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内容提要

学界讨论热烈的“期待可能性”在司法实践中却遭受冷遇。造成如此现象的症结在于，司法实践中的定罪量刑以法律规范为适用依据，而“期待可能性”只是阶层犯罪构成理论中的理论性要件要素。实际上，“期待可能性”之精华，不在于其作为阶层犯罪构成理论要件要素的形式表现，而在于其所具有的社会危害性和人身危险性有无与大小的实质内容。据此，若将“期待可能性”做“去虚求实”的平易化释读与规范化对接，则可以解决其在司法实践中受冷遇问题。具体是，将“期待可能性”所指向的社会危害性和人身危险性有无或大小的事实，根据刑法关于定罪要件或量刑情节的立法规定或司法规范，予以罪责免除或减轻评价与定罪量刑运用，如此路径方可促进刑法研究与司法实践的良性互动。

关键词

期待可能性；去虚求实；社会危害性；人身危险性

载《刑法论丛》2021年第2卷（总第66卷）

通常所说的“期待可能性”，是指阶层犯罪构成理论中，在不能期待行为人实施合法行为的情形下，即便其对犯罪事实具有认识，也不承担罪责的学说。综观我国刑法学界对“期待可能性”的研究，众多学者均对“期待可能性”在我国司法实践的运用寄予厚望。然而，定罪量刑适用的是法律规范而非学说理论的客观现实，决定了在学界引起热议的“期待可能性”，并未为实务工作者所关心和吸纳，因而在司法实践中遭受冷遇，成为我国刑法研究与司法实践互动错位的一个缩影。其实，如此局面的出现，并不是“期待可能性”本身的机理有问题，而是理论上赋予其阶层犯罪构成理论的“理论性要件要素”身份所制造。申言之，“期待可能性”之所以能够成为罪责免除或减轻的根据，实质上是因为它体现了罪责评价所依据的社会危害性和人身危险性的有无或大小。本文试据此对“期待可能性”进行去虚求实的平易化释读与规范化对接，以期破解它在司法实践中的运用困局，为促进刑法研究与司法实践的良性互动，提供一条可行路径。

期待可能性，是指在行为时的具体情况下，期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为的可能性。其起源于1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决，经梅耶（Mayer）、弗兰克（Frank）、格尔德施密特（Goldschmidt）等人发展完善，成就了如今的“期待可能性”理论，并导致了心理责任论向规范责任论的转变。自“期待可能性”被我国学者认识以来，对其争论不断，可谓百花齐放、百家争鸣，然而，与刑法理论上的热议不同，“期待可能性”在实务中却遭受冷遇，成为刑法研究与司法实践互动错位的一个缩影。

（一）刑法学界对“期待可能性”的百家争鸣

自20纪80年代以来，“期待可能性”以国外刑法知识的面貌，被介绍进入我国刑法学界后，我国学者对其的讨论未曾停止。早在1984年，甘雨沛教授便在其编写出版的《外国刑法学》中概括了“期待可能性”。此番对“期待可能性”的先期研究并非仅对其理论知识的浅尝辄止，而是留下了中国刑法借鉴“期待可能性”的可行空间。于是90年代中后期，刑法学界出现了大量对“期待可能性”引入与否的争论。彼时争议的场域主要在我国四要件犯罪论体系内，争议的焦点主要在于，能否将“期待可能性”放在刑事责任论中加以研究、“期待可能性”是否属于与故意过失并列的罪过要素、能否运用“期待可能性”解释其他刑法理论等。21世纪以来，随着三阶层犯罪论体系与四要件犯罪论体系之争愈演愈烈，我国学者对“期待可能性”的探讨，早就不满足受限于四要件体系之内，而是更多的站在阶层性犯罪论体系的立场上，对“期待可能性”进行纵向深入研究，并对四要件犯罪论体系进行批驳，或是直接用三阶层犯罪论体系取而代之，或是建立新的犯罪论体系以兼容“期待可能性”。

