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内容提要：公民扭送作为刑事诉讼法上的“隐秘角落”，存在体系定位、实体法正当性论证和具体适用等方面的问题。从宏观的体系定位上看，现有强制措施说与非强制措施说均有缺陷，公民扭送应定位于国家追诉权力辅助和补充的公民紧急抓捕权，在刑事诉讼中具有制度独立性。从中观的实体法正当性论证上看，扭送所造成的侵害可以在刑法上被正当化。公民扭送与正当防卫存在交叉重叠关系，但二者仍有明显区别，应细致甄别以求得正确的处理。从微观的具体适用上看，公民扭送有四项基本条件：对象条件、主观条件、时间与目的地条件和限度条件。其中，公民扭送的限度条件应比正当防卫更为严格，可以区别不同扭送对象进行扭送限度的分类判断。还需审慎判断实务中的使用武器扭送、驾车追赶和入室扭送的限度问题。

 

关键词：公民扭送；规范定位；正当防卫；适用条件；限度

 

 

目次

一、公民扭送的规范定位

二、公民扭送在刑法上的放射效力及其与正当防卫的关系

三、公民扭送的规范展开及其限度

 

 

我国《刑事诉讼法》第84条规定了公民扭送制度，然而学界对此关注度并不高，既有文献不仅从“量”上看较少，而且从关注范围来看，普遍停留在静态的属性、特征、适用条件等宏观叙事上，较少有明确的问题意识。[1]但是，现实中提出的挑战性问题已经超越了理论研究的边界。2020年6月1日，永州市冷水滩区发生了一起引人关注的案件（永州猥亵案）。胡某某在陪同女友艾某某逛商场时，艾某某遭雷某某猥亵。胡某某在追击过程中将雷某某踢伤，经司法鉴定：雷某某两处骨折，分别构成轻伤一级。后公安机关将胡某某刑拘，经媒体报道后引起民众激烈讨论。[2]议论中心在于：胡某某是否属于正当防卫，进而警方的刑拘处置是否合理？本案在论证胡某某是否属于正当防卫时，存在胡某某是否属于“事后防卫”的疑点，同时也包含了是否“防卫过当”的争议。然而，有刑法学者却另辟蹊径，认为该案中不法侵害已经结束，胡某某属于事后防卫。但这并不意味着胡某某当然成立犯罪，相反，本案可以适用《刑事诉讼法》第84条的规定，认定胡某某属于公民扭送。[3]

 

公民扭送与正当防卫的界限何在，以及公民扭送的限度究竟如何。这成为了本文关注的主要问题。因应上述问题，本文将首先讨论公民扭送的规范定位，厘清公民扭送的法律效力及其与正当防卫的联系与区别；然后，将细致梳理公民扭送的规范构造，并就实务中的具体规范进行展开，以期对公民扭送进行体系化的梳理与解释。

 

一、公民扭送的规范定位

 

（一）关于公民扭送规范定位的学说及评价

 

对于公民扭送的规范定位，目前学界主要有非强制措施说与强制措施说两种见解。其中，强制措施论近年来渐为有力学说。

 

1.非强制措施说。早期学者认为，公民扭送虽然类似于拘留、逮捕，是对现行犯和准现行犯的抓捕活动，但究其法理而言不是强制措施。因为，其一，法律只规定特定专门机关可以采取强制措施，并未允许公民行使该项权力；其二，强制措施必须严格依法定程序、法定手续办理；其三，公民扭送并不产生诉讼法意义上的法律后果。[4]还有研究认为，公民扭送并非发生在刑事诉讼中，因此并不具有诉讼性，故而不能等同于刑事诉讼中的强制措施。[5]较缓和的观点认为，公民扭送具备部分类似于拘留、逮捕的强制措施属性，但其并非独立的强制措施种类，而是附属于拘留、逮捕的辅助性强制措施。[6]

 

2.强制措施说。早期学者从特征类比角度出发，认为公民扭送实际上与现行犯拘留并无根本区别，只是执行拘留的主体为公民而已，因此，将公民扭送定位为强制措施并无不当。[7]之后的研究将视角扩大至比较法领域，普遍认为我国的公民扭送类似于域外“公民逮捕”或“私人逮捕”。作为“公力逮捕”的补充，公民扭送应当定位为强制措施。[8]实践中对公民扭送要求苛刻化，压缩适用范围的根源在于将其错误定位为非强制措施，从而无法适用刑法相关免责规定，打击公民扭送的积极性。[9]有观点进一步指出，将公民扭送视为强制措施的辅助手段而非强制措施本身，是因为长时间以来我们误读了“权力”概念，将“权力”等同于“公权力”，因此，才将公民使用“私权力”进行的公民扭送放逐出强制措施的视野。[10]故此，公民扭送“本质上就是普通公民在面对现行犯紧急情况下采用的一种限制人身自由的强制措施，与公安机关采用的拘留在性质上并无二致，没有必要讳言这一点。”[11]

 

3.对上述学说的评论。上述学说意图解决的核心问题是公民扭送如何在刑事诉讼意义上被正当化。从实然角度看，公民扭送伴随着一定的暴力与人身拘束，这势必造成公民扭送与作为基本权利之公民生命健康权、自由权之间的冲突，那么，如何在刑事诉讼法理上证成公民有权对另一平等公民行使合法之“暴力与拘束”？尽管强制措施说渐成通说，笔者仍然认为有待商榷。

 

首先，强制措施说并不能解释全部的公民扭送情形。根据《刑事诉讼法》第84条的规定，公民扭送适用情形分别为（1）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（2）通缉在案的；（3）越狱逃跑的；（4）正在被追捕的。其中，越狱逃跑的并非一定是犯罪嫌疑人、被告人，而更可能是已决犯。即便对“越狱”采扩大解释，将“狱”扩大至看守所、指定居所监视居住的居所，甚至是被拘传的侦查机关，仍不可能排除监狱这一核心场所。强制措施只能针对未决之犯罪嫌疑人、被告人；我国《刑事诉讼法》第81条、第82条规定的逮捕、拘留的适用条件中，均未包含对已决犯的适用。故而，若将公民扭送视为强制措施，则难以解释为何对“越狱逃跑”的已决犯也可以适用该强制措施。

 

其次，将公民扭送与域外私人逮捕相类比难谓合理。普通法允许公民逮捕（citizen’s arrest），此为无证逮捕。[12]而在美国法上，“‘逮捕’一词的适用，通常意味着：在一定期间内（时间长短不一，但至少应当包括将被逮捕人带到警局总部并进行登记的时间），个人的行动自由受到了限制。”[13]但是，域外逮捕概念只包含暂时性的人身拘束，并不包含捕后长时间的羁押。日本法亦严格区分逮捕和“勾留”，其中，逮捕与英美法一致，即只包括抓捕过程中暂时性的人身拘束，但逮捕后应尽快送至司法警察员处进行后续处理，不得长时间羁押；而羁押性的“勾留”则在诉前由检察官提出请求，法官批准，诉中“勾留”则在第一次庭审前由法官批准。[14]对现行犯，日本允许任何公民对其采取“逮捕”而非“勾留”，此为令状主义的例外，并为日本《宪法》第33条所授权。[15]德国法亦从此例，将逮捕定位为极短时间内的暂时性人身拘束。虽然允许私人逮捕，但该逮捕只产生暂时性拘束效力，必须将所逮捕之人尽快带至最近之警察局，如确需羁押则应由地区法院法官决定，否则，应在查明案件后尽快释放或转为非羁押性强制措施。[16]与域外法例不同，我国的拘留和逮捕不仅包括将犯罪嫌疑人缉拿归案的效力，还当然包含较长时间羁押的效力。简言之，域外逮捕“只管抓，不管押”，而我国拘留、逮捕则“既管抓，还管押”。反观我国的公民扭送制度则可以发现，它确实类似于域外的逮捕，即只包含对被扭送人暂时拘束人身的效力，随后必须“立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理”；公民扭送不可能产生对被扭送人羁押的效力，迥异于我国的拘留和逮捕。强制措施说实际上只论证了公民扭送在域外可以作为“强制措施”适用，但并没有证明它满足我国刑事诉讼法上拘留、逮捕的要求。

 

再次，是否将公民扭送定位为强制措施，并不影响诉讼法意义上的正当性。如前所述，正是因为没有将公民扭送定位为强制措施，实践中公民扭送造成损害的，难以被正当化从而限制了公民扭送作用的发挥。这一观点其实混淆了公民扭送在实体法上的正当化和诉讼法上的正当化两个问题。公民扭送造成损害难以阻却犯罪成立是刑法上的问题，这与是否将公民扭送定位为强制措施没有关系。即便定位为强制措施，也可能因为强制措施手段上的过限而成立犯罪。

 

