存在的这种学理解释称为纯粹的学理解释以区别于规范的学理解释。如果将学理解释区分为规范的学理解释和纯粹的学理解释，那么犯罪论体系或犯罪构成理论就属于学理解释中的纯粹的学理解释，换言之，它并不是以揭示刑法规范中凝结的价值共识为主要目标，而是对犯罪成立条件相互之间关系的体系解读为主要目标，而这样的理论解读因为与揭示规范的价值内容无涉而属于纯粹的学理解释问题。

针对不同的犯罪论体系，由于它们并不揭示刑法规范的价值内容，因此它们在规范的价值层面上并不存在差别。而以往我们有关犯罪构成理论的讨论，很多学者都将犯罪构成理论体系之间的争议作为一个价值层面上的争议来看待，认为四要件犯罪构成理论容易导致出入人罪，这就是混淆了法律规定的犯罪构成与犯罪构成理论。我认为在价值层面上，无论是三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论并不存在差别，因为作为它们解释对象的刑法中有关犯罪成立条件的规定是完全相同的，所以判决结论上不会因为理论体系的不同而存在差别的，它们的差别主要表现在理论解读的不同理论体系上，而这种刑法体系的思考又必须与刑法机能的思考相区别，体系思考与机能思考是另一个影响着犯罪构成问题思考的前提性因素。

对于刑法学问题的研究而言，可以分为体系的思考与机能（问题）的思考，而体系的思考和机能的思考这两种思考方式必须要区分开来。体系的思考主要是一种逻辑的思考，这种逻辑性的要求既存在于法律规定之中，又存在于理论体系的构建过程中，同时还存在于犯罪认定的过程中。换言之，在刑法规定、理论解读以及犯罪认定的过程中，都存在着一个逻辑顺序的要求；与之相对，从机能的思考出发，对于理论体系和司法实践却有两种不同的机能期待，机能的思考主要是一种价值的思考，因此，体系的思考不同于机能的思考。

对于法律的犯罪构成和理论的犯罪构成来说，它们在体系的意义和机能的意义上有什么不同呢？对于法律的犯罪构成即法律所规定的犯罪成立条件来说，法律对犯罪成立条件的规定一般都是通过总则和分则规定的方式来完成的。众所周知，刑法典中总则所规定的与犯罪成立条件有关的内容是从分则相关规定中以提取公因式的方式抽象出来规定在总则中的，换言之，总则中规定的内容实际上是被包含在分则各个犯罪对于犯罪成立条件的规定之中的，只是基于立法技术的考量将这些共通的要素抽象出来之后规定在总则之中，而当我们认定犯罪时，需要把总则规定的犯罪成立条件和分则规定的犯罪成立条件相结合。在这个意义上，法律规定的犯罪成立条件或法律的犯罪构成是罪刑法定原则实现的最主要表现。与此相对，理论的犯罪构成即针对刑法规定的犯罪成立条件的理论解读来说，对这一理论体系的机能期待是我们进行刑法学教学、研究，学术交流、对话的一个共同话语平台和概念系统，它的主要功能是为了方便学者之间进行刑法学知识的传播和刑法学学术的交流，并不是为了实现罪刑法定原则的人权保障功能，换言之，罪刑法定原则和人权保障只能通过法律所规定的犯罪构成来实现，而和犯罪构成理论无关。

对于犯罪构成理论体系来说，不同的学者基于不同的知识背景和学术偏好会选择不同的理论体系，而不同的犯罪构成理论体系是不同的刑法研究者对于法律规定所进行的个性化的理论化、体系化解读，所以我们不能够混淆法律的体系和理论的体系，换言之，我们不能够混淆法律规定的犯罪成立条件与学者们个性化构建的犯罪构成理论。这也是我之所以要强调区分法律的犯罪构成与理论的犯罪构成的原因，因为它们各自所承载的机能期待是不同的。

以上是关于犯罪构成问题争议的前提分析，这一前提分析主要认为对于犯罪构成问题来说，学者们大多是从不同的层面上、不同的语境下展开的，我们需要对这些不同的语境进行一个统一的梳理，而这一梳理就是要从区分法律的犯罪构成与理论的犯罪构成开始。对于法律的犯罪构成来说，由于我们所面对的是同一部刑法典，因此在法律的犯罪构成上其实是不存在任何争议的，存在争议的只是每个学者从个人的学术偏好出发所构建的犯罪构成理论体系存在不同。也就是说，围绕犯罪构成问题的争论主要是犯罪构成理论层面上的争议。这种理论争议并不是价值意义层面上的争议，而只是学者们个性化的理论表达，因此选择何种理论体系并不会对刑法中所规定的刑法规范的价值内容的揭示产生任何实质的影响，只不过是一种纯粹学理解释的选择而已。

以下我将以上述前提为出发点，对三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论之间存在的具体争议问题进行简要分析。

第一个问题就是，关于犯罪概念和社会危害性的问题。

首先，对于犯罪概念问题。陈兴良教授在2000年前后发表的几篇文章中都谈到了对于传统的形式与实质相结合的犯罪概念的反思以及在中国刑法学当中应当提倡形式的犯罪概念的看法。这里我们需要思考这样几个问题：犯罪概念是否有必要在刑法典中进行规定？犯罪概念问题到底是一个什么类型的问题？对于这个问题，我曾经在《中国人民大学学报》（2012年03期）发表的《问题类型划分方法视野下的犯罪概念研究》一文中提出，刑法学中有关犯罪概念的争议问题是一个纯粹刑法学意义上的解释选择问题，在刑法典中是没有必要规定犯罪概念的，世界上多数国家的刑法典中也未规定犯罪概念，是否规定、以何种形式规定犯罪概念都不会影响罪刑法定原则的实现和贯彻。因为，罪刑法定原则的实现是与法律规定的犯罪构成联系在一起的，至于在犯罪概念的问题上采用形式的犯罪概念、实质的犯罪概念或者形式与实质相结合的犯罪概念都无关紧要，这只是一个纯粹刑法学问题中的解释选择问题，并不会因为采用了实质的犯罪概念或者形式与实质相结合的犯罪概念而导致罪刑法定原则实现上的任何困难，因为没有人会根据犯罪概念来认定犯罪，仅仅根据犯罪概念也无法认定犯罪行为。

其次，关于社会危害性问题。从李海东博士1998年出版的《刑法原理入门》开始，刑法学界对社会危害性理论、社会危害性问题提出了很多批判和反思，陈兴良教授也有多篇文章对社会危害性问题进行反思，那么社会危害性问题到底是一个什么问题呢？我认为它主要是一个关于犯罪本质的理论概括问题，而对于犯罪本质问题的理论概括也主要是一个纯粹刑法学意义上的解释选择问题，换言之，不同的学者站在不同的视角对于犯罪本质就会有不同的看法，这些看法之间并不存在对错、真假、高低的问题。张明楷教授在其《刑法学》教科书中就认为所谓社会危害性实际上就是对法益的侵犯性，也就是说，张明楷教授认为社会危害性就等同于法益侵害性，它们只不过是对犯罪本质的不同理论概括而已。从这个意义上来说，是不是将社会危害性作为犯罪的本质并不影响刑法对于罪刑法定原则的实现和落实，它只是一个纯粹刑法学学理解释的问题，是一个纯粹的解释选择的问题。换言之，对于犯罪本质来说，无论采用社会危害性说、法益侵害说还是规范违反说，它们都只是一种纯粹学理意义的探讨，对刑法的适用来说不会产生任何直接的、现实的影响。