尽管同样存在反对引入“期待可能性”的学者，认为“四要件犯罪论体系所具备的迥异于阶层化犯罪论体系的独特结构，导致了对期待可能性理论的排斥，且我国既有的刑法理论中已然存在类似于属于期待可能性理论范畴之理论”。但是，总体来说，支持引入“期待可能性”的观点占据多数，且可谓“大放异彩”，具体说来，对“期待可能性”的借鉴引入存在三种路径：其一，在我国四要件犯罪论体系下，直接引入“期待可能性”。如有学者认为，我国刑法理论研究的深入，为借鉴“期待可能性”奠定了理论基础，且我国刑法中本就包含体现“期待可能性”的法律规范，因此对“期待可能性”的借鉴具有现实可行性。其二，改造我国四要件犯罪论体系，使其与“期待可能性”兼容。如有学者认为，有必要将“期待可能性”引入我国犯罪构成理论，引入后的犯罪主观方面包括罪过的基本要素和评价因素，前者是指故意和过失，后者同时也是前提因素和消极因素，指“期待可能性”。其三，彻底更换四要件犯罪论体系，在新体系中探讨“期待可能性”。如有学者认为，“四要件犯罪构成体系的结构性缺陷导致其无法接纳期待可能性理论”，“有必要采取区分违法阶层和责任阶层的犯罪构成体系，为期待可能性理论的引入奠定体系基础”；“要真正引入这一价值蕴含丰富的理论（指‘期待可能性’——引者注），有赖于对我国的犯罪论体系加以阶层式改造”。在倡导构建新犯罪论体系的先驱中，陈兴良教授认为“从期待可能性的体系性地位出发，应该对我国犯罪构成体系中的责任要件进行重构”，将“期待可能性”视为故意和过失的规范评价要素，属于故意和过失的内容，并整体置于罪责要素中；周光权教授将缺乏“期待可能性”视为一种责任排除事由，置于其构建的与犯罪客观要件、犯罪主观要件并列的犯罪排除要件中。

可见，基于“期待可能性”与阶层犯罪论体系的亲缘关系，“期待可能性”引入与否的争论势必要上升到犯罪论体系之争，同样，在犯罪论体系之争中通常也会论及“期待可能性”的引入与否。因此，随着近年来建立阶层性犯罪论体系的呼声越发热烈，“期待可能性”作为犯罪论体系之争的“交战前线”，理论界对其的研究热情从未消退甚至越发高涨。

（二）司法实践对“期待可能性”的冷眼旁观

与我国刑法学界的百家争鸣不同，司法实践对“期待可能性”则未必那样爱不释手，刑法学界对“期待可能性”的相关研究成果，少为法官、检察官、律师等实务工作者所关心和吸纳。正如学者所言，在我国司法实务中，运用“期待可能性”的案例“是极为罕见的”。

一方面，“期待可能性”的支持者通常所认为的，可以用“期待可能性”予以解释的具体法律规定，在司法实践中从来不曾用“期待可能性”予以说明。如被认为是体现“期待可能性”之代表的《刑法》第16条，关于不可抗力的规定，在司法实践中一般被认为是缺乏罪过，即在不可抗力情形下，行为人对行为所引起的损害结果既非出于故意也非出于过失，甚至还可以进一步归结为超出行为人控制能力等原因。另外，个别支持引入“期待可能性”的学者所认为的，可以用“期待可能性”予以解释的其他刑法规定，如刑事责任年龄、正当防卫等规定，在司法实践中通常也另辟蹊径，如认为因未达到刑事责任年龄而不构成犯罪，是因为缺乏刑事责任能力而缺少犯罪构成主体要件；又如因符合正当防卫而不成立犯罪，是因为没有侵犯法益而欠缺犯罪构成客体要件等。

另一方面，“期待可能性”的支持者所认为的，虽不具有法律明文规定，但必须运用“期待可能性”来免除行为人罪责的情形，如亲属之间的窝藏、包庇，长期受虐的妻子不得已杀夫自救等，同样可以用其他理论来解释。正如反对引入“期待可能性”的学者所说，“期待可能性”针对的相关问题完全可以用犯罪动机来解决；或认为“期待可能性”属于社会危害性理论的具体内容之一；还有学者认为，类似于“期待可能性”范畴的内容在人身危险性理论、社会危害性理论、刑罚论等领域中已然存在。我国司法实践中正是通过这些方式，将学者认为需要运用“期待可能性”的情形予以出罪，并不必劳“期待可能性”之手。

同时，必须注意到，“期待可能性”在其发源地德国的审判实践中，也呈现出日薄西山之态势。当前德国刑法理论与实务主流均主张，缺乏“期待可能性”不能被普遍视为“超法律的免除责任事由”；日本学者也称“期待可能性概念在实务中不太作为问题来对待”。可见在国外，尽管“期待可能性”尚未完全丧失其作为判断个别法定责任阻却事由成立的依据之性质，但欠缺“期待可能性”作为一种独立的超法规的责任阻却事由已经趋于式微，实务中更是难觅踪迹。在中国司法实务中，运用“期待可能性”的案例更是极为罕见。显然，“期待可能性”在我国所遭遇的理论热议与实务冷遇的尴尬境遇，充分体现了当下刑法研究与司法实践的互动错位。