最后，公民扭送规范定位的关键问题，不在于静态地论证其制度本位是什么，而在于动态地讨论此制度是否有放射至实体法的正当化效力。固然，从规范定位出发，讨论公民扭送在刑事诉讼中的定位有一定意义，但更深层次的问题在于其刑事诉讼意义上的合法性是否当然决定了刑法上的合法性。因此，讨论不能拘泥于“公民扭送是不是强制措施”这一表显层面，而应在理论上回答：公民扭送得以在刑事法体系中正当化的法理依据究竟为何？

 

（二）作为紧急抓捕权的公民扭送

 

1.作为紧急权的公民扭送权。在刑事法体系中的紧急权，一般是指“公民在紧急状态下为保护法益而损害他人的权利”。[17]公民扭送作为一项法律赋予公民的权力，从其规范表达上看，满足紧急权的条件。首先，从《刑事诉讼法》第84条所规定的公民扭送适用情形上看，基本上针对的是具有现实危险和逃避国家追诉权力约束的被扭送人，此时，国家追诉权力事实上已经部分丧失了有效性，国家追诉的重新实现有赖于公民协助。正如有学者指出的：“既然国家无法履行其保护人民免受不法侵害的义务，主张刑罚权就欠缺基础，自然也就必须忍受私人通过私力救济达到保护法益之目的，此乃紧急权的法理基础。私人逮捕权基于紧急权的法理基础成为国家强制力独占的例外规定之一，从而获得正当性。”[18]其次，公民扭送允许扭送人在一定程度上为保护国家追诉利益，协助惩罚犯罪而适度损害被扭送人。从实际出发，不能期待被扭送人会平和地接受扭送，故而赋予扭送人一定的“合法暴力权”就是题中应有之义。最后，公民扭送建立在公民扭送权的基础之上，而公民扭送权是由法律所赋予、授权的一项公民参与刑事司法的权力。[19]

 

紧急权可以区分为转嫁型紧急权和反击型紧急权两类。转嫁型紧急权是指“通过损害无辜第三人法益的方式使某一法益免受危险的权利，例如攻击性紧急避险”；而反击型紧急权则是“直接针对危险来源实施反击的权利”。有研究认为“扭送是一种为了保障公共利益（即刑事诉讼程序的顺利开展）的实现而要求公民做出一定牺牲（即忍受自己的某些法益受到侵犯）的转嫁型紧急权”。[20]笔者对此有不同看法。上述观点的逻辑是，公民扭送通过攻击第三人（被扭送人）的法益，进而保障和实现刑事诉讼利益，使其免于遭到危险，故公民扭送并非直接针对危险来源进行反击，而是间接保障法益，属于转嫁型紧急权。然而，转嫁型紧急权要求损害“无辜第三人法益”而保护另一优位法益，但被扭送人却往往是犯罪嫌疑人或被告人，并非严格意义上的“无辜者”。而且公民扭送是为了保护刑事诉讼追诉利益免受危险，可是造成刑事诉讼追诉利益危险状态的来源恰恰就是被扭送人。所以，公民扭送所攻击的其实是造成刑事诉讼追诉利益危险的来源，这显然是一种反击型紧急权。该研究对此的解释是：扭送权不具有通过即时制止侵害的方式保护法益的功能，作为反击型紧急权的正当防卫能当即消除危险源从而即时保护法益；而扭送权只是为事后追究犯罪人刑事责任创造有利条件。[21]这里其实是混淆了两种危险：被扭送人犯罪侵害国家、社会和他人利益的危险和被扭送人侵害追诉利益的危险。诚然，公民扭送本身不可能即时制止被扭送人的犯罪危险及其侵害进而保护法益，可问题在于，公民扭送所意图制止的危险或侵害并非被扭送人犯罪本身的危险与侵害，而是被扭送人逃脱国家追诉对国家追诉利益的危险和侵害。在后一种危险制止和法益保障的意义上，公民扭送当然具有直接针对危险来源进行反击的性质，故应属反击型紧急权。前述观点之所以要将公民扭送权定位为转嫁型紧急权，其目的在于尽可能限缩公民扭送的限度。因为，在不同类型的紧急权中，比例原则的适用标准有所差异。转嫁型紧急权因无法说明被扭送人为何要忍受他人强加的自由限制以及对人身的侵害，而只能以社会团结原则进行说明，即当某一法益遭受侵害时，其他公民有义务以一定牺牲协助其转危为安。但由于社会团结原则只是公民自由平等原则的例外，故应限制其范围，转嫁型紧急权就需要受到极为严格的限制。[22]由此可以看出，如果倾向于限制公民扭送的限度，则会将其定位为转嫁型紧急权。而将其定位为反击型紧急权，则可以通过“公民无需忍耐侵害”而放松对公民扭送的约束，进而从宽判断公民扭送的限度条件。

 

2.作为抓捕权的公民扭送权。公民扭送只包含将被扭送人人身暂时拘束至公安司法机关的效力，而不具有如同我国拘留、逮捕的羁押效力，要特别注意防止公民扭送转变为非法拘禁。[23]故公民扭送权是一种抓捕权，而非羁押权。对此，可以进一步加以辨析。

 

第一，公民扭送并不妨碍国家追诉主义的展开。国家追诉主义又称国家追诉原则（Grundsatz der Strafverfolgung durch den Staat），即犯罪由国家追诉之。国家追诉主义包含实体和程序两面，“国家不但对犯罪有实体刑罚权，更重要的是，实现该实体刑罚权也是国家的任务。国家有‘权力’和‘义务’追诉犯罪，亦即，对犯罪行为进行的追诉程序（侦查、起诉、审判、执行），仅国家始能为之。”[24]公民扭送是否僭越了国家独占的追诉权呢？笔者以为不然。首先，公民扭送仅为立案材料之来源，系公民强制被扭送人到案的紧急行为，并不意味着追诉的开始。其次，国家追诉主义主要是指刑事诉权的享有者并非普通公民，而应由国家行使，但这并不绝对排斥公民参与犯罪惩治的权力。绝对化的国家追诉主义也有可能出现官僚化倾向，背离公民法感情，因此，应适当允许公民参与刑事诉讼程序。[25]另外，在我国允许公民适度参与刑事诉讼活动还有“司法群众路线”的正当性加持，而公民扭送可以在一定程度上彰显“人民司法”的特性。[26]这是公民参与国家和社会治理机制的方式之一，也是回应民众对国家和社会安全感的诉求。[27]

 

第二，公民扭送并不是刑事诉讼的起始。我国刑事诉讼法单独规定了立案程序，此乃刑事诉讼之起点；只有立案后，案件才进入诉讼系属，成为真正意义的刑事诉讼案件。而公民扭送并非立案之始，仅为立案之材料。[28]故此，公民扭送只是为刑事诉讼开启提供基础材料，本身并不产生启动刑事诉讼的法律效果。

 

第三，公民扭送并非强制措施，仅需满足较低限度的正当程序标准。如前所述，如果不将公民扭送的规范定位陷入是否是强制措施的“零和选择”之中，而将其与强制措施剥离，以独立形态奠定其刑事诉讼之合法性，则有可能使公民扭送的成立与合法化论证更为合理。由于“强制处分实施之结果，使得接受处分者之意思受到妨碍，或使其身体自由受到拘束，或使其秘密受到侵害，故从剥夺法益之观点言，强制处分无异于刑罚。因此，强制处分之行使，时常会有基本权的侵犯，应遵循‘法律保留原则’”。[29]对此，一般要求强制措施之行使应当遵循正当程序标准与比例原则。此处的问题在于，需对强制措施有限适用的观点，其遵循的是对公权力限缩的逻辑，故要求强制措施必须满足较高限度的正当程序标准。如果将公民扭送定位为强制措施的话，最大问题在于公民扭送是否需要受到等同于拘留、逮捕的正当程序限制？如若不然，则如何论证同为强制措施，为何拘留、逮捕如此受限，而公民扭送却可超逸于正当程序标准之外？对此，还不如将公民扭送定位为独立的刑事诉讼行为，即公民紧急抓捕权之行使；将其明确为“私权力”之合法展开，则无需过分担心公民以其个人力量会造成公权力之严重影响。相反，更应该考虑扭送者是否有足够法律权力对抗犯罪。当然，公民扭送也并非不需要考虑其手段、程序和限度问题。只是相比于强制措施而言，只需要满足较低限度的正当程序标准即可。

 

3.公民扭送的正当性根据。由上可见，公民扭送权作为公民的紧急抓捕权，可以成为刑事诉讼中独立的权力；而公民扭送则可定位为刑事诉讼中独立的法律行为。但是，公民扭送毕竟会侵害被扭送人的基本法益，缘何可以在刑事诉讼中正当化呢？一言以蔽之，其正当性根据的基本法理可以概括为：公民无须在国家追诉权力暂时缺席时忍受犯罪。

 