第二个问题，关于逻辑的问题。

首先，是关于犯罪主体的问题。目前比较多的批判观点是认为四要件犯罪构成理论中的犯罪主体存在逻辑上的问题，即犯罪主体作为实施犯罪的人，他既是实施犯罪行为的前提，又是认定犯罪的结果，那么他既作为犯罪实施的前提又作为犯罪认定的结果，在逻辑上是矛盾的。因此坚持三阶层犯罪论体系的学者们就主张用行为主体概念来替代犯罪主体概念。而我认为无论采用行为主体概念还是犯罪主体概念，我们都要从法律规定和理论解读两个不同的层面上来理解和把握犯罪主体问题。刑法典中与主体有关的规定，包括刑事责任年龄、刑事责任能力、单位犯罪以及分则中有关特殊主体的规定等。对于这些规定内容我们如何进行理论的解读？如果我们只是针对刑事责任年龄进行理论解读，那么我们在此基础上提出的概念可能就是行为主体，而如果我们将有关刑事责任年龄的规定、有关刑事责任能力的规定放在一起进行理论归纳，那么可能就会得出犯罪主体要件的概念，如果我们将与主体相关的规定与客观行为相关的规定结合在一起来进行理论解读，得出的概念可能就是犯罪主体概念了。行为主体与犯罪主体要件、犯罪主体（犯罪人）这几个概念的不同，实质上是针对刑法规定内容的几种不同的概念归纳和把握的方式，并没有对错优劣的差别。但是从行为主体这个概念出发或者从犯罪主体要件、犯罪主体这样的概念出发会导致几种不同的体系效果，但这几种不同的体系效果之间的区别也同样只是纯粹理论解读上的不同，实践并不会因为采用行为主体概念或者采用犯罪主体概念而导致最终犯罪认定结论上的不同，以上是关于犯罪主体问题的分析。

其次，逻辑问题中的第二个问题就是关于犯罪的客体问题。张明楷教授在他的《刑法学》第二版中开始将犯罪客体纳入到犯罪概念之中，因为他认为犯罪客体是与犯罪构成中其他三个要件处于不同的层面上，其他三个要件都是来说明犯罪客体的。我认为对于犯罪客体问题同样需要从法律规定和理论解读两个层面进行理解和把握。对于犯罪客体而言，存在在法律中直接规定犯罪客体的情形，例如，在危害国家安全罪一章中有很多犯罪的法条规定就直接使用了“危害国家安全”这样的字眼，这就意味着在法条里直接规定了犯罪客体要件，而这些被直接规定的犯罪客体要件在犯罪的认定过程中就是一个需要认定的因素，同时也存在法条规定中没有直接规定犯罪客体的情形，而是通过规定犯罪对象或者行为对象的方式来间接体现犯罪客体的情形。在此情形下，就需要对此类规定作出理论的解读，这种解读可能包括两部分内容，一部分是从揭示其价值内涵的意义上进行的规范解读即规范学理解释，另一部分是从纯粹学理意义上进行的解释，即从理论上如何体系定位行为对象、犯罪对象和犯罪客体。纯粹的学理解读会产生不同的理论体系，刑法学中围绕犯罪对象、行为对象的争议大多与此有关。但各种不同的对于犯罪客体的理论体系定位，并不影响在犯罪认定过程中对于客体内容所进行的具体判断。因为即便是在三阶层犯罪论体系中，如果不进行违法性判断，构成要件的判断本身就是无效的，换言之，纯粹的、中性、无色的构成要件的判断是没有任何意义的，它必然与违法性判断结合在一起。因此，从这个意义上来说，三阶层犯罪论体系对四要件犯罪构成理论从犯罪客体方面提出的质疑只是一个纯粹的理论解释的问题，和规范的价值内容、刑法的法律适用不会产生直接的、必然的关系。

再次，与逻辑问题有关的第三个问题是关于正当行为的体系定位问题。三阶层犯罪论体系针对四要件犯罪构成理论提出的第三个逻辑问题是正当行为的体系定位的问题，也就是如何处理排除犯罪性事由和犯罪构成之间关系的问题。对于这个问题，主张三阶层犯罪论体系的学者认为四要件犯罪构成理论是判断一切行为是否构成犯罪的唯一标准，那么，排除犯罪性事由既然不符合犯罪构成、不是犯罪行为，它就应该被包含在犯罪构成理论体系之中，而不应当被放在犯罪构成理论体系之外。统编的刑法学教材都是将排除犯罪性的事由放在犯罪构成四个要件之外进行介绍的，这也就意味着排除犯罪性的事由未被包含在在四要件犯罪构成理论体系之中，而是被放在体系之外的，这是不合理的。与之相对，三阶层犯罪论体系中的排除犯罪性事由是被分别放在违法性阶层或者责任阶层中作为排除违法事由或者排除责任事由来对待的，也就是说，排除犯罪性的事由是被包含在犯罪论体系之中的。因此，主张三阶层犯罪论体系的学者对于四要件犯罪构成理论提出了批评。针对这一问题，我在《法学评论》（2019年06期）发表的《论正当行为的体系定位——以刑法学问题的类型划分为视角》一文中对此问题进行了阐述。我认为无论是将排除犯罪性的事由纳入到犯罪构成当中，还是将排除犯罪性事由放在犯罪构成体系之外，都只是犯罪构成理论体系的不同体系解读，在司法实践中排除犯罪性事由的存在是一种例外的、少量的存在，即便在面对一个排除犯罪性事由的案件时，我们同样要首先以犯罪构成去进行衡量和判断，当它不符合犯罪构成时，才会去用排除犯罪性事由的成立条件进行符合性的判断，以此来判断其是否是一个排除犯罪性的行为。换言之，无论理论体系上将排除犯罪性的事由纳入到犯罪构成中还是放在犯罪构成之外，都不影响实践中对于排除犯罪性事由的成立的判断。众所周知，在于欢案、昆山龙哥案中，无论是采用三阶层理论的学者还是采用四要件理论的学者，在最终的结论上大家是没有差别的，并未因为采取三阶层犯罪论体系或者采取四要件犯罪构成理论而得出了该行为不构成正当防卫或者构成正当防卫这样截然不同的价值判断结论，换言之，排除犯罪性事由和犯罪构成的体系关系问题，只是一个纯粹的理论解读问题。

除此之外，逻辑问题中还有一个构成要件的属性问题。这一问题主要存在于提倡三阶层犯罪论体系的学者中间。在构成要件问题上，陈兴良教授认为构成要件应当是一个行为类型，他认为如果要主张三阶层犯罪论体系就应当回到贝林去，即在构成要件的问题上采取和贝林的古典犯罪论体系一样的行为类型说。而从张明楷教授的教科书中可以看出，张明楷教授是非常明确地认为构成要件是违法行为类型，即采取构成要件的违法行为类型说。换言之，在构成要件属性问题上，陈兴良教授和张明楷教授采用了不同的两种观点。那么，这样的不同观点会不会导致犯罪认定结论上出现差别呢？我认为有关构成要件属性的不同观点并不会导致犯罪认定结论上的实质差别，差别仅在于陈兴良教授所主张的三阶层犯罪论体系是一个典型的三阶层犯罪论体系，构成要件与违法性是相互独立的两个体系阶层；而张明楷教授把构成要件作为违法行为的类型来把握，就最终导致了张明楷教授的三阶层犯罪论体系变成了两阶层犯罪论体系，构成要件被纳入到违法性当中。两种观点的差别仅此而已，在犯罪认定的实质判断中不会产生任何具体的影响。

最后，关于实践的问题。

这也是主张三阶层犯罪论体系的学者批判四要件犯罪构成理论的过程中最用力的一个点。他们认为如果坚持四要件犯罪构成理论，在犯罪认定过程中就会导致不当入罪的问题。

我曾在两篇论文中谈到这一问题，在《论犯罪论体系中合理性价值判断的实现》一文中，我的观点是犯罪构成或者犯罪认定的过程主要是一个价值判断的过程，而犯罪构成理论却没有价值判断的功能。正如之前所讲的，犯罪构成理论只是一个学者关于刑法中规定的犯罪成立条件的个性化的理论表达，只是在揭示刑法所规定的、进行司法三段论讨论过程中确定大前提时存在的不同确定方法而已，而在确定结论上无论采用三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论都不会在结论上产生差别。所以作为犯罪认定这样一个价值判断过程来说，决定判断结论的是判断主体的价值立场，如果判断主体的价值立场相同，无论采用三阶层理论体系还是四要件理论体系，最终的判断结论没有差别。这样的观点我在《法律科学》（2020年01期）《犯罪构成理论与犯罪事实认定关系考察》一文中也进行了更进一步的分析和讨论，其中也谈到了具体论证的问题。