“期待可能性”在我国司法实践中的冷遇，并不代表其理论本身毫无价值，相反，理论上的热议恰恰表明“期待可能性”有其合理性所在。实际上，关于“期待可能性”的刑法研究与司法实践发生错位的症结在于，司法实践以法律规范为适用依据，即司法人员定罪量刑适用的是法律规范而非学说理论。而作为阶层犯罪构成理论要件要素的“期待可能性”仅仅是一种思维模型，故不能被司法人员直接适用。

（一）司法实践应当以法律规范为适用依据

司法实践中，司法人员定罪量刑适用的是法律条文而非理论要件，这既是“以事实为依据，以法律为准绳”的刑事诉讼法原则的内容，也是罪刑法定原则的要求。

1.是“以法律为准绳”的规定

程序法上，“以事实为根据，以法律为准绳”是我国刑事诉讼法的基本原则，规定了，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼时，必须以法律规范为适用依据。

就“以事实为根据，以法律为准绳”原则的含义而言，“以事实为依据”是“以法律为准绳”的事实前提，意味着必须以客观事实作为运用法律处理案件的科学依据，不能凭主观想象或缺乏事实的推测，想当然地运用法律。只有深入实际，实事求是，对犯罪发生的时间、地点、动机、目的、手段、后果及有关案件情节予以彻底掌握，收集到充分可靠的证据，才能正确地分析认定犯罪事实，使法律规范的适用、案件的审理建立在客观基础之上。

“以法律为准绳”，要求人民检察院、人民法院和公安机关，对刑事案件中程序问题和实体问题的决定和处理，必须以刑法和刑事诉讼法及其他相关法律的规定为标准，不能恣意擅断。同时，公安司法机关查明案件事实真相，必须在法定程序内有效地采用法律所规定的一切方法，即必须在刑事诉讼法规定的证据制度及相关程序规范运作中查明案件事实真相，在刑法对犯罪和刑罚的现有规定上适用法律条文，依法公正完成诉讼证明及案件处理。尽管一直以来，学界存在一些对“以事实为根据”提法的争议，但“以法律为准绳”却是不可置疑的。

因此，在司法适用上，“以法律为准绳”意味着：首先，对刑事案件的处理不能恣意擅断，表明公安司法机关认定犯罪时，适用的只能是法律规范而非理论要件。其次，在法定程序内有效采用法律所规定的一切方法，表示认定犯罪不仅应当以法律规范为司法适用的根据，还需要做到法律规范的完整性、体系性适用，不能以偏概全，对单个法条进行“盲人摸象”式地片面解读。早在20世纪50年代，“以法律为准绳”就是我们审理案件的基本指导原则，1979年《刑事诉讼法》第一次以基本法律的形式将该原则固定下来。现行的《检察官法》、《法官法》、《律师法》都明文规定了“以事实为根据，以法律为准绳”的刑事诉讼要求。另外，1985年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会，通过的《关于司法机关独立的基本原则》第2项规定：“司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件……”也表明认定犯罪必须以法律规范为适用依据。