首先，公民扭送的适用情形可以被一般性地概括为“国家追诉权力的暂时缺席”。通常情况下，对于犯罪嫌疑人的缉拿和抓捕本应由国家完成。一方面，是国家独占犯罪追诉权的当然之意；另一方面，现代国家理论也将打击犯罪视为国家义务，国家不应轻易放弃自身职责，将抓捕犯罪嫌疑人之法定义务转嫁给公民。但是，现实中很可能出现国家追诉权力暂时缺位的情形：有可能是因为国家追诉权力无法快速反应，也有可能是因为国家追诉权力难以即时妥善应对，还有可能是因为国家追诉权力尚未侦知犯罪发生，等等。其次，在“国家追诉权力暂时缺席”时，公民有无需忍受犯罪的正当权利。如果一概认为公民没有权力自行抓捕犯罪嫌疑人，则事实上是认为公民无权自行维护个人、社会乃至国家追诉利益，必须忍受犯罪及其带来的不安定感。显然这并不合理。最后，公民扭送的正当性逻辑基础在于公民不可剥夺的对犯罪的自我防卫权。“设置该制度的核心意义在于，国家公权力在不能及时阻止犯罪行为及结果发生，或者不能依法及时限制具有重大犯罪嫌疑或重大人身危险性的人的人身自由的情形中，赋予全体国民自我防卫的权限。”[30]

 

二、公民扭送在刑法上的放射效力及其与正当防卫的关系

 

公民扭送可以在刑事诉讼中得到正当性证立，但其刑法上的正当性仍需进一步考虑。从实践来看，公民扭送可能造成一定的人身侵害，进而产生可否阻却其犯罪成立的问题。除了本文开头部分引用的“永州威胁案”外，近年来较有典型性的相关案件还有“张某某案”和“白某某案”。

 

【张某某案】[31]2004年8月14日，胡某某驾驶两轮摩托车搭乘罗某抢夺行人脖颈上的项链后驾车逃逸。张某某和现场群众刘某、张某闻讯后立即由张某某驾驶轿车追赶。行至一立交桥时，刘某、张某责令胡某某、罗某停车。但胡某某为逃避追赶，驾驶摩托车高速蛇形。当张某某驾驶轿车与胡某某驾驶摩托车并行时，胡某某的摩托车与立交桥护栏及张某某轿车先后发生碰撞，致使罗某小腿骨折，胡某某掉下桥面当场身亡。张某某后被公诉，该案最终由四川省成都市中级人民法院终审裁定无罪。

 

【白某某案】[32]2007年12月29日，白某某知悉此前已被沁阳市公安局上网追逃的刘某某行踪，遂指令康某某等七人堵截刘某某。康某某发现刘某某后报告白某某，白某某即向巩义市公安局报案，巩义市公安局接到报案后即出警。刘某某发现后意图逃离，被康某某等人拉回。为防止刘某某叫嚷，康某某等人捂住刘某某口鼻，致其死亡。白某某闻讯后与康某某等人自首。嗣后查明，白某某与刘某某素有积怨。该案由河南省中牟县人民法院一审判决白某某犯非法拘禁罪，有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。白某某等上诉后，河南省郑州市中级人民法院终审裁定驳回上诉，维持原判。

 

上述案件曾经受到社会普遍关注，迥异的处理也显示出我国司法实务中对于公民扭送造成被扭送人伤害乃至死亡时，实体法定性的模糊态度。在“张某某案”中，或许可以得出我国司法实践对公民扭送产生危害结果所持的“包容”态度。[33]“白某某案”却又呈现出对公民扭送侵害界限趋于严格限制的一面。[34]更进一步看，“永州猥亵案”“张某某案”和“白某某案”提出的问题有两个：其一，因公民扭送造成被扭送人侵害后，可否在实体法上阻却犯罪成立？其二，上述案件在实务界和理论界都有是否构成正当防卫的疑问，进而产生公民扭送与正当防卫的界限何在，以及公民扭送可否比附正当防卫而成为刑法上的违法阻却事由的难题。

 

（一）公民扭送在刑法上的放射效力

 

公民扭送往往伴随着对被扭送人的人身限制乃至伤害，可能构成非法拘禁、故意伤害、故意杀人、过失致人重伤、过失致人死亡等。如果公民扭送致害无法阻却刑法上犯罪的成立，则该项制度实际上不可能产生预期的法律效果。因此，应当论证公民扭送在刑法上具有放射效力，可以成为刑法上的正当化事由。

 

满足刑法构成要件的行为在刑法之外的法领域中被认定为违法行为，那么，在刑法上可否阻却其违法性？反之，如果该当刑法构成要件的行为在刑法之外的法领域中被认定为不违法，则其可否在刑法上阻却违法性？对此，刑法理论上有违法性的一元论和违法性多元论（相对性）的不同见解。严格的违法性一元论出于维护法秩序统一性的追求，认为其他法领域中被认定为违法或不违法的行为，刑法上当然也应遵循其他法领域的判断，故所有其他法领域内对各种公私权利的容许或豁免，都可以成为刑法上的正当化事由。[35]“之所以采纳违法一元论的基本立场，是因为为了不使向国民提示的行为规范的内容产生混乱，法秩序必须作统一的解释。”[36]同时，“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。”[37]违法性一元论又可以区分为绝对的一元论和缓和的一元论。根据缓和的违法性一元论，当一个行为在其他法领域中被认定为合法时，就应阻却刑法上的违法；但是，当一个行为被其他法领域评价为违法时，并不一定构成刑法上的违法。这是因为“违法性虽然是在根本上、在法秩序的整体中是统一的，但违法存在不同的类别和程度。”[38]按此逻辑，“在一般的违法性中，在量上达到了一定程度，并且在质上也适宜于用刑罚进行制裁的情况才是刑法中所说的违法性，这种意义上的违法性是可罚的违法性。”[39]而违法性多元论则认为，刑法与其他法领域是平行、平等关系，刑法上的违法性评价和判断，并不建立在其他法领域的基础之上。

 

本文赞同违法性一元论的见解。其出发点仍应当坚持法秩序的统一，不应人为割裂刑法与其他部门法在违法性判断上的一致性。至少可以承认，在其他法领域不具有违法性的行为，自然不应成立刑法上的违法性。否则，公民依据刑法以外的部门法规范行为，却可能遭致刑法上的惩罚，这是令人难以接受的。既然公民扭送在刑事诉讼法中并不违法，则刑法上也不能评价为违法。在合理限度内的公民扭送造成被扭送人人身自由、生命健康侵害的，可以阻却刑法上的违法性。但是，扭送过限则可能仍然成立犯罪。在这个意义上可认为，公民扭送在刑事诉讼上的正当性可以“放射”至刑法上，从而成立刑法上的正当性事由。不过，问题在于：其一，作为违法阻却事由的公民扭送，是作为正当防卫的特殊类型，还是成为超法规的违法阻却事由？其二，公民扭送的合理限度究竟为何？本节主要解决第一个问题，最后一节解决第二个问题。

 

（二）公民扭送与正当防卫

 

1.公民扭送与正当防卫的相似性。前述“永州猥亵案”与“张某某案”均存在正当防卫还是公民扭送的争议。这表明，虽然公民扭送与正当防卫分由刑事诉讼法与刑法规定，但从其性质与表现看，存在一定的相似性。

 

首先，从制度机理上，公民扭送与正当防卫均具有维护法秩序的功能。正当防卫中的保护法秩序理论认为，正当防卫在于一般性地保护公共秩序和特殊地保护国家法律制度。[40]而公民扭送的制度功能则在于“保护自由”和“促进共同善”，[41]其实，也就是维护国家刑事追诉的法秩序。在这个意义上看，公民扭送与正当防卫均具有一定的“私力救济”意蕴。

 

其次，从制度效果上，公民扭送与正当防卫均具有阻却扭送人或防卫人犯罪成立的法律效果。公民扭送与正当防卫都有可能对被扭送人和被防卫人造成损害。其中，既包括对生命健康法益的损害，也包括对人身自由法益的损害。从构成要件上看，事实上两种行为均该当相关犯罪。然而，由于公民扭送和正当防卫是公民与犯罪作斗争，维护法秩序的合法、良善手段，故不仅阻却犯罪成立，还在一定程度上得到法律上和道义上的鼓励。

 

再次，从制度表现上，公民扭送与正当防卫在一些场合会发生竞合。例如，“在财产性不法侵害（状态犯）的情况下，行为虽然已经既遂（结束），但不法侵害状态依然存在，在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。”[42]故此，在“张某某案”中，虽然犯罪嫌疑人胡某某、罗某已经完成抢夺项链，但在现场还来得及挽回损失，张某某等人的追击如果从制止犯罪、挽回损失的角度看，仍然构成正当防卫。值得注意的是，本案也可被认定为“见义勇为”。尽管我国刑法并未规定见义勇为的规范地位，但一般认为，根据《刑法》第20条第1款的规定，正当防卫包括两种类型，其一是保护防卫人本人法益的正当防卫；其二是保护国家、公共利益或者他人法益的正当防卫，可以认为后者即是“见义勇为”在正当防卫中的体现。[43]有学者进一步指出，即便是对他人法益的防卫也不必然构成见义勇为，只有在“保护与自己完全没有关系的他人的正当防卫，这种正当防卫（才）具有见义勇为的性质。”[44]另一方面，从将犯罪嫌疑人缉拿归案的角度看，同样构成公民扭送。此外，在不法侵害属于持续犯时，如果不法行为仍在持续，对该持续犯实施反击、扭送的，一方面可以按正当防卫处理；另一方面，也同样构成公民扭送。不过，在即成犯的情况下，如果不法侵害人已经被制服或丧失继续侵害能力，或者不法侵害人已经逃离现场的，受害人或第三人进行追击则不能构成正当防卫（防卫不适时），而只可能构成公民扭送。因此，“永州猥亵案”中，猥亵人雷某某已经逃离现场，放弃侵害，此时胡某某仍对其进行攻击，属于明显的防卫不适时，不构成正当防卫，但可以考虑公民扭送的成立。