例如三阶层犯罪论体系在批判四要件犯罪构成理论的过程中，一个主要的批判点就是共同犯罪的认定问题。主要集中在无刑事责任能力的人作为实行者实施的案件，四要件犯罪构成理论对此无法进行妥当的解释的问题。我认为这一问题主要是一个价值立场上的差别问题，这和采用三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论无关。众所周知，在通说的共同犯罪理论中，对共同犯罪中“共同”的理解是二人以上有共同故意、有共同犯罪行为，同时这二人还必须是两个具有刑事责任能力的人。但刑法对于共同犯罪的规定是“二人以上共同故意犯罪”，这里的“二人”并没有明确规定二人必须是两个具有刑事责任能力的人，但我们在进行理论解读的过程中将这二人就限定为两个具有刑事责任能力的人，这就意味着我们对于共同犯罪的把握是把共同犯罪的成立范围限缩到了最小的程度，即必须是两个具有刑事责任能力的人，在共同故意之下、共同实施犯罪行为的情况下才构成共同犯罪。而如果我们将“二人”作一个宽泛的理解，即只要存在两个人，如果从这样的角度来理解共同犯罪的话，那么我们对于共同犯罪成立范围的把握就会扩大。如果进行这样的理解和把握，就意味着即便是无刑事责任能力人作为实行者实施的违法行为也同样可能被包含在刑法所规定的共同犯罪的调整范围之内。这一解释上的变化并不是一个理论体系的变化，而是价值立场的变化，因为它导致了共同犯罪成立范围大小的变化，而这一变化背后更深层的是价值立场的变化。如何来把握共同犯罪，从这一角度来说，四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪论体系只是两种不同的理论解释选择而已，换言之，选择哪一种理论作为解释刑法规定的犯罪成立条件的理论工具，对于具体的犯罪认定的价值判断而言不会产生任何影响，以上是关于实践的问题。

犯罪构成中构成要件的排列问题也是对于四要件犯罪构成理论从阶层性的视角进行批判的一个非常重要的问题。围绕这一问题，我国学者也提出了很多观点，例如张明楷教授认为对于犯罪构成中构成要件的排列应当采用一种规范的方式而不应当采用一种事实的方式，换言之，不能采用犯罪发生的方式。赵秉志教授认为如果按照犯罪发生的顺序来说，犯罪构成中的排列顺序就应当按照犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序来排列。而通说的观点则是认为如果有排列顺序的话，应当按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的顺序排列。

对于这个问题，我认为需要从两个不同的层面上来把握：（1）第一个层面是从实践的意义上来说，即在司法实践中应当怎样排列这个顺序。坚持三阶层犯罪论体系的学者针对四要件犯罪构成理论将犯罪主体作为犯罪构成各要件中排在首位要件的这一观点提出批评，他们认为如果将犯罪主体作为犯罪构成中排在首位的要件容易导致因人定罪的问题，而对于这一问题，我认为在司法实践中无论采用哪一种排列顺序，只要对这四个构成要件都进行了考察，换言之，对于犯罪认定要考察犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体这四个方面的内容，无论进行什么样的排列都不会影响判断的结果，这只是一个司法技术操作的问题，它主要与司法判断者的判断习惯相关。换言之，无论采用哪一种方法，只要对这四个要件的内容均进行了考察，就不会出现应当认定为犯罪的行为没有被认定为犯罪、不应当认定为犯罪的行为被认定为犯罪的问题，所以这一顺序在实践层面上不会对判决的结果产生任何影响。由此，我们认为犯罪构成中构成要件的排列顺序问题主要是一个理论解读的问题。（2）第二个层面是从理论的意义上来看，如果按照犯罪发生的顺序，我们完全可以按照犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序来排列。如果按照犯罪认定的顺序，我们又可以按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的顺序排列。从理论的意义上来说，犯罪构成中构成要件的排列顺序只要能从逻辑上说明排列的逻辑根据，就是理论上可以说得通的排列顺序，就是可以被接受的一种排列顺序，它们相互之间不存在优劣、高低的区别。另外，只要谈到排列顺序问题就意味着四要件犯罪构成理论具有阶层性，因此，阶层性这一问题就不能成为三阶层犯罪论体系批判四要件犯罪构成理论的一个理由和立足点。

通过以上的分析，我们可以得到以下一些基本的结论：

（1）对于犯罪构成问题的思考来说，首先要在属性的问题上区分解释的对象与对象的解释，即要区分作为法律的犯罪构成与作为理论的犯罪构成或者犯罪构成理论。法律的犯罪构成是人们对于犯罪成立条件的价值共识在刑法典中的具体体现，而犯罪构成理论是不同学者对于刑法所规定的犯罪成立条件的不同理论解读，是一个纯粹理论的解释选择，不同学者可以有不同的理论体系，这两者是不同的。

（2）我们要区分实践的视角与理论的视角。首先从实践的视角来说，在犯罪的三段论中，犯罪构成理论无论是采用三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论与司法三段论的适用都是无关的，它们只是在揭示司法三段论判断过程中确定大前提的阶段里发挥作用，它们只是两种揭示法律所规定的大前提内容的不同途径或方法。其次从理论的角度来说，无论是三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论，都只是刑法解释中学理解释里的纯粹的学理解释，而不是规范的学理解释，因为它不以揭示刑法规范的价值内容作为主要的目标。因为在揭示刑法规范的价值内容的问题上，三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论没有差别，二者的差别仅在于是通过三阶层的方式来揭示还是通过四要件的方式来揭示，换言之，就是在揭示与法律后果相对应的法律要件的过程中，三阶层和四要件只是两种不同揭示方法，就法律要件本身而言，三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论的差别是一种纯粹学理解释上的差别。

（3）要区分体系的思考与机能的思考。首先机能的思考是逻辑的思考，体系的思考是价值的思考。对于理论体系而言，它的机能期待是有利于刑法学知识的传播、交流，有利于学术的交流，而对于法律体系而言，它的机能期待是罪刑法定原则、人权保障，因此对于理论体系和法律体系，抑或对于法律规定的犯罪构成和犯罪构成理论来说，机能期待是完全不同的：理论的犯罪构成的机能期待是如何有利于刑法学知识的传播、交流，而法律的犯罪构成一定是以实现罪刑法定原则、实现人权保障为目标的。

最后我可以初步得出一个结论：目前刑法学中有关三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论的争论并不是有关法律犯罪构成的、价值意义上的争论，而是在纯粹学理意义上的解释选择的争论，这个争论本身不会对犯罪认定的结果产生任何实质的影响，它们只不过是两种不同的理论传播方式、概念平台体系而已。所以，我认为三阶层犯罪论体系对于四要件犯罪构成理论的批评，目前看来，批评的各个问题点都是存疑的，在前提上是站不住脚的。作为一种刑法学的理论来说，在三阶层犯罪论体系没有提出充分且必要的替代四要件犯罪构成理论的理由的前提下，我认为四要件犯罪构成理论作为通说理论仍然具有它存在的合理性。三阶层犯罪论体系如果没有对四要件犯罪构成理论进行充分的批评和反思，而是直接认为四要件犯罪构成理论在司法适用过程中会导致判决上的出入人罪，这个结论得得出是不妥当的，因为它在前提的意义上混淆了两类不同性质的问题，将法律的犯罪构成与理论的犯罪构成混淆了，将对于法律犯罪构成的机能期待加诸于理论的犯罪构成了。如前所述，三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论之间的争论并不是在价值层面的争论，而只是在纯粹的理论层面上解释选择的不同而已。

以上是我关于法律的犯罪构成与理论的犯罪构成的一个简单的梳理，很多观点未必成熟，期待与谈的彭文华教授、蔡桂生副教授和王鹏飞博士批评指正，谢谢大家！

首先介绍一下中国通说的四要件犯罪构成理论的形成和发展。

我们这一代70后的刑法学者，基本都是从四要件开始接触犯罪构成理论的。中国通说的四要件犯罪构成理论凝结了中国第一代刑法学者关于犯罪构成问题的基本共识，这一基本共识最早是在高铭暄教授主编、马克昌教授与高格教授副主编的《刑法学》（法律出版社，1982年）统编教材中形成的。这一通说的犯罪构成理论在之后高铭暄教授主编、马克昌教授副主编的《中国刑法学》（中国人民大学出版社，1989年）以及高铭暄教授和马克昌教授主编、赵秉志教授执行主编的《刑法学》（北京大学出版社、高等教育出版社）统编教材中得以延续和贯彻。