可见，“以事实为根据，以法律为准绳”的刑事诉讼法基本原则，要求认定犯罪时司法人员适用的只能是法律规范，而不能是作为理论性要件要素的“期待可能性”。

2.是罪刑法定原则的要求

实体法上，我国《刑法》第3条关于罪刑法定原则的规定，要求司法人员必须“依照法律定罪处刑”，明确了司法人员认定犯罪必须以法律规范为适用依据。

罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，具有成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑的形式侧面要求，和刑罚法规的明确性原则、刑罚法规内容的适正原则（包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚）的实质侧面要求。罪刑法定原则的四个形式侧面要求，实质上从不同角度明确了，对犯罪的认定必须以法律规范为适用依据。其一，成文法主义，直接明确了法律的明文规定才是定性处罚的适用依据，习惯法只能以间接说明的形式帮助理解成文法，不能成为认定犯罪的直接依据，而更不必说理论要件，当然不能在司法实践中被直接适用；其二，禁止事后法，实际上意味着行为人行为时根本不存在的“法律”，不能被司法人员适用。换言之，司法人员定罪量刑适用的，只能是犯罪嫌疑人、被告人行为时已经被明文规定的法律规范；其三，禁止类推解释，要求不能超出法条语义的可预测范围对法条进行解读，同样表明对个案的定性处理只能以法律条文的规定为限，而不能超出法律的明文规定；其四，禁止绝对不定期刑，直接表明了法官应当根据案件的具体情况，在明文规定的刑种和量刑幅度内适用具体的法律规范。尽管随着罪刑法定原则的发展，在刑法溯及力问题上，允许采取从旧兼从轻原则，但是无论是适用旧法还是新法，罪刑法定原则无疑都明确要求，司法人员定罪量刑只能以法律的明文规定为适用依据。

因此，罪刑法定原则的要求，一方面表示犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。另一方面，表明司法人员在认定犯罪时，适用的只能是法律的明文规定。因此，“期待可能性”作为理论性要件要素并不能为司法人员认定犯罪时所适用，是罪刑法定原则的实质要求。

司法实践中对刑事案件的认定，适用的只能是明文规定的法律规范，而不能是作为理论性要件要素的“期待可能性”。因为，司法实践的客观情况显示，“期待可能性”作为一种阶层犯罪构成理论的要件要素，即使是在其发源地德国和发扬地日本，也不为实务部门在认定犯罪中所适用。另外，法理上，“期待可能性”仅是理解法律规范的思维模型，本就不能为司法实践直接适用。

1.实践中“超法规”的“期待可能性”不被实务所采

“期待可能性”作为研究行为人可谴责性的理论学说，若在缺乏法律规定的情形下直接运用，则被定义为“超法规的责任阻却事由”，用来应对虽然能够认定故意或过失，但不能让行为人承担刑事责任的情形。

基于《德国刑法典》已将部分通常用“期待可能性”予以解释的事由法定化，当前德国刑法理论与实务主流均主张，规范性举止的不可期待性不能被普遍视为“超法规的责任阻却事由”，即缺乏法律规定的“期待可能性”不能被承认。这表示在德国司法实践中，认定犯罪同样以法律规范为适用依据，因此才将部分可以用“期待可能性”证成其法理的事由法定化，同时也表明“期待可能性”作为理论性要件要素不能直接为司法实践所适用。正如德国刑法学者金德霍伊泽尔教授所说：“第33、35条从法律上对免除罪责的事由进行了规范化的规定……按照刑法典的评价，要求当事人具备符合规范的动机就是一种期待不可能性。倘若人们还想在这些规定之外，就符合规范之行为的期待不可能性，再给出免除罪责的一般性规定，（恐怕）原则上是不可能了。”因为“这样一个阻却罪责的标准也许会过于模糊或者鉴于第35条已规范化的利益衡量而显出其之多余”。可见，纵使在其发源地德国，“期待可能性”在定罪量刑时的运用也必须以法律的明文规定为依托。

在日本，同样没有正面肯定“期待可能性”作为“超法规的责任阻却事由”的判例。尽管在二战后的混乱时期，以违反经济统制法规的案件、劳动争议案件为核心，日本曾出现了相当多以欠缺“期待可能性”为由认定阻却责任的无罪案例，但是最高裁判所昭和33年（1958年）7月10日在维持原审无罪结论的情况下，却没有使用“期待可能性”这一概念，而是认为“欠缺犯罪构成要件”。现今，虽然“期待可能性”作为一般理论属于超法规的免责事由为日本最高裁判所和日本学界广泛承认，但是“认定欠缺期待可能性的判例很少，而且可以说无罪判例实质都集中在欠缺违法性的意识的可能性的案件中”。因此，日本学者也称“期待可能性概念在实务中不太作为问题来对待”。可以说“尚没有从正面肯定因缺乏期待可能性而判无罪的判例”。可见，在日本司法实务中，实际上也没有直接适用“期待可能性”的判例。

因此，司法实践的实际情况表明，即使是在“期待可能性”的发源地德国及发扬地日本，“期待可能性”也没有被司法实践直接适用。

2.理论上“期待可能性”作为思维模型不能直接适用

不论是三阶层犯罪构成理论还是四要件犯罪构成理论，都是一种思维模型，为法律条文的理解提供一种思维路径。“期待可能性”作为阶层犯罪构成理论中，研究行为人可谴责性的理论性要件要素，同样也是理解法律规定的思维模型，不能被司法实践直接适用。