 

最后，从实践上看，公民扭送过程中仍有再次成立正当防卫的可能。我们不能假定，被扭送人一定会服从于扭送者。恰恰相反，现实中更有可能出现的是被扭送人积极反抗扭送人。当这种反抗成为对扭送人的不法侵害时，扭送人同样有权对扭送过程中的这一不法侵害进行正当防卫。此时不是对被扭送人先前犯罪的防卫，而是对被扭送人在扭送过程中新的不法侵害的防卫。

 

2.公民扭送与正当防卫的区别。第一，二者的权源不同，正当防卫是公民的自然权利，而公民扭送是法律授权。从正当防卫的本质看，它根源于人类对于犯罪行为天然具有的反抗权利，即公民没有回避不法侵害的义务，相反，在“肯定被侵害人针对‘急迫不法的侵害’人的利益的质的优位性”[45]的基础上，可以认为正当防卫是公民的一项自然权利，并不以法律是否授权作为其正当性的唯一根据。然而，公民扭送的权源则是法律授权，并非自然权利。如前所述，国家垄断了刑事犯罪的追诉权，当然包括刑事诉讼意义上的抓捕权。在这个意义上看，公民并没有抓捕犯罪嫌疑人的当然权力。不过，国家垄断的追诉权力并非在任何时空环境下都可以充分起作用，在一些特定的场合下，国家追诉权力有可能“失灵”，这就要求国家必须授权公民在国家追诉权力无法在场时允许公民代行国家抓捕权。由此观之，公民扭送实为国家之授权。

 

第二，二者的规范目的不同，正当防卫目的在于即时制止犯罪，避免侵害发生或进一步扩大；而公民扭送则在于抓捕犯罪嫌疑人，保障国家追诉利益。在德国理论中，二元的正当防卫概念包括个人权利保护和实现社会权利意义上的法确证双重目的，不过，由于实现法确证不是去保护抽象的、脱离个人利益的、以自我为目的的国家秩序，而是保护一种实现个人权利并为此而存在的社会秩序，故而越来越多的学者支持一元正当防卫概念，即实现个人权利保护。[46]公民扭送的目的不在于实体意义上即时制止犯罪，避免侵害发生或扩大，而在于尽快抓捕犯罪嫌疑人，开启刑事追诉程序。在这个意义上，可以认为正当防卫控制“犯罪”；而公民扭送控制“犯罪人”。也正因规范目的不同，正当防卫在实体法中予以规定，而公民扭送则因其保障国家追诉利益而被规定于程序法中。

 

第三，二者暴力行为的界限不同，正当防卫人使用暴力在于制止正在发生的犯罪，而公民扭送人使用暴力则应限于拘束被扭送人至刑事追诉机关。一方面，正当防卫人面对的犯罪具有相当的紧迫性，因此，不能强求正当防卫人在使用暴力时判断正确。“要考虑侵害行为对防卫人心理造成的恐慌、激愤，由此带来认识能力和控制能力的减弱，因而不能十分准确地把握防卫限度”。[47]另一方面，正当防卫中必须考虑被防卫人（加害人）的自我答责，即“从‘正当防卫当中，不法侵害人的法益保护程度相对降低’的观点来看，正当防卫之所以合法，是因为不法侵害人是法益冲突事态的制造者和引起人。他引起了法益侵害事态，其固有的法益就要受到否定评价，其受保护的程度相对于防卫人而言，就要缩小或者降低。” [48]“既然法益冲突状态是不法侵害人以违反义务的方式引起的，他掌握着选择不法侵害实施方式和环境的主动性，那么在法益冲突解决过程中出现的风险，理应更多地由侵害人来承担。”[49]正因如此，在正当防卫中，防卫人的暴力行为只要“不明显超过必要限度”，则不应追究防卫人的责任。相反，由于公民扭送所针对的并非即时犯罪，也不是在紧迫情境中反击犯罪，而是在具有充分识别、思考、判断的条件下更加从容地实施的抓捕行为，因此，即便公民扭送需要实施一定暴力行为，其限度也应予更大限制。

 

第四，正当防卫具有独立性，而公民扭送是一项辅助性措施。正当防卫是一项独立的正当化事由，正当防卫的实施无需任何公权力的授权，也无需考虑是否有其他替代性措施可供选择。而公民扭送是国家追诉的补充和辅助，仅在国家追诉权力“失灵”时，才可能存在公民扭送的实施空间。甚至有学者认为，公民扭送仅限于针对现行犯的扭送，而“为了最大限度地降低扭送人误判的风险、避免扭送对社会生活造成不适当的干扰，对于准现行犯，立法宁愿付出放任犯罪人逃走的代价，也不愿意赋予个人（包括被害人）基于不确定的仓促判断而对他人实施扭送的强制权利。”[50]因此，公民扭送实际上并非具有独立性，而需要公权力的授权，同时，还需要谨慎地考虑国家追诉权力与公民扭送权间的平衡。[51]

 

3.公民扭送与正当防卫的界限判断。（1）构成正当防卫的行为也有可能同时构成公民扭送。如前所示，正当防卫与公民扭送可能产生竞合。一方面，在即成犯的正当防卫中，防卫人可能还同时具备将犯罪嫌疑人抓捕，交付刑事司法机关处理的意思，此时，当然同时构成公民扭送。另一方面，在财产性犯罪中，如果在现场的追击中还来得及挽回损失，则也同时构成正当防卫和公民扭送。事实上，在很多成立正当防卫的场合中，实难判断防卫人在主观上究竟意图使其防卫行为仅停留在制止犯罪阶段，还是包括了继续压制犯罪嫌疑人，直至交付刑事追诉机关处理的意愿。因此，在成立正当防卫的场合下，同时构成公民扭送在实践中实为常态。

 

（2）防卫不适时仍有可能构成公民扭送。在不法侵害停止的情况下，继续对不法侵害人实施“防卫”的暴力，显属防卫不适时。但是，不法侵害的停止并不意味着不法侵害人危险的消失，更不意味着不法侵害人“认罪伏法”，此时公民仍有权对不法侵害人予以强制，促使其尽快到案，接受法律处理。因此，即便由于防卫不适时从而不成立正当防卫的案件，仍有可能通过公民扭送而正当化。

 

（3）界限判断的二阶模式。在法律上探讨公民对不法侵害人的强制乃至暴力行为是公民扭送还是正当防卫，其目的在于正当化这一强制或暴力行为，尽可能阻却扭送人和防卫人犯罪成立。所以，在二者界限判断上，应当以此“合目的论”务实地判断行为属性。如是，可以建构公民扭送与正当防卫界限的二阶判断模式。首先，在第一阶层判断公民行为是否构成正当防卫，如属于正当防卫则无需考虑公民扭送的成立。其次，如果公民行为不构成正当防卫，则进一步在第二阶层判断是否属于防卫不适时，如属于防卫不适时，则需要考虑行为人的强制、暴力行为是否基于公民扭送的目的，是否满足公民扭送的条件进而阻却犯罪成立。如果不构成防卫不适时，而属于假想防卫、挑唆防卫、偶然防卫的，则不可能构成公民扭送，不应被正当化。

 

4.公民扭送在刑法上应被定位为法令行为这一超法规违法阻却事由。首先，如前所述，公民扭送与正当防卫虽然有交叉、竞合的关系，但从权力渊源、规范目的、暴力限度和制度独立性等方面仍然有所区别，故公民扭送不是特殊的正当防卫，二者之间是交叉关系，而非包含与被包含的关系。公民扭送不能通过类推为正当防卫而成为正当化事由。我国《刑法》仅规定了正当防卫和紧急避险两类正当化事由，公民扭送也与紧急避险差异甚大，因此，我国公民扭送只能定位为超法规的违法阻却事由。其次，公民扭送是法令行为中的权利行为并得以正当化。“所谓法令行为，是指因某种行为是基于法令而实施，从而阻却该行为的违法性的场合。”[52]法令行为可以进一步区分为职务行为与权利行为。职务行为“指的是作为公务员的职务而被法律所规定下来的行为”；[53]权利行为则是指具有法律根据的私人实施的权利行为，这同样可以被正当化。[54]显然，公民扭送不可能是职务行为，因为，扭送对于普通公民而言只是一项权利，而非义务；只是对于侦查人员而言，紧急抓捕才是一项法定职责。[55]公民扭送是以刑事诉讼法之授权性规定为法律根据，由公民实施的权利行为，并因此而阻却违法性。在日本法上，个人所实施的逮捕现行犯的行为正是以此成为阻却违法事由，[56]我国完全可以借鉴之，将本来规定于刑事诉讼法中的公民扭送定位为刑法中的法令行为而正当化。