与通说犯罪构成理论不同，作为中国第二代刑法学研究者代表人物的赵秉志教授、陈兴良教授以及张明楷教授，他们都对犯罪构成理论体系问题提出了自己的主张。

如果将通说的犯罪构成理论看作是客观主义的犯罪构成理论体系的话，可以说赵秉志教授主要是从主观主义的视角对于犯罪构成理论进行了自己的探索和创新。赵秉志教授关于犯罪构成理论体系的创新集中体现在他的博士论文《犯罪主体论》（中国人民大学出版社，1989年）中，赵秉志教授在该书中提出犯罪构成应该以犯罪主体作为核心，这一观点在赵秉志教授与吴振兴教授共同主编的《刑法学通论》（高等教育出版社，1993年）一书中得到了贯彻，并且在此后赵秉志教授主编的《新刑法教程》（中国人民大学出版社，1997年）、《刑法新教程》（中国人民大学出版社，2001年）等刑法学教材中得以延续。这是第二代刑法学者对第一代刑法学者形成共识的客观主义的四要件犯罪构成理论体系从主观主义的角度进行的一种新的探索。

作为第二代刑法学者的另一位代表人物，陈兴良教授在刑法学和犯罪构成理论体系方面也进行了很多有益的探索。在《刑法哲学》（中国政法大学出版社，1997年）一书中，陈兴良教授提出了以犯罪和刑罚的关系即罪刑关系为中心来重构中国刑法学理论体系；在《本体刑法学》（商务印书馆，2000年）一书中，陈兴良教授提出了罪体与罪责的犯罪论体系；在《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》（中国政法大学出版社，2003年）一书中，陈兴良教授又提出了罪体、罪责、罪量的犯罪论体系；在陈兴良教授主编的《刑法学》（复旦大学出版社，2003年）一书中，陈兴良教授首次明确提出要在我国刑法学教科书中引入大陆法系刑法学的三阶层犯罪论体系，即构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层犯罪论体系。以上是陈兴良教授在刑法学理论体系和犯罪论体系上作出的一系列有益探索。

第三位第二代刑法学者的代表人物——张明楷教授对于犯罪论体系的探索可以说贯穿了他刑法学教科书发展的整个过程。在1997年出版的《刑法学（上）》（法律出版社，1997年）中，张明楷教授采用的是传统的四要件犯罪构成理论；在2003年出版的《刑法学（第二版）》（法律出版社，2003年）中，张明楷教授在对通说四要件犯罪构成理论进行改造的基础上，采用了三要件犯罪构成理论体系，即将犯罪客体纳入犯罪概念之中，将犯罪对象（行为对象）纳入到犯罪客观方面要件之中，从而形成了犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面的三要件犯罪构成理论体系，这是张明楷教授走向三阶层的犯罪论体系的第一步；在2007年出版的《刑法学（第三版）》（法律出版社，2007年）中，张明楷教授又把四要件犯罪构成理论基础上的三要件的犯罪构成理论体系变成了两要件的犯罪论体系，即违法与责任的体系；在2011年出版的《刑法学（第四版）》（法律出版社，2011年）当中，张明楷教授又把两阶层的体系进一步明确为客观违法与主观责任的体系；在2016年出版的《刑法学（第五版）》（法律出版社，2016年）中，张明楷教授的犯罪论体系又变成了不法与责任的两阶层体系。但大家需要注意的是，张明楷教授即便是在采用了大陆法系的三阶层犯罪论体系的同时（当然张明楷教授采用的是两阶层犯罪论体系，即典型三阶层犯罪论体系的一个变种，特点是将构成要件纳入到违法性当中），也没有放弃对于四要件犯罪构成理论的坚持。这一坚持表现在张明楷教授的《刑法学教程》（北京大学出版社）一书中，该教材从第一版到第四版都采用了通说的四要件犯罪构成理论体系。因此，大家必须要注意张明楷教授虽然主张三阶层犯罪论体系，但是他对于四要件犯罪构成理论并不排斥。以上是关于中国四要件犯罪构成理论体系的通说观点以及第二代刑法学者的三位代表人物对于通说理论观点进行的一些新探索。

目前在我国犯罪构成问题上出现了一个困局，即在坚持四要件犯罪构成理论和推行三阶层犯罪论体系之间形成了非常强烈对立的局面。主张三阶层犯罪论体系的学者试图把三阶层犯罪论体系不仅作为一个刑法学理论体系进行提倡，同时还要将这一理论体系在司法实践中推广。比较典型的例子是在2017年6月10日“北大法宝——刑事法宝”这一产品上线时，以陈兴良教授、周光权教授、付立庆教授、车浩教授为代表的主张三阶层犯罪论体系的学者们明确地提出了上述的想法。最近这样的想法随着陈兴良教授主编的《刑法案例研究（总论）》（上、下）一书在中国人民大学出版社的出版被进一步凸显出来。与此同时，马克思主义理论研究和建设工程重点教材的刑法学却继承了通说的四要件犯罪构成理论，也就是说，贾宇教授主编的《刑法学（上、下册）》（高等教育出版社，2019年）统编教材在犯罪构成理论问题上仍然坚持了通说的观点。于是，在被坚持的通说的犯罪构成理论与被极力推进的三阶层的犯罪论体系之间就产生了明显的“路线上的”分歧。

我们应当如何看待三阶层犯罪论体系与四要件犯罪构成理论之间的论争和分歧呢？我们认为，对于这个问题，需要通过分析四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪论体系之间的具体争论问题以及进一步厘清这些争议问题背后的理论前提来进行分析。

四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪论体系的争论问题，首先表现在三阶层犯罪论体系对四要件犯罪构成理论的各种批评之中。

就我个人的理解而言，本世纪二十年来对于通说四要件犯罪构成理论所进行的反思最早可以追溯到李海东博士在1998年出版的《刑法原理入门（犯罪论基础）》（法律出版社，1998年），李海东博士在该书序言《我们这个时代的人和刑法理论》中从方法论以及关于社会危害性等具体问题的分析上对通说的刑法学理论进行了反思，而这些反思随后被陈兴良教授等学者进一步地深化了。

就针对四要件犯罪构成理论的反思而言：

第一，陈兴良教授首先反思的是作为四要件犯罪构成理论体系基础和理论前提的社会危害性论以及犯罪概念问题（即我国通说的形式与实质相结合的犯罪概念）。此外，陈兴良教授还分别从构成要件、正当行为与犯罪构成的关系以及犯罪构成的阶层体系构造等方面对四要件犯罪构成理论进行了反思。

第二，张明楷教授也从自己的理论视角出发，对四要件犯罪构成理论提出了自己的看法。张明楷教授认为对于犯罪论体系来说，应当以违法与责任为支柱来构建，违法与责任是犯罪论体系的两个支柱。同时他也论述了犯罪论体系构建的方法论、阶层犯罪论体系的实践性等问题，对通说的四要件犯罪构成理论进行反思。

第三，周光权教授在他的《刑法总论》（中国人民大学出版社，2007年）认为通说的四要件犯罪构成理论存在以下五个方面的问题：（1）难以兼顾形式判断与实质判断；（2）重视控诉机制而轻视辩护机制；（3）主观判断可能优于客观判断；（4）经验判断与规范判断纠缠不清；（5）强调静止性而否认过程性。

第四，劳东燕教授在《罪刑法定本土化的法治叙事》（北京大学出版社，2010年）认为通说的四要件犯罪构成理论存在着以下的危机，即（1）正当性危机、（2）功能性缺陷和（3）逻辑性问题。

第五，付立庆教授在《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》（法律出版社，2010年）一书中从六个方面提出了通说的四要件犯罪构成理论存在的问题，他认为四要件犯罪构成理论在前提上、要素上、结构上、实践上以及功能上都存在着这样或者那样的问题。