从三段论的司法推理过程来看，“期待可能性”作为理论性要件要素，不是定罪量刑的适用依据。经典的司法推理，就是在法律规范所确定的构成要件的大前提下，寻找具体的事实要件这个小前提，最后得出定性结论的过程。司法实务中，在运用三段论进行推理时，一般是先考虑案件的事实即小前提，再找寻相关的法律规范即大前提，再以整个法律秩序为准进行涵摄，最后得出法律结论。那么，在司法三段论的推理中，并没有理论性要件要素的直接表现，其既不是作为大前提的法律规范，又不是作为小前提的案件事实。因此，通过三段论的司法推理过程可以看出，“期待可能性”并不能为司法人员认定犯罪直接适用。

实际上，“期待可能性”作为阶层犯罪构成理论的要件要素，其在司法三段论中的容身之所，位处作为大前提的法律规范和作为小前提的案件事实之间。毋庸讳言，司法实务人员认定犯罪所进行的三段论逻辑演绎，并非是一个一蹴而就的过程。事实上，不论是从复杂的现实案件中抽象出与认定犯罪相关的案件事实，还是将被证明的法律事实对接于法律规定的构成要件，都并非易事。案件事实与法律规范之间存在必须要跨越的鸿沟，“从推理的过程看，许多法律规范的大前提的确不能直接适用于具体的生活事实”。而犯罪构成理论，正是案件事实与法律规范之间的沟通之桥，起到了帮助理解法律规范，实现将案件事实与法律条文相对接的作用。在定罪量刑时，一方面将具体的案件事实用犯罪构成理论予以抽象以此对接法律的具体规定，另一方面又通过犯罪构成理论的指导，对抽象的法律规范进行系统的理解予以适用，来完成提取案件事实和适用法律规范的往返，让目光在事实和法律之间来流转。正如德国著名法学家魏德士所言：“目光在事实和法律规范间‘来回穿梭’是法律适用的普遍特征。”因此，作为阶层犯罪构成理论中的理论性要件要素，“期待可能性”是一种思维模型，起到的是帮助理解法律条文规定的解释作用，不能被司法实践直接适用。

况且，刑法学理论体系庞大精细、书盈四壁，可以说每个深谙刑法之道的学者对同一法条都存在不同的理论解释。但刑法书目的卷帙浩繁及刑法理论的学说林立，并没有使实务法官对正义的理解相距甚远，他们总能够对同一案件得出相同的判决结果。刑法学者面对实务案件时，尽管所持理论学说不同，却也往往能够不约而同地达成对定罪量刑的一致意见。在此意义上，学说理论无疑具有可替换性，又因为定罪量刑以事实为依据以法律为准绳，所以在犯罪论体系上持不同立场的学者，面对同一案件事实、依据同一法律条文得出的结论自然是殊途同归，而不会受到学说理论不同的过多影响。可见定罪量刑时，成文的法律规定和具体的案件事实是固定的，而用以解释法律的理论学说却可以多种多样。这同样表示，定罪量刑应当以事实为依据，以法律为准绳，而不能将理论要件作为认定犯罪的直接适用依据。

因此，“期待可能性”作为理论性要件要素，既不是三段论的前提，又会因司法人员掌握的知识结构相异和所处的社会背景不同而变化，表明其作为一种思维模型不能被司法人员在认定犯罪时直接适用。那么，将“期待可能性”直接适用于司法实践的意见，自然很难得到司法实务界的充分关注和吸纳。

司法实践以法律规范为适用依据，“期待可能性”作为理论性要件要素不能为司法人员直接适用，由此造成了“期待可能性”的刑法研究和司法实践在我国的错位。其实，如此局面的出现，并不是“期待可能性”本身的机理存在问题。必须注意到，“期待可能性”在刑法学界引起热议，并非只是理论上的自娱自乐，而是存在“超法体系和超文化差异的共同的哲学、伦理学和法学根据”，故为广大学者所青睐。正如在对“期待可能性”的先期研究中，学者便对“期待可能性”持有“去其糟粕，取其精华，为我所用”的实事求是的态度。因此，众多学者不遗余力地改造我国四要件犯罪论体系，以兼容“期待可能性”。然而，“期待可能性”之精华并非在于其作为阶层犯罪构成理论要件要素的形式表现，而在于“期待可能性”所反映的社会危害性和人身危险性有无与大小的实质内容，为免除罪责或减轻罪责提供了定罪量刑的根据。