 

三、公民扭送的规范展开及其限度

 

（一）公民扭送的适用条件

 

《刑事诉讼法》第84条规定：对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理：（一）正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）通缉在案的；（三）越狱逃跑的；（四）正在被追捕的。据此，在规范上可以将公民扭送的适用条件进一步展开为对象条件、主观条件、时间与目的地条件和限度条件四个具体内容。本部分将主要探讨前三个条件，第（二）部分讨论主观条件中的特殊情形——识别错误，最后一部分讨论限度条件。

 

1.对象条件。《刑事诉讼法》第84条将公民扭送的对象条件限定为现行犯与准现行犯两类。[57]不过，从比较法来看，大陆法系国家普遍规定私人逮捕应限于现行犯；如德国、法国、芬兰要求公民拘捕权必须针对现行犯，对非现行犯不得行使公民拘捕权。英美法系国家在对象条件上认定较为宽松，不限于现行犯，还包括已经发生但尚未被追究的犯罪。[58]公民扭送对象是否包括准现行犯，国内学说也有争议。笔者认为，对象条件的理解应当尊重刑事诉讼法的文义，不应将“准现行犯”排除。但是，刑法上的现行犯与准现行犯的概念在刑事诉讼法中并不精确，且不具有刑事诉讼的规范意义。应当重新将公民扭送的适用对象表述为刑事诉讼意义上的“未处理犯”与“特殊已处理犯”两类。

 

首先，现行犯与准现行犯在我国刑事诉讼法中具有多义性。所谓现行犯，一般而言是指犯罪实施中或实施后即时被发现的犯罪嫌疑人；另外，虽然犯罪实施完毕，但因其明显之犯罪嫌疑而被视为犯罪之人者，亦可成为准现行犯。[59]《刑事诉讼法》第82条规定的拘留适用对象中，第1种类型即为现行犯，其表述是“正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”。第2、3种类型即为准现行犯，分别是“被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的”和“在身边或者住处发现有犯罪证据的”。对比《刑事诉讼法》第84条可以发现，两个条文中关于现行犯和准现行犯的规定具有多义性。其一，公民扭送中的现行犯只是正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的人，而不包括正在预备犯罪的人。其二，将通缉在案、越狱逃跑或正在被追捕的人视为准现行犯也存在问题，因为上述类型的嫌疑人其实并非是因为有明显之犯罪嫌疑而被视为犯罪之人，而是因其有逃避刑事追诉或惩罚之明显事实而可以被公民扭送。而拘留适用对象的第2、3种类型才是学理上的准现行犯。

 

其次，现行犯与准现行犯的规范目的在于判断是否可以进行无令状逮捕（拘留），而不是公民扭送（私人逮捕）的成立条件。从世界范围内看，现行犯与准现行犯的概念非常重要，直接决定了是否可以实施无令状的抓捕。[60]众所周知，对犯罪嫌疑人的逮捕（拘留）必须持有司法官所批准之令状，然而，现实中却可能存在制止犯罪、抓捕犯罪嫌疑人急迫要求的局面，此时，无法苛求公权力行使者一定要获得令状才能抓捕嫌疑人。因此，法律特别规定对于现行犯和准现行犯可以进行无令状逮捕（拘留）。前述《刑事诉讼法》第82条规定的可以先行拘留的条件即为此例。但是，公民扭送乃国家授权普通公民的紧急抓捕权，“扭送行为的实施也不要求具备相应的令状，但这并不是因为来不及制作相应的令状，而是因为扭送的主体可能是任何公民，不可能所有的公民都有呈请或制作令状的权限。”[61]故而，无论是对现行犯、准现行犯还是非现行犯，在法理上均无权限制公民的扭送权。在这个意义上看，现行犯与准现行犯不是公民扭送对象的当然条件。

 

最后，公民扭送的对象可以区分为“未处理犯”与“特殊已处理犯”两类。公民扭送是对国家刑事追诉权力的补充，这一命题意味着公民扭送不应过分僭越国家追诉权力。因此，以国家追诉权力是否到达为标准判断公民扭送的对象条件具有规范上的合目的性。意即如果国家追诉权力已及，则一般不允许再实施公民扭送。故此，以是否被国家追诉权力处理及是否进入刑事诉讼系属为标准，将公民扭送区分为“未处理犯”与“特殊已处理犯”更有意义。其一，“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”嫌疑人显然属于未经国家追诉权力处理的情形，是公民扭送的标准对象，属于“未处理犯”。其二，原则上已被刑事司法机关处理的犯罪嫌疑人、被告人不可能再被公民扭送，即“已处理犯”不是公民扭送的适用对象，但特殊情形下，被刑事追诉权力“已处理”的被追诉人还有可能再次逃逸追诉，此时，可以认为属于“特殊已处理犯”，可成为公民扭送之对象。通缉在案、越狱逃跑或正在被追捕的人正在此列。故此，公民扭送的对象条件限定为“未处理犯”和“特殊已处理犯”更具有理论上的说服力。

 

此外，存在问题的是，对于告诉才处理的犯罪可否进行公民扭送？告诉才处理的犯罪是否进入刑事诉讼取决于告诉权人的意志；告诉权人不告诉的，阻却刑事诉讼要件的成立，进而无法进入刑事诉讼系属，无法被宣告为犯罪。但这并不影响告诉才处理的犯罪在实体法上的评价。所以，告诉才处理的犯罪同样属于公民扭送的对象。不过，笔者认为，对于告诉才处理的犯罪不应赋予全体公民以扭送权，此时，扭送权的享有者仅限于告诉权人。因为，一方面，告诉才处理的犯罪都是轻微犯罪，对公民、社会和国家的危害甚小；另一方面，告诉才处理的犯罪在诉讼法意义上是否处理完全取决于告诉权人是否告诉，不存在国家追诉权力“失灵”的风险。此时扭送本身可以视为告诉的组成部分而被告诉权人的告诉所吸收，不用再单独判断公民扭送。

 

2.主观条件。公民扭送人是否需要在主观上认识到自己具有扭送犯罪嫌疑人的目的（扭送意识），这关系到公民扭送是否需要具备主观条件。笔者认为，公民扭送应具备主观条件，即应具有扭送意识。

 

首先，《刑事诉讼法》第84条规定了扭送的目的，即“扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理”。这就要求扭送人不仅需要具备与犯罪作斗争的意识（第一重认识），更重要的是必须认识到其行为目的是将被扭送人置于国家刑事司法机关的控制之下（第二重认识）。从这个意义上看，公民扭送需要具备“双重认识”，其中，第二重认识是扭送意识的核心。其次，前文已述，公民扭送与事后防卫有相当部分的重合，而能够证立公民扭送这一“特殊事后防卫”正当性的理据恰恰在于其将被扭送人置于追诉权力控制之下的意识。理论上，事后防卫并不具有正当性，但公民扭送在事后制止犯罪人仍具有正当性，不在于其“打击犯罪”的功能，而在于弥补国家追诉权力之不及的有益性。因此，如果扭送人并没有将被扭送人置于追诉权力控制之下的认识，则公民扭送不可能与事后防卫相区分。只有承认扭送意识的存在，表达公民扭送对于保障国家刑事追诉利益的目的性，才能证立公民扭送的合法性和正当性。

 

基于上述理解，可以将此主观条件进一步展开。其一，挑唆扭送是否属于公民扭送？例如，某甲故意挑唆某乙攻击自己，某乙的伤害行为致某甲轻伤害以上时，某甲对某乙实施公民扭送。事实上，此例中某甲还构成挑唆防卫。根据刑法通识，挑唆防卫不属于正当防卫，不能被正当化。在公民扭送范围内，还可以进一步认为，即便客观上表现为某甲对某乙实施公民扭送，但究其实质某甲并非具有将犯罪嫌疑人置于国家追诉权力控制之下的意识，而是以此合法形式，掩盖其攻击某乙的违法意图。故而挑唆扭送因其不具有扭送意识而不属于公民扭送。其二，偶然扭送是否属于公民扭送？例如扭送人李某意图诬告陷害张某，故意将其扭送至追诉机关，但恰好张某是通缉犯，此时，李某是否构成公民扭送？刑法上对于偶然防卫是否属于正当防卫有不同认识，关键在于防卫意识是否必需。一般而言，行为无价值论认为防卫意识必要，故偶然防卫仍不阻却违法；而结果无价值论则认为防卫意识不必要，故偶然防卫仍属正当防卫。[62]不过，这样的讨论并不及于偶然扭送。如果认为偶然扭送也可以被正当化，就可能导致公民社会的无序。因为本质上看，公民扭送是对被扭送人权利的干预和限制，需要平衡追诉权力和被扭送人的人身权利，被扭送人并没有无条件忍受、服从扭送人之强制的义务。因此，偶然扭送不属于公民扭送，不可被正当化。