第六，车浩教授在《阶层犯罪论的构造》（法律出版社，2017年）一书中明确从阶层的角度来构建犯罪构成理论。

针对主张三阶层犯罪论体系的学者们提出的问题，主张四要件犯罪构成理论的学者也进行了一些回应。

其中最具代表性的就是作为第一代刑法学者代表的高铭暄教授在2010年前后先后发表了数篇论文针对主张三阶层犯罪论体系的观点从四要件犯罪构成理论体系的角度进行了回应。与此同时，作为第二代刑法学者代表的赵秉志教授也从维护四要件犯罪构成理论的角度对四要件犯罪构成理论进行了进一步的论证。

如果我们将三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论争论的问题做一个简单梳理的话，大概包括以下几个方面的问题：（1）前提问题，即关于犯罪概念和社会危害性问题；（2）逻辑问题，主要涉及犯罪主体问题、犯罪客体问题以及排除犯罪性事由与犯罪构成关系问题；（3）实践问题，包括犯罪构成体系的阶层性结构问题、犯罪的认定问题尤其是共同犯罪的认定问题以及犯罪构成中构成要件的排列顺序问题等等。

对于犯罪构成问题的研究来说，很多学者（比如已经过世的西南财经大学的冯亚东教授）认为，对于犯罪构成问题的研究应首先明确犯罪构成的属性问题，即对于犯罪构成问题到底是在何种意义上展开讨论的，这是犯罪构成问题讨论的基本前提。因此，我们首先需要明确犯罪构成的属性问题，它到底是一个法律规定问题，还是一个理论解读问题，还是法律规定问题与理论解读问题的结合？这是我们分析、思考犯罪构成问题的一个基本前提和出发点。

对于犯罪构成的属性问题来说，目前中国刑法学界存在着三种不同的看法：

第一种观点认为犯罪构成是法律规定，即犯罪构成属性的法律说，这也是现在的通说观点，亦即刑法教科书当中对于犯罪构成的界定——犯罪构成是刑法规定的决定某一行为社会危害性及其程度的主客观要件的有机统一；第二种观点认为犯罪构成就是一种理论解读，即犯罪构成属性的理论说，也就是对于刑法中所规定的犯罪成立条件的理论的、体系的构建；第三种观点认为犯罪构成既是法律规定又是理论解读，即犯罪构成属性的折衷说，我们将这一观点称为综合说。

目前刑法学界支持综合说的学者很多，例如我的导师李洁老师。李洁老师曾在《法学研究》（1999年第5期）发表了一篇题目为《法律的犯罪构成与犯罪构成理论》的文章，在文章中李洁老师就表达了犯罪构成属性综合说的观点。我今天讲座的题目也是从李洁老师的这篇文章借鉴来的，但我对于犯罪构成属性问题的看法与李洁老师并不相同。李洁老师认为犯罪构成既是法律规定又是理论解读，即持综合说。而我认为对于犯罪构成属性问题而言，需要从法律规定的犯罪构成和对法律规定的理论解读两个层面上来分别考虑，即把作为解释的对象的法律规定和作为对象解释的犯罪构成理论区分开来。因为作为理论解释的对象，刑法典中所规定的犯罪成立的条件无论是对于坚持四要件犯罪构成理论的学者还是对于坚持三阶层犯罪论体系的学者而言都是一个客观的存在，都是完全一样的，因为他们面对的都是同一部刑法典。但是作为对象的解释，也就是学者们在对刑法规定的犯罪成立条件进行理论解读时，却因为各自所秉持的不同学术立场而导致了不同的理论体系构成。主张三阶层犯罪论体系的学者从三阶层的角度把刑法典中规定的犯罪成立条件进行理论的、体系化的归纳和总结，而坚持四要件犯罪构成理论的学者把刑法典当中规定的犯罪成立条件从四要件的角度进行理论的、体系的归纳和总结，换言之，对于中国刑法中规定的犯罪成立条件来说，我们不但可以从三阶层犯罪论体系的角度来进行理解和把握，也可以从四要件犯罪构成理论的角度来进行理解和把握，同样，我们还可以从英美法系的两阶层犯罪构成理论的角度来进行理解和把握，这就是解释的对象与对象的解释的不同。

基于解释对象的同一性而对象解释的差异性，我认为对于犯罪构成需要从法律规定的犯罪构成和理论解读的犯罪构成即犯罪构成理论这两个不同的角度来理解和把握犯罪构成问题。因为在法律规定犯罪构成的层面对上大家并不存在什么争议，争议只能发生在理论解读的犯罪构成层面上。

那么这样的对于犯罪构成从法律规定和理论解读进行区分的理解和把握在具体的实践当中会产生怎样的差别呢？采用不同的理论体系会不会导致判断结论上的不同呢？三阶层犯罪论体系会不会比四要件犯罪构成理论在实践上具有优势呢？我认为对于不同理论解读所形成的不同的犯罪构成理论来说，它们与司法实践（犯罪认定）之间并不存在必然的联系，因此，无论采用何种犯罪构成理论，在司法实践（犯罪认定）当中都不会因为采用不同的犯罪构成理论而导致判断结论上的实质差异，如果存在差异，那一定是因为在价值立场和出发点上存在差异，而决不是因为采用了不同的犯罪构成理论体系。对于这一点，我们可以通过有关犯罪构成的实践的思考和理论的思考来进行分析。

我们都知道刑法适用的过程（或者犯罪认定的过程）主要是一个司法三段论的展开过程，即通过确定大前提、小前提，然后通过大前提对小前提的涵摄判断来得出最终的结论。其中，确定大前提即揭示法律规定规定了什么，也就是刑法中对于犯罪成立条件内容的概括，我们从法理学的角度或者从法规范的角度来说，法律规范由法律要件和法律后果两部分内容组成，确定大前提就是确定法律要件的内容。对于这一点，在三阶层犯罪论体系看来，法律要件就等于构成要件该当性、违法性、有责性的统一；而在四要件犯罪构成理论看来，法律要件就是犯罪客体加上犯罪客观方面加上犯罪主观方面再加上犯罪主体的内容。所以从刑法规范的意义上来说，要揭示与法律后果相对应的法律要件的内容，无论是采用三阶层犯罪论体系还是采用四要件犯罪构成理论，它们的解释结论都应当、也必须是一致的，因为作为解释的对象都是同一部刑法中所规定的犯罪成立条件。

那么三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论的不同主要表现在哪里呢？我认为主要表现为二者在司法三段论确定大前提的过程中，使用了不同的确定方法。即三阶层犯罪论体系是通过构成要件该当、违法、有责这样三个步骤来确定的；而四要件犯罪构成理论是通过犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个方面来揭示的。如果三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论对于揭示法律规定的大前提在内容上没有差别，那么它们的差别主要体现在哪里呢？我想通过下面的图表来进行说明。

众所周知，刑法解释可以分为有权解释和无权解释，所谓无权解释即学理解释，而有权解释包括立法解释和司法解释，即立法者或者司法者针对刑法规范所作出的解释。对于无权解释即学理解释来说，以往在我们的刑法学教科书中强调更多的是学者针对刑法规定内容所作出的解释，但我认为在这里需要区分学理解释中的两种不同解释的类型：

一种解释类型是学者针对刑法规定内容所作出的规范解释，我们将它称为规范的学理解释。从解释的对象上来说，这种解释和立法解释、司法解释的解释对象是完全一致的，只是在解释主体上存在不同；另外一种解释类型是纯粹的学理解释，这种解释并不是要去揭示刑法规范的内容，而是对刑法规范之间的体系关系进行理论解读，例如，我们经常会讨论这样一个问题——受贿罪中“为他人谋取利益”这个要件到底是一个主观要件还是一个客观要件？这一问题的讨论就是一个纯粹的学理解释问题，因为这个问题的讨论与确定受贿罪的犯罪成立条件无关，无论把“为他人谋取利益”这个要件作为一个主观要件还是作为一个客观要件，在犯罪认定的过程中它都是一个需要被认定的要件，换言之，无论是把它作为主观要件还是作为客观要件对于犯罪认定的结果都不会产生任何实质的影响，产生影响的只是在理论体系上会有两种不同的体系定位和两种不同的体系效果，我将刑法学中存在的这种学理解释称为纯粹的学理解释以区别于规范的学理解释。如果将学理解释区分为规范的学理解释和纯粹的学理解释，那么犯罪论体系或犯罪构成理论就属于学理解释中的纯粹的学理解释，换言之，它并不是以揭示刑法规范中凝结的价值共识为主要目标，而是对犯罪成立条件相互之间关系的体系解读为主要目标，而这样的理论解读因为与揭示规范的价值内容无涉而属于纯粹的学理解释问题。

针对不同的犯罪论体系，由于它们并不揭示刑法规范的价值内容，因此它们在规范的价值层面上并不存在差别。而以往我们有关犯罪构成理论的讨论，很多学者都将犯罪构成理论体系之间的争议作为一个价值层面上的争议来看待，认为四要件犯罪构成理论容易导致出入人罪，这就是混淆了法律规定的犯罪构成与犯罪构成理论。我认为在价值层面上，无论是三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论并不存在差别，因为作为它们解释对象的刑法中有关犯罪成立条件的规定是完全相同的，所以判决结论上不会因为理论体系的不同而存在差别的，它们的差别主要表现在理论解读的不同理论体系上，而这种刑法体系的思考又必须与刑法机能的思考相区别，体系思考与机能思考是另一个影响着犯罪构成问题思考的前提性因素。

对于刑法学问题的研究而言，可以分为体系的思考与机能（问题）的思考，而体系的思考和机能的思考这两种思考方式必须要区分开来。体系的思考主要是一种逻辑的思考，这种逻辑性的要求既存在于法律规定之中，又存在于理论体系的构建过程中，同时还存在于犯罪认定的过程中。换言之，在刑法规定、理论解读以及犯罪认定的过程中，都存在着一个逻辑顺序的要求；与之相对，从机能的思考出发，对于理论体系和司法实践却有两种不同的机能期待，机能的思考主要是一种价值的思考，因此，体系的思考不同于机能的思考。

对于法律的犯罪构成和理论的犯罪构成来说，它们在体系的意义和机能的意义上有什么不同呢？对于法律的犯罪构成即法律所规定的犯罪成立条件来说，法律对犯罪成立条件的规定一般都是通过总则和分则规定的方式来完成的。众所周知，刑法典中总则所规定的与犯罪成立条件有关的内容是从分则相关规定中以提取公因式的方式抽象出来规定在总则中的，换言之，总则中规定的内容实际上是被包含在分则各个犯罪对于犯罪成立条件的规定之中的，只是基于立法技术的考量将这些共通的要素抽象出来之后规定在总则之中，而当我们认定犯罪时，需要把总则规定的犯罪成立条件和分则规定的犯罪成立条件相结合。在这个意义上，法律规定的犯罪成立条件或法律的犯罪构成是罪刑法定原则实现的最主要表现。与此相对，理论的犯罪构成即针对刑法规定的犯罪成立条件的理论解读来说，对这一理论体系的机能期待是我们进行刑法学教学、研究，学术交流、对话的一个共同话语平台和概念系统，它的主要功能是为了方便学者之间进行刑法学知识的传播和刑法学学术的交流，并不是为了实现罪刑法定原则的人权保障功能，换言之，罪刑法定原则和人权保障只能通过法律所规定的犯罪构成来实现，而和犯罪构成理论无关。

对于犯罪构成理论体系来说，不同的学者基于不同的知识背景和学术偏好会选择不同的理论体系，而不同的犯罪构成理论体系是不同的刑法研究者对于法律规定所进行的个性化的理论化、体系化解读，所以我们不能够混淆法律的体系和理论的体系，换言之，我们不能够混淆法律规定的犯罪成立条件与学者们个性化构建的犯罪构成理论。这也是我之所以要强调区分法律的犯罪构成与理论的犯罪构成的原因，因为它们各自所承载的机能期待是不同的。

以上是关于犯罪构成问题争议的前提分析，这一前提分析主要认为对于犯罪构成问题来说，学者们大多是从不同的层面上、不同的语境下展开的，我们需要对这些不同的语境进行一个统一的梳理，而这一梳理就是要从区分法律的犯罪构成与理论的犯罪构成开始。对于法律的犯罪构成来说，由于我们所面对的是同一部刑法典，因此在法律的犯罪构成上其实是不存在任何争议的，存在争议的只是每个学者从个人的学术偏好出发所构建的犯罪构成理论体系存在不同。也就是说，围绕犯罪构成问题的争论主要是犯罪构成理论层面上的争议。这种理论争议并不是价值意义层面上的争议，而只是学者们个性化的理论表达，因此选择何种理论体系并不会对刑法中所规定的刑法规范的价值内容的揭示产生任何实质的影响，只不过是一种纯粹学理解释的选择而已。

以下我将以上述前提为出发点，对三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论之间存在的具体争议问题进行简要分析。

第一个问题就是，关于犯罪概念和社会危害性的问题。

首先，对于犯罪概念问题。陈兴良教授在2000年前后发表的几篇文章中都谈到了对于传统的形式与实质相结合的犯罪概念的反思以及在中国刑法学当中应当提倡形式的犯罪概念的看法。这里我们需要思考这样几个问题：犯罪概念是否有必要在刑法典中进行规定？犯罪概念问题到底是一个什么类型的问题？对于这个问题，我曾经在《中国人民大学学报》（2012年03期）发表的《问题类型划分方法视野下的犯罪概念研究》一文中提出，刑法学中有关犯罪概念的争议问题是一个纯粹刑法学意义上的解释选择问题，在刑法典中是没有必要规定犯罪概念的，世界上多数国家的刑法典中也未规定犯罪概念，是否规定、以何种形式规定犯罪概念都不会影响罪刑法定原则的实现和贯彻。因为，罪刑法定原则的实现是与法律规定的犯罪构成联系在一起的，至于在犯罪概念的问题上采用形式的犯罪概念、实质的犯罪概念或者形式与实质相结合的犯罪概念都无关紧要，这只是一个纯粹刑法学问题中的解释选择问题，并不会因为采用了实质的犯罪概念或者形式与实质相结合的犯罪概念而导致罪刑法定原则实现上的任何困难，因为没有人会根据犯罪概念来认定犯罪，仅仅根据犯罪概念也无法认定犯罪行为。

其次，关于社会危害性问题。从李海东博士1998年出版的《刑法原理入门》开始，刑法学界对社会危害性理论、社会危害性问题提出了很多批判和反思，陈兴良教授也有多篇文章对社会危害性问题进行反思，那么社会危害性问题到底是一个什么问题呢？我认为它主要是一个关于犯罪本质的理论概括问题，而对于犯罪本质问题的理论概括也主要是一个纯粹刑法学意义上的解释选择问题，换言之，不同的学者站在不同的视角对于犯罪本质就会有不同的看法，这些看法之间并不存在对错、真假、高低的问题。张明楷教授在其《刑法学》教科书中就认为所谓社会危害性实际上就是对法益的侵犯性，也就是说，张明楷教授认为社会危害性就等同于法益侵害性，它们只不过是对犯罪本质的不同理论概括而已。从这个意义上来说，是不是将社会危害性作为犯罪的本质并不影响刑法对于罪刑法定原则的实现和落实，它只是一个纯粹刑法学学理解释的问题，是一个纯粹的解释选择的问题。换言之，对于犯罪本质来说，无论采用社会危害性说、法益侵害说还是规范违反说，它们都只是一种纯粹学理意义的探讨，对刑法的适用来说不会产生任何直接的、现实的影响。