 

3.时间与目的地条件。《刑事诉讼法》第84条只规定了扭送的目的地条件，即须扭送至公安机关、检察机关或法院，但未规定明确的时间条件，有研究认为应当明确必须“及时地”扭送至上述国家机关。[63]对此，认识如下。

 

其一，刑事诉讼法已经设置了公民扭送的时间条件，即应当“立即”将被扭送人扭送至公安机关、检察机关或法院。这是因为公民扭送必然会涉及对被扭送人人身自由的限制，但这一限制仍需保持克制，不得采取超越扭送必要的自由限制措施甚或以变相拘禁方式进行扭送。如果没有“立即”扭送，严重侵害被扭送人人身自由的，应当追究扭送人的法律责任。

 

其二，目的地条件的解释应当保持一定的变异性或多样性。所谓法解释的变异性或多样性是指“一方面可以使法律系统适应多样化的社会现实，使抽象化的概念形成可以结合具体的现实有多样化的实现方式；另一方面则可以使法律系统因应社会环境的变化而发生变化。”[64]故而对目的地条件的解释应该充满灵活性。这一灵活性主要体现在可否扭送至监察机关这一问题的解释上。尽管《刑事诉讼法》第84条只规定了扭送目的地为公安机关、检察机关和法院，且没有如其他法条一样规定“等”或“其他机关”这样的“兜底目的地”，但这并不意味着排除其他具有刑事追诉权力的机关成为扭送目的地。从公民扭送的适用条件上看，并没有限制被扭送人的犯罪种类，对于职务犯罪人同样可以进行扭送。我国目前监察体制改革后已将职务犯罪案件的调查权交由监察机关行使，故而将职务犯罪人扭送至监察机关并不存在法律上的障碍。《刑事诉讼法》第84条没有将监察委员会列入可被扭送的目的地是一项立法疏忽，即没有意识到监察体制改革后刑事追诉权力的变动。但在实践中，扭送人将犯罪嫌疑人扭送至监察委员会的，应当视为满足了目的地条件。

 

其三，如果扭送人将被扭送人扭送至错误目的地应如何处理？笔者认为如果扭送人并非故意扭送至错误目的地，而是对国家机关的错误认识，应当承认扭送的成立。反之，如果扭送人的扭送建立在意图勾结他人侵害被扭送人合法权利的，则应否认公民扭送的成立，追究相应当事人的法律责任，此时，无论扭送目的地正确与否，均阻却公民扭送的成立。例如，马某了解到其仇人宋某是通缉犯，遂将宋某扭送至马某妻弟刘某担任局长的公安局处，伙同刘某对宋某进行侮辱、刑讯和非法拘禁。此时，即便扭送目的地正确，也不应承认公民扭送成立。

 

（二）公民扭送中的认识错误

 

实务中有可能出现公民扭送中的认识错误，此时如何处理成为了重要课题。其中，如果扭送人意识到被扭送人并不符合《刑事诉讼法》第84条规定的对象条件而仍然“扭送”的，自然不是公民扭送，依照不同情形评价为违法乃至犯罪即可。难点在于，扭送人“过失”认识错误的解决。

 

首先，对于“未处理犯”的扭送，并不要求被扭送人一定构成犯罪。公民扭送所针对的第一种情形，即“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”（未处理犯）中的“犯罪”应做扩大解释。一方面，这里的“犯罪”仅指不法层面的犯罪，而不考虑责任层面的成立，意即对于不具有有责性的未成年人、精神病人仍然可以进行扭送。另一方面，严重的不法侵害虽未达到犯罪的程度，但不宜在“未处理犯”的公民扭送中过分强调其精确性，也可以被解释为此处的“犯罪”。事实上，在正当防卫的讨论中也有类似解释方案，认为正当防卫所针对的“犯罪行为”一方面只是不法层面的判断；另一方面一般违法也能成为正当防卫的对象。[65]不过，并非所有不成立犯罪的违法行为都能扩大解释为此时的“犯罪”，还要求扭送人对这一违法行为属于“犯罪”有内心的真诚确信，而不得出于故意的错误认识。在美国法上，要求平民逮捕时，公民逮捕人必须确信被捕者为罪犯。[66]在判例上，1977年的“哈斯金森诉范德海登案”（Huskinson vs. Vanderheiden）中就对错误的平民逮捕人进行了处罚，此案的关键观点在于平民逮捕一定要考虑逮捕的“合理理由”与“内心确信”。[67]

 

其次，对于“特殊已处理犯”的扭送，同样要求扭送人构成内心确信即可。对于“通缉在案、越狱逃跑、正在被追捕”这三类“特殊已处理犯”的扭送，要求扭送人需对被扭送人符合上述条件具有形式上的注意义务，应构成内心确信。这种注意义务要求扭送人必须以一般人的标准审慎评估被扭送人是否符合通缉犯、越狱逃跑人和正被追捕人的外在特征，并且，应当注意聆听被扭送人的申辩。只有在尽到一般人的注意义务，能够形成对被扭送人符合扭送条件的确信后，才能成立公民扭送。因为，上述“特殊未处理犯”的扭送并非出于急迫情形，扭送人有较充足的评估时间。而且，如果纵容公民任意怀疑他人是不是通缉犯、越狱逃跑人或正被追捕人而实施扭送，出错后又不承担任何责任的，可能会导致公民社会的稳定性丧失和不安感的升高，故应谨慎为之。

 

再次，公权力错误不影响扭送的成立。如果被扭送的通缉犯、越狱逃跑人、正被追捕人到案后发现此前通缉、追捕和羁押是错误的而被无罪化处理，并不影响公民扭送的成立，也不能追究扭送人的责任。因为公权力的错误不能转嫁给私权行使者承担。2010年1月，河北省沧州市盐山县村民李某某等三人发现网上通缉的犯罪嫌疑人张某某，在扭送过程中遭张某某持刀反抗，双方发生厮打致张某某受伤。后经查明，此前盐山县公安机关未经正确通缉令撤销程序已经撤销了张某某的通缉令，故法院判处李某某等三人故意伤害罪成立。[68]该案显然是将公权力的错误转嫁给扭送人承担；正确的处理应当是，只要李某某等三人在扭送时对张某某被通缉具有内心确信即可阻却违法。公安机关未经法定程序撤销通缉令本身就是公权力违法行为，不能以此为依据否认公民扭送的成立。

 

最后，公民扭送所针对的犯罪行为与犯罪人没有具体罪名的限制，不能认为只能对暴力犯罪进行公民扭送。从《刑事诉讼法》第84条的文义看，并未明确规定公民扭送所针对犯罪行为或犯罪人的具体罪名。以法理而论，公民扭送是对刑事追诉权力的补充，而刑事追诉权力是遍及于所有罪名的，故不应限制公民扭送的罪名范围。

 

（三）公民扭送中的正当防卫

 

公民扭送中会出现扭送转防卫和被扭送人防卫两种类型问题，以下分别讨论。

 

1.扭送转防卫。不可期待被扭送人会平和地接受扭送；相反，被扭送人往往会以激烈反抗的形式抵制扭送，进而这一反抗行为本身也可能构成正当防卫意义上的不法侵害。此时，自然不可否认扭送人可以在扭送过程中对被扭送人的不法侵害进行正当防卫，此即为扭送转防卫。扭送转防卫的限度条件应适用正当防卫的限度条件而非公民扭送限度条件。下文将会论及，正当防卫的限度条件比公民扭送更为宽松，因此，此时认定扭送转防卫更有利于将扭送人的暴力行为予以正当化。

 

2.被扭送人防卫。如果扭送行为不成立，而是“扭送人”对“被扭送人”的故意侵害，则“被“扭送人”当然可以进行正当防卫。可是，如果扭送行为针对的是错误的对象，或者扭送行为本身明显过限导致这一过限扭送可以被评价为不法侵害时，是否可以允许被扭送人防卫呢？有学者认为，在扭送限度内，被扭送人不得主张正当防卫；超过扭送限度的，被扭送人可以主张正当防卫。[69]还有学者进一步认为，被错误扭送人由于具有辩解洗刷清白的机会，因此，应适当容忍扭送人，难以对其正当防卫。[70]上述观点虽具有一定合理性，仍然存在问题。第一，对于扭送错误对象而言，并没有忍受错误扭送的义务。所以，尽管被错误扭送人具有在国家公权力机关面前辩解进而洗刷清白的机会，但也没有理由要求其容忍错误扭送。否则，所有公民都是潜在的被错误扭送人，如果只以“有机会辩解而清白”为由，就要求公民容忍对自己的不当强制，难谓合理。第二，如果扭送对象符合条件，但扭送过限的，不能一律认为被扭送人可以对扭送人进行正当防卫。因为，正如后文将要论证的那样，扭送毕竟是公民的一种“私力救济”，不能强求公民精确地掌握扭送限度。因此，对于扭送过当的判断，应当是“明显超过扭送限度”。故而，如果扭送过限并不显著，尚在社会相当的容忍范围之内，不应允许被扭送人对扭送人正当防卫；只有在扭送行为“明显超过扭送限度”时，才可能成立被扭送人对扭送人的正当防卫。