第二个问题，关于逻辑的问题。

首先，是关于犯罪主体的问题。目前比较多的批判观点是认为四要件犯罪构成理论中的犯罪主体存在逻辑上的问题，即犯罪主体作为实施犯罪的人，他既是实施犯罪行为的前提，又是认定犯罪的结果，那么他既作为犯罪实施的前提又作为犯罪认定的结果，在逻辑上是矛盾的。因此坚持三阶层犯罪论体系的学者们就主张用行为主体概念来替代犯罪主体概念。而我认为无论采用行为主体概念还是犯罪主体概念，我们都要从法律规定和理论解读两个不同的层面上来理解和把握犯罪主体问题。刑法典中与主体有关的规定，包括刑事责任年龄、刑事责任能力、单位犯罪以及分则中有关特殊主体的规定等。对于这些规定内容我们如何进行理论的解读？如果我们只是针对刑事责任年龄进行理论解读，那么我们在此基础上提出的概念可能就是行为主体，而如果我们将有关刑事责任年龄的规定、有关刑事责任能力的规定放在一起进行理论归纳，那么可能就会得出犯罪主体要件的概念，如果我们将与主体相关的规定与客观行为相关的规定结合在一起来进行理论解读，得出的概念可能就是犯罪主体概念了。行为主体与犯罪主体要件、犯罪主体（犯罪人）这几个概念的不同，实质上是针对刑法规定内容的几种不同的概念归纳和把握的方式，并没有对错优劣的差别。但是从行为主体这个概念出发或者从犯罪主体要件、犯罪主体这样的概念出发会导致几种不同的体系效果，但这几种不同的体系效果之间的区别也同样只是纯粹理论解读上的不同，实践并不会因为采用行为主体概念或者采用犯罪主体概念而导致最终犯罪认定结论上的不同，以上是关于犯罪主体问题的分析。

其次，逻辑问题中的第二个问题就是关于犯罪的客体问题。张明楷教授在他的《刑法学》第二版中开始将犯罪客体纳入到犯罪概念之中，因为他认为犯罪客体是与犯罪构成中其他三个要件处于不同的层面上，其他三个要件都是来说明犯罪客体的。我认为对于犯罪客体问题同样需要从法律规定和理论解读两个层面进行理解和把握。对于犯罪客体而言，存在在法律中直接规定犯罪客体的情形，例如，在危害国家安全罪一章中有很多犯罪的法条规定就直接使用了“危害国家安全”这样的字眼，这就意味着在法条里直接规定了犯罪客体要件，而这些被直接规定的犯罪客体要件在犯罪的认定过程中就是一个需要认定的因素，同时也存在法条规定中没有直接规定犯罪客体的情形，而是通过规定犯罪对象或者行为对象的方式来间接体现犯罪客体的情形。在此情形下，就需要对此类规定作出理论的解读，这种解读可能包括两部分内容，一部分是从揭示其价值内涵的意义上进行的规范解读即规范学理解释，另一部分是从纯粹学理意义上进行的解释，即从理论上如何体系定位行为对象、犯罪对象和犯罪客体。纯粹的学理解读会产生不同的理论体系，刑法学中围绕犯罪对象、行为对象的争议大多与此有关。但各种不同的对于犯罪客体的理论体系定位，并不影响在犯罪认定过程中对于客体内容所进行的具体判断。因为即便是在三阶层犯罪论体系中，如果不进行违法性判断，构成要件的判断本身就是无效的，换言之，纯粹的、中性、无色的构成要件的判断是没有任何意义的，它必然与违法性判断结合在一起。因此，从这个意义上来说，三阶层犯罪论体系对四要件犯罪构成理论从犯罪客体方面提出的质疑只是一个纯粹的理论解释的问题，和规范的价值内容、刑法的法律适用不会产生直接的、必然的关系。

再次，与逻辑问题有关的第三个问题是关于正当行为的体系定位问题。三阶层犯罪论体系针对四要件犯罪构成理论提出的第三个逻辑问题是正当行为的体系定位的问题，也就是如何处理排除犯罪性事由和犯罪构成之间关系的问题。对于这个问题，主张三阶层犯罪论体系的学者认为四要件犯罪构成理论是判断一切行为是否构成犯罪的唯一标准，那么，排除犯罪性事由既然不符合犯罪构成、不是犯罪行为，它就应该被包含在犯罪构成理论体系之中，而不应当被放在犯罪构成理论体系之外。统编的刑法学教材都是将排除犯罪性的事由放在犯罪构成四个要件之外进行介绍的，这也就意味着排除犯罪性的事由未被包含在在四要件犯罪构成理论体系之中，而是被放在体系之外的，这是不合理的。与之相对，三阶层犯罪论体系中的排除犯罪性事由是被分别放在违法性阶层或者责任阶层中作为排除违法事由或者排除责任事由来对待的，也就是说，排除犯罪性的事由是被包含在犯罪论体系之中的。因此，主张三阶层犯罪论体系的学者对于四要件犯罪构成理论提出了批评。针对这一问题，我在《法学评论》（2019年06期）发表的《论正当行为的体系定位——以刑法学问题的类型划分为视角》一文中对此问题进行了阐述。我认为无论是将排除犯罪性的事由纳入到犯罪构成当中，还是将排除犯罪性事由放在犯罪构成体系之外，都只是犯罪构成理论体系的不同体系解读，在司法实践中排除犯罪性事由的存在是一种例外的、少量的存在，即便在面对一个排除犯罪性事由的案件时，我们同样要首先以犯罪构成去进行衡量和判断，当它不符合犯罪构成时，才会去用排除犯罪性事由的成立条件进行符合性的判断，以此来判断其是否是一个排除犯罪性的行为。换言之，无论理论体系上将排除犯罪性的事由纳入到犯罪构成中还是放在犯罪构成之外，都不影响实践中对于排除犯罪性事由的成立的判断。众所周知，在于欢案、昆山龙哥案中，无论是采用三阶层理论的学者还是采用四要件理论的学者，在最终的结论上大家是没有差别的，并未因为采取三阶层犯罪论体系或者采取四要件犯罪构成理论而得出了该行为不构成正当防卫或者构成正当防卫这样截然不同的价值判断结论，换言之，排除犯罪性事由和犯罪构成的体系关系问题，只是一个纯粹的理论解读问题。

除此之外，逻辑问题中还有一个构成要件的属性问题。这一问题主要存在于提倡三阶层犯罪论体系的学者中间。在构成要件问题上，陈兴良教授认为构成要件应当是一个行为类型，他认为如果要主张三阶层犯罪论体系就应当回到贝林去，即在构成要件的问题上采取和贝林的古典犯罪论体系一样的行为类型说。而从张明楷教授的教科书中可以看出，张明楷教授是非常明确地认为构成要件是违法行为类型，即采取构成要件的违法行为类型说。换言之，在构成要件属性问题上，陈兴良教授和张明楷教授采用了不同的两种观点。那么，这样的不同观点会不会导致犯罪认定结论上出现差别呢？我认为有关构成要件属性的不同观点并不会导致犯罪认定结论上的实质差别，差别仅在于陈兴良教授所主张的三阶层犯罪论体系是一个典型的三阶层犯罪论体系，构成要件与违法性是相互独立的两个体系阶层；而张明楷教授把构成要件作为违法行为的类型来把握，就最终导致了张明楷教授的三阶层犯罪论体系变成了两阶层犯罪论体系，构成要件被纳入到违法性当中。两种观点的差别仅此而已，在犯罪认定的实质判断中不会产生任何具体的影响。

最后，关于实践的问题。

这也是主张三阶层犯罪论体系的学者批判四要件犯罪构成理论的过程中最用力的一个点。他们认为如果坚持四要件犯罪构成理论，在犯罪认定过程中就会导致不当入罪的问题。

我曾在两篇论文中谈到这一问题，在《论犯罪论体系中合理性价值判断的实现》一文中，我的观点是犯罪构成或者犯罪认定的过程主要是一个价值判断的过程，而犯罪构成理论却没有价值判断的功能。正如之前所讲的，犯罪构成理论只是一个学者关于刑法中规定的犯罪成立条件的个性化的理论表达，只是在揭示刑法所规定的、进行司法三段论讨论过程中确定大前提时存在的不同确定方法而已，而在确定结论上无论采用三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论都不会在结论上产生差别。所以作为犯罪认定这样一个价值判断过程来说，决定判断结论的是判断主体的价值立场，如果判断主体的价值立场相同，无论采用三阶层理论体系还是四要件理论体系，最终的判断结论没有差别。这样的观点我在《法律科学》（2020年01期）《犯罪构成理论与犯罪事实认定关系考察》一文中也进行了更进一步的分析和讨论，其中也谈到了具体论证的问题。

例如三阶层犯罪论体系在批判四要件犯罪构成理论的过程中，一个主要的批判点就是共同犯罪的认定问题。主要集中在无刑事责任能力的人作为实行者实施的案件，四要件犯罪构成理论对此无法进行妥当的解释的问题。我认为这一问题主要是一个价值立场上的差别问题，这和采用三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论无关。众所周知，在通说的共同犯罪理论中，对共同犯罪中“共同”的理解是二人以上有共同故意、有共同犯罪行为，同时这二人还必须是两个具有刑事责任能力的人。但刑法对于共同犯罪的规定是“二人以上共同故意犯罪”，这里的“二人”并没有明确规定二人必须是两个具有刑事责任能力的人，但我们在进行理论解读的过程中将这二人就限定为两个具有刑事责任能力的人，这就意味着我们对于共同犯罪的把握是把共同犯罪的成立范围限缩到了最小的程度，即必须是两个具有刑事责任能力的人，在共同故意之下、共同实施犯罪行为的情况下才构成共同犯罪。而如果我们将“二人”作一个宽泛的理解，即只要存在两个人，如果从这样的角度来理解共同犯罪的话，那么我们对于共同犯罪成立范围的把握就会扩大。如果进行这样的理解和把握，就意味着即便是无刑事责任能力人作为实行者实施的违法行为也同样可能被包含在刑法所规定的共同犯罪的调整范围之内。这一解释上的变化并不是一个理论体系的变化，而是价值立场的变化，因为它导致了共同犯罪成立范围大小的变化，而这一变化背后更深层的是价值立场的变化。如何来把握共同犯罪，从这一角度来说，四要件犯罪构成理论和三阶层犯罪论体系只是两种不同的理论解释选择而已，换言之，选择哪一种理论作为解释刑法规定的犯罪成立条件的理论工具，对于具体的犯罪认定的价值判断而言不会产生任何影响，以上是关于实践的问题。

犯罪构成中构成要件的排列问题也是对于四要件犯罪构成理论从阶层性的视角进行批判的一个非常重要的问题。围绕这一问题，我国学者也提出了很多观点，例如张明楷教授认为对于犯罪构成中构成要件的排列应当采用一种规范的方式而不应当采用一种事实的方式，换言之，不能采用犯罪发生的方式。赵秉志教授认为如果按照犯罪发生的顺序来说，犯罪构成中的排列顺序就应当按照犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序来排列。而通说的观点则是认为如果有排列顺序的话，应当按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的顺序排列。

对于这个问题，我认为需要从两个不同的层面上来把握：（1）第一个层面是从实践的意义上来说，即在司法实践中应当怎样排列这个顺序。坚持三阶层犯罪论体系的学者针对四要件犯罪构成理论将犯罪主体作为犯罪构成各要件中排在首位要件的这一观点提出批评，他们认为如果将犯罪主体作为犯罪构成中排在首位的要件容易导致因人定罪的问题，而对于这一问题，我认为在司法实践中无论采用哪一种排列顺序，只要对这四个构成要件都进行了考察，换言之，对于犯罪认定要考察犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体这四个方面的内容，无论进行什么样的排列都不会影响判断的结果，这只是一个司法技术操作的问题，它主要与司法判断者的判断习惯相关。换言之，无论采用哪一种方法，只要对这四个要件的内容均进行了考察，就不会出现应当认定为犯罪的行为没有被认定为犯罪、不应当认定为犯罪的行为被认定为犯罪的问题，所以这一顺序在实践层面上不会对判决的结果产生任何影响。由此，我们认为犯罪构成中构成要件的排列顺序问题主要是一个理论解读的问题。（2）第二个层面是从理论的意义上来看，如果按照犯罪发生的顺序，我们完全可以按照犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序来排列。如果按照犯罪认定的顺序，我们又可以按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的顺序排列。从理论的意义上来说，犯罪构成中构成要件的排列顺序只要能从逻辑上说明排列的逻辑根据，就是理论上可以说得通的排列顺序，就是可以被接受的一种排列顺序，它们相互之间不存在优劣、高低的区别。另外，只要谈到排列顺序问题就意味着四要件犯罪构成理论具有阶层性，因此，阶层性这一问题就不能成为三阶层犯罪论体系批判四要件犯罪构成理论的一个理由和立足点。

通过以上的分析，我们可以得到以下一些基本的结论：

（1）对于犯罪构成问题的思考来说，首先要在属性的问题上区分解释的对象与对象的解释，即要区分作为法律的犯罪构成与作为理论的犯罪构成或者犯罪构成理论。法律的犯罪构成是人们对于犯罪成立条件的价值共识在刑法典中的具体体现，而犯罪构成理论是不同学者对于刑法所规定的犯罪成立条件的不同理论解读，是一个纯粹理论的解释选择，不同学者可以有不同的理论体系，这两者是不同的。

（2）我们要区分实践的视角与理论的视角。首先从实践的视角来说，在犯罪的三段论中，犯罪构成理论无论是采用三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论与司法三段论的适用都是无关的，它们只是在揭示司法三段论判断过程中确定大前提的阶段里发挥作用，它们只是两种揭示法律所规定的大前提内容的不同途径或方法。其次从理论的角度来说，无论是三阶层犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论，都只是刑法解释中学理解释里的纯粹的学理解释，而不是规范的学理解释，因为它不以揭示刑法规范的价值内容作为主要的目标。因为在揭示刑法规范的价值内容的问题上，三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论没有差别，二者的差别仅在于是通过三阶层的方式来揭示还是通过四要件的方式来揭示，换言之，就是在揭示与法律后果相对应的法律要件的过程中，三阶层和四要件只是两种不同揭示方法，就法律要件本身而言，三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论的差别是一种纯粹学理解释上的差别。

（3）要区分体系的思考与机能的思考。首先机能的思考是逻辑的思考，体系的思考是价值的思考。对于理论体系而言，它的机能期待是有利于刑法学知识的传播、交流，有利于学术的交流，而对于法律体系而言，它的机能期待是罪刑法定原则、人权保障，因此对于理论体系和法律体系，抑或对于法律规定的犯罪构成和犯罪构成理论来说，机能期待是完全不同的：理论的犯罪构成的机能期待是如何有利于刑法学知识的传播、交流，而法律的犯罪构成一定是以实现罪刑法定原则、实现人权保障为目标的。

最后我可以初步得出一个结论：目前刑法学中有关三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论的争论并不是有关法律犯罪构成的、价值意义上的争论，而是在纯粹学理意义上的解释选择的争论，这个争论本身不会对犯罪认定的结果产生任何实质的影响，它们只不过是两种不同的理论传播方式、概念平台体系而已。所以，我认为三阶层犯罪论体系对于四要件犯罪构成理论的批评，目前看来，批评的各个问题点都是存疑的，在前提上是站不住脚的。作为一种刑法学的理论来说，在三阶层犯罪论体系没有提出充分且必要的替代四要件犯罪构成理论的理由的前提下，我认为四要件犯罪构成理论作为通说理论仍然具有它存在的合理性。三阶层犯罪论体系如果没有对四要件犯罪构成理论进行充分的批评和反思，而是直接认为四要件犯罪构成理论在司法适用过程中会导致判决上的出入人罪，这个结论得得出是不妥当的，因为它在前提的意义上混淆了两类不同性质的问题，将法律的犯罪构成与理论的犯罪构成混淆了，将对于法律犯罪构成的机能期待加诸于理论的犯罪构成了。如前所述，三阶层犯罪论体系和四要件犯罪构成理论之间的争论并不是在价值层面的争论，而只是在纯粹的理论层面上解释选择的不同而已。

以上是我关于法律的犯罪构成与理论的犯罪构成的一个简单的梳理，很多观点未必成熟，期待与谈的彭文华教授、蔡桂生副教授和王鹏飞博士批评指正，谢谢大家！