 

由此出发，会引起一个更加复杂的问题，即扭送人可否对被扭送人的防卫行为再防卫？如果扭送人是真诚相信自己正在正确地执行《刑事诉讼法》第84条赋予的权力实施公民扭送；即便是错误的扭送或明显过限的扭送，扭送人也会认为被扭送人的防卫属于反抗，此时，可否主张扭送转防卫？笔者持否定态度，并认为此时如果扭送人进行“防卫”的，应按假想防卫处理。因为，从本质上说，被扭送人的防卫行为不是不法侵害，而是对扭送人的错误扭送的防卫。如果扭送人此时主张扭送转防卫则存在“双重假想”：首先假想扭送的正确性，再假想被扭送人的防卫是不法侵害，此时，不应正当化扭送人的行为。还可以利用自招行为与正当防卫的关系理论进行进一步解释：扭送人的错误扭送具有自招行为的性质，本身就属于对被扭送人的不法侵害，“若自招行为本身就属于正在进行的不法侵害，则对方为制止该侵害而实施的必要回击就成立正当防卫，行为人对于他人的正当防卫自然无权再进行防卫。”[71]不过，此时有必要强调被扭送人对错误扭送人的防卫不得超过必要限度，否则仍然构成防卫过当；在过当范围内，错误扭送人还可以对被扭送人进行再防卫。

 

（四）公民扭送的限度

 

公民扭送通常不会平和进行，正如其文义所示，“扭送”本身就隐喻了一定的暴力性。但是，如同正当防卫一样，这一暴力必须限制在一定的限度内。“扭送制度的核心在于：究竟在何种程度上允许被害人和具有公益心的目击者以法律的名义强行控制他人的人身自由？”[72]

 

1.扭送限度。与正当防卫不同，公民扭送不在于制止犯罪及维护自己或他人的合法权益不受犯罪侵害，而是以辅助、补充国家追诉权力的方式抓捕被扭送人，使其重新进入刑事追诉权的控制范围。换言之，即使公民扭送无法成功扭送被扭送人，也并不影响扭送人或其他人的个人法益保障，仅仅是使国家追诉权力的推迟，对社会和国家利益的影响较小。因此，必须实现公民扭送执行国家追诉权力的利益与被扭送人权利保障间的平衡。在这个意义上，公民扭送的行为限度与损害限度应相较于直接制止犯罪的正当防卫更为轻缓，意即不得过分以侵害被扭送人自由乃至生命健康的方式实施扭送。对此，有研究进一步认为，对于造成被扭送人重伤害的扭送行为一律超过了扭送限度，不能被正当化，因为一方面人身法益高于刑事司法秩序的法益；另一方面追诉活动也存在以其他方式实现的可能，而人身损害一旦造成则难以弥补。[73]

 

上述观点的精神值得肯定，但仍欠细致。首先，扭送限度可以进一步区分为手段限度与结果限度，其中，结果限度为核心判断要素。意即扭送行为超过必要限度，但没有对被扭送人造成重大损害的，不可能扭送过限。与此类似，正当防卫的限度判断中，也存在手段限度与结果限度判断之间关系的讨论，主流观点同样认为，结果限度居于核心，即防卫手段超过必要限度但没有造成重大损害的，不构成防卫过当，因为，不联系结果孤立判断行为是没有意义且不可能的。[74]但是，反过来却未必如是，即虽然造成被扭送人重大损害，但只要扭送行为相对于被扭送人的危险和反抗力量而言未明显超过必要限度，不会成立防卫过限。这一法理同样与防卫过当的判断中不能采“唯结果论”同质，即不能过分要求扭送人事前精确地判断扭送行为本身可能造成的结果，而只应站在扭送人的立场上，“情境化”地判断扭送行为是否合宜，不能以结果过限倒推手段一定过限。否则，正如正当防卫限度中的错误判断一样，如果完全以事后、客观状态评判则会科以防卫人过分的注意义务。[75]

 

其次，应当区分不同的扭送对象判断扭送限度。对于“未处理犯”而言，由于其乃正在实施犯罪或犯罪后立即被发现的犯罪嫌疑人，此时的公民扭送往往与正当防卫紧密联系，没有必要区分这一制止犯罪的行为究竟是公民扭送还是正当防卫，完全可以以正当防卫的限度条件进行判断。故而认为造成重伤害就一定扭送过限的观点并不周全。而对于“特殊的已处理犯”来说，已经不可能构成正当防卫，则只能满足公民扭送的限度条件。在此意义上，扭送手段明显过限，且造成被扭送人重伤害以上损害后果，或长时间人身拘束状态的，应判断为扭送过限，根据实际情况按民事侵权或刑事犯罪处理。

 

再次，公民扭送权的抓捕对象仍受刑事诉讼法之无罪推定和正当程序等原则的保护。基于这一共识，有必要强调被扭送人的人格尊严仍受刑事诉讼法和宪法之保障。因此，公民扭送也不得过分损害被扭送人的人格尊严，例如，不得以游街方式扭送；不得以剥光被扭送人衣服等侮辱方式扭送；不得对被扭送人吐口水、画鬼脸等等。

 

最后，被扭送人一旦被控制，则暴力必须降低至保证制服被扭送人的程度，且必须及时移送给公安司法机关。被扭送人一旦被控制，已经不可能再次逃避追诉的，则暴力必须下降至确保被扭送人服从的程度；在被扭送人被控制后再次施加过度暴力的，则应根据情况做出民事侵权或刑事犯罪的处理。同时，对于被扭送人的人身自由限制也必须尽可能短暂，尽快将被扭送人送至公安司法机关。

 

2.扭送限度的常见问题。在实践中，公民扭送过程中会出现一些常见的问题值得类型化地予以判断、处理。（1）使用武器扭送。扭送人使用武器进行扭送的，尤其是预先准备好武器进行扭送的，是否一律构成扭送过限？并不必然。需要综合考虑被扭送人的人身危险性、反抗强度等。如果被扭送人再次逃脱刑事追诉后的人身危险性高，且抓捕价值高；抑或其反抗强度很高，对扭送人的伤害可能性大，则一律反对扭送人使用武器扭送的观点实难成立。不过，此时需要注意，扭送人使用的武器不能是国家禁止使用的枪支弹药、管制刀具等，其法理依据在于，刑事诉讼要求追诉权力的行使过程具有正当性，即不能以非法惩治非法。

 

（2）驾车追赶。发现被扭送人后可否驾车追赶，抑或驾车追赶造成人员伤亡的是否一律构成防卫过限？如前所述，对于财产犯罪而言，犯罪后还来得及追回损失的，则无论驾车与否的追赶行为都构成正当防卫，此时对于损害限度的判断应遵循正当防卫标准。但对于非财产犯罪的“未处理犯”或“特殊已处理犯”而言，其限度判断只能适用公民扭送标准，需要对被扭送人的人身危险性、反抗强度等进行综合判断。不过，此时需要额外考虑追赶行为对其他交通参与者的危险与危害。德国法就认为“如果行为人驾驶汽车，则只有当不危及其他汽车驾驶人及行为人的情形下，才方得允许（例如将其车道加以截堵）运用强制手段使其停车。”[76]

 

（3）入室扭送。可否进入被扭送人的住宅内进行扭送？笔者认为应绝对禁止。其一，个人的住宅安宁权乃一独立之法益，不可随意侵夺。我国《刑法》第245条明文规定了非法侵入住宅罪，禁止任何人随意侵入他人住宅。其二，即便认为住宅安宁法益可以在与更上位法益的权衡间加以限制，如刑事追诉法益，那么也必须遵守正当程序的底限要求。我国《刑事诉讼法》第136条规定可以进入犯罪嫌疑人住处搜查，但第138条规定必须持搜查证进行搜查。尽管执行逮捕、拘留时遇有紧急情况可以无证搜查，但拘留、逮捕本身必须经过法定程序批准方可执行。此时，不能认为公民扭送有超越于正当程序的特权，故而不应允许公民擅自搜查他人住宅，乃至在他人住宅内进行扭送。其三，必须考虑被扭送人的住宅内还可能居住有其他无关人员。之所以侵入住宅的刑事追诉行为都必须严格限制，除了正当程序的要求之外，还包含着不得过分侵犯案外人利益的考虑。最后，公民扭送只是国家追诉的补充和辅助。如果已经明确被扭送人在家中，实际上可以通过报警等方式呼唤国家追诉机关进行抓捕，实无必要由公民代行之。

 

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[1]公民扭送相关较有典型意义的文献早期有王铁夫：《试论我国刑事诉讼中的公民扭送人犯》，载《法学研究》1985年第4期；魏军荣：《关于扭送的几个问题》，载《法学评论》1991年第6期；欧卫安：《论扭送》，载《中国刑事法杂志》1998年第6期等。目前，进一步推进的研究主要有左袖阳：《比较法视野下我国公民扭送权之完善》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011年第4期；吴宏耀：《现行犯视角下的拘留扭送制度》，载《中国刑事法杂志》2016年第1期；范跃：《论扭送的性质与构成要件》，载《上海法学研究》2020年第3卷等。

[2]参见《永州高中生踢伤涉猥亵者被刑拘，家属：防止逃跑情急之下所为》，http://www.bjnews.com.cn/news/2020/08/25/762127.html，访问日期：2020年9月23日。

[3]参见http://www.sh.xinhuanet.com/2020-08/27/c_139321998.htm，访问日期：2020年9月23日。

[4]参见王铁夫：《试论我国刑事诉讼中的公民扭送人犯》，载《法学研究》1985年第4期，第46-49页。

[5]参见欧卫安：《论扭送》，载《中国刑事法杂志》1998年第6期，第55页。

[6]参见王观德：《公民扭送人犯是一项特殊的辅助性的强制措施》，载《河北法学》1984年第5期，第46页。

[7]参见李宝岳：《略论公民扭送人犯的法律性质》，载《中国政法大学学报》1984年第1期，第46-48页。

[8]参见张鸿巍：《扭送刍议》，载《河北法学》2011年第1期，第61-62页。

[9]参见刘国庆：《论私人逮捕制度——兼论我国的公民扭送制度》，载《云南大学学报（法学版）》2014年第6期，第118-119页。

[10]参见万毅：《刑事诉讼法上的“权力”概念：反思与重构——以分析实证法学为中心》，载《政法论坛》2016年第5期，第7-8页。

[11]樊崇义主编：《刑事诉讼法学》（第5版），法律出版社2020年版，第167页。

[12]参见［美］罗纳尔多·V·戴尔卡门：《美国刑事诉讼——法律和实践》，张鸿巍等译，武汉大学出版社2006年版，第200-201页。

[13]［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第1卷·刑事侦查）》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第147-148页。

[14]参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》（第7版），弘文堂2017年版，第70-71页、第74-75页。值得注意的是，该书中译本（田口守一：《刑事诉讼法》（第7版），张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版）为照顾中国读者的习惯，将不具有羁押性质的逮捕译为拘留，将羁押性强制措施“勾留”译为逮捕。

[15]参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》（第7版），弘文堂2017年版，第71页。

[16]参见［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第307-308页。

[17]田宏杰、肖鹏：《紧急权的理论基础与体系建构》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2019年第2期，第125页。

[18]刘国庆：《论私人逮捕制度——兼论我国的公民扭送制度》，载《云南大学学报（法学版）》2014年第6期，第114页。

[19]参见王铁夫：《试论我国刑事诉讼中的公民扭送人犯》，载《法学研究》1985年第4期，第45-46页；汪明亮：《刑事司法过程中的公民参与》，载《人民司法·应用》2012年第19期，第80页。

[20]参见陈璇：《公民扭送权：本质探寻与规范续造》，载《法学评论》2019年第3期，第178、181页。

[21]参见同注释[20]，第179页。

[22]参见同注释[20]，第178页。

[23]参见左袖阳：《比较法视野下我国公民扭送权之完善》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011年第4期，第56页。

[24]林钰雄：《刑事诉讼法（上册）》，新学林出版股份有限公司2017年版，第46页。

[25]参见邓子滨：《刑事诉讼原理》，北京大学出版社2019年版，第105-110页。

[26]参见张鸿巍：《扭送刍议》，载《河北法学》2011年第1期，第61页。

[27]李梁：《环境犯罪刑法治理早期化之理论与实践》，载《法学杂志》2017年第12期。

[28]参见易延友：《刑事诉讼法：规则、原理、应用》（第5版），法律出版社2019年版，第287-288页。

[29]张丽卿：《刑事诉讼法理论与运用》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第255页。

[30]李世阳：《令状主义的例外及其限制》，载《政治与法律》2020年第4期，第86页。

[31]参见四川省成都市中级人民法院（2006）成刑终字第89号刑事附带民事裁定书。

[32]参见河南省中牟县人民法院（2009）牟刑初字第57号刑事附带民事判决、河南省郑州市中级人民法院（2010）郑刑一终字第1号刑事附带民事裁定。

[33]参见吴宏耀：《现行犯视角下的拘留扭送制度》，载《中国刑事法杂志》2016年第1期，第63-64页。

[34]参见李克杰：《扭送通缉犯何以把自己“送”进监狱》，载《中国青年报》2010年3月17日第2版。

[35]参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》（第6版），蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第155-156页。

[36]［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第188页。

[37]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论：犯罪原理的基础构造》（第1卷），法律出版社2005年版，第397页。

[38]张明楷：《外国刑法纲要》（第3版），法律出版社2020年版，第115页。

[39]［日］大谷实：《刑法总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第221页。

[40]参见蔡宏伟：《正当防卫理论中的国家和个人》，载《法制与社会发展》2017年第6期，第163-164页。

[41]田宏杰、肖鹏：《紧急权的理论基础与体系建构》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》2019年第2期，第140页。

[42]张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第202页。

[43]参见郑在义：《见义勇为行为的法律规制》，载《国家检察官学院学报》2010年第3期，第146页。

[44]陈兴良：《赵宇正当防卫案的法理评析》，载《检察日报》2019年3月2日第3版。

[45]［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第117页。

[46]参见［德］克劳斯·罗克辛：《正当防卫与法确证》，王德政译，载《西北师大学报（社会科学版）》2018年第2期，第131-133页。

[47]陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，载《法学》2017年第5期，第102页。

[48]黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期，第70页。

[49]陈璇：《侵害人视角下的正当防卫论》，载《法学研究》2015年第3期，第130页。

[50]吴宏耀：《现行犯视角下的拘留扭送制度》，载《中国刑事法杂志》2016年第1期，第54页。

[51]参见吴宏耀：《现行犯视角下的拘留扭送制度》，载《中国刑事法杂志》2016年第1期，第49页。

[52]［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第148页。

[53]参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第206页。

[54]参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》（第6版），曾文科译，北京大学出版社2017年版，第207页。

[55]参见吴宏耀：《现行犯视角下的拘留扭送制度》，载《中国刑事法杂志》2016年第1期，第52-53页。

[56]参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第148-149页。

[57]参见刘国庆：《论私人逮捕制度——兼论我国的公民扭送制度》，载《云南大学学报（法学版）》2014年第6期，第111页。

[58]参见左袖阳：《比较法视野下我国公民扭送权之完善》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011年第4期，第53页。

[59]参见黄东熊、吴景芳：《刑事诉讼法论》，三民书局2002年版，第153页。

[60]See Stephen C. Thaman, Comparative Criminal Procedure: A Casebook Approach, Carolina Academic Press, Durham, North Carolina,2004，p.47.

[61]李世阳：《令状主义的例外及其限制》，载《政治与法律》2020年第4期，第86页。

[62]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第206-209页。

[63]参见左袖阳：《比较法视野下我国公民扭送权之完善》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011年第4期，第56页；刘国庆：《论私人逮捕制度——兼论我国的公民扭送制度》，载《云南大学学报（法学版）》2014年第6期，第119-120页。

[64]李忠夏：《功能取向的法教义学：传统与反思》，载《环球法律评论》2020年第5期，第13页。

[65]参见张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第198-200页；李运才：《假想防卫的司法认定》，载《国家检察官学院学报》2013年第6期，第100-101页。

[66]参见李义冠：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第31页。

[67]参见张鸿巍：《扭送刍议》，载《河北法学》2011年第1期，第65页；左袖阳：《比较法视野下我国公民扭送权之完善》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2011年第4期，第53页。

[68]参见https://news.qq.com/a/20110106/000751.htm，访问日期：2020年10月1日。

[69]参见刘国庆：《论私人逮捕制度——兼论我国的公民扭送制度》，载《云南大学学报（法学版）》2014年第6期，第111页。

[70]参见同注释[20]，第180页。

[71]陈璇：《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》，载《清华法学》2016年第2期，第62页。

[72]吴宏耀：《现行犯视角下的拘留扭送制度》，载《中国刑事法杂志》2016年第1期，第49页。

[73]同注释[20]，第183-184页。

[74]参见张明楷：《防卫过当：判断标准与过当类型》，载《法学》2019年第1期，第12页。

[75]参见周光权：《正当防卫成立条件的“情境”判断》，载《法学》2006年第12期，第102页。

[76]［德］克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》（第24版），吴丽琪译，法律出版社2003年版，第305页。

 

来源：《法学杂志》2022年第6期“各科专论”

作者：程龙，云南大学法学院副教授