（一）“期待可能性”之精华并非其作为阶层理论要件要素的形式表现

支持引入“期待可能性”的学者认为，要借鉴“期待可能性”的合理性，必须改造我国四要件犯罪论体系，才能兼容作为阶层理论要件要素的“期待可能性”。如称，“从期待可能性的体系性地位出发，应该对我国犯罪构成体系中的责任要件进行重构”，“有必要采取区分违法阶层和责任阶层的犯罪构成体系，为期待可能性理论的引入奠定体系基础”。这实际上是将“期待可能性”的合理性等同于“期待可能性”作为阶层理论的要件要素的合理性。然而，“期待可能性”作为阶层犯罪构成理论的要件要素具有其特定的存在环境，因而不具有普适性；同时，其仅具有形式的罪责意义而缺乏实质的罪责意义，并未揭示评价行为人可谴责性的基本原理，因而不具有原理性。据此，“期待可能性”之精华并非是其作为阶层理论要件要素的形式表现。

1.特定的存在环境表明其不具有普适性

能为他国所借鉴的理论精华，应当具有普适性，能够较为普遍地适用于不同司法环境中的同类情形。然而作为阶层理论要件要素的“期待可能性”却有其存在的特定环境，以此作为“期待可能性”之精华进行借鉴甚至移植，可能会带来“南橘北枳”的结果。

作为要件要素的“期待可能性”，是指位于阶层犯罪构成理论的罪责阶层中，与罪责能力、违法性意识相并列的罪责构成要件，是判断行为人心理事实是否具有可谴责性的评价要素。其作用在于，在进行罪责判断时对行为人的心理因素做出进一步价值评价。这意味着行为人具有故意或者过失的心理因素仍不足以被归责，还要看是否存在“期待可能性”，即期待行为人在行为时能够不实施违法行为的可能性。当可以期待行为人不实施违法行为时，才使其承担罪责。因此，在三阶层犯罪论体系中，作为事实的故意心理或过失心理与作为价值的“期待可能性”，被一分为二，前者是被评价的事实，后者是对事实的评价。德国刑法理论中，这种将事实与价值、客观与主观割裂的现象无处不在，这与德国特定的历史条件、民众的思维方式及刑法体系自身的基调和格局密切相关。

从“期待可能性”的存在环境来看，德国刑法体系有其独特的传统文化基调，这又与体系诞生发展的历史环境和学者及民众的思维方式息息相关。具体表现为，康德的批判哲学对德国三阶层犯罪论体系的直接影响。康德的批判哲学将内和外、主观和客观绝对地对立起来，因此三阶层犯罪论体系总是将事实与价值、主观与客观相区分。这种事实与价值、主观与客观的决然二分在阶层犯罪构成理论中无处不在，不仅阶层论本身是事实与价值的分层，在每一层级内部也表现出事实与价值的割裂。将被评价的心理因素与对事实的评价要素相分离，并将对心理因素的评价抽象总结为“期待可能性”的做法便是如此。又因为德国人具有追求系统、完整、彻底的思维习惯和作风，总是追根究底、殚精竭虑，追求对问题的彻底解决，且确信问题终究是有限的并可以完全彻底解决。因此其学术传统是唯理主义，注重抽象的思辨和推理，并热衷于建立一个又一个庞大完整的事实与价值二分的理论体系。由此德国学者一边将形式的罪责要素与实质的罪责意义相区分，一边又追求在罪责实质意义上的极端理性演绎，用理性来说明价值。正是在这种事实与价值、主观与客观二分的阶层性哲学体系与唯理主义的学术传统下，诞生了作为要件要素的“期待可能性”。可见，“期待可能性”作为阶层犯罪构成理论的要件要素，有其存在的特定文化传统。

与这种事实与价值、主观与客观决然二分的思维模式截然不同的，是中国人阴阳和合的思维方式。中国人讲究道常无为的方法论，认为在这世间存在无法抗拒的自然法则，人需要依据大地生活劳作、繁衍生息，大地依据上天而寒暑交替、化育万物，上天依据道而运行变化，排列时序，道则依据自然之性，顺其自然而成其所以然。因此中国古代政治法律实践，自汉以后莫不尊崇天地人和合的思维定势，具有物极必反、贵和有度的思维方法，顺应自然、随遇而安的行为准则，抱朴守真、崇尚自然的价值取向。据此，在文化传统上，中国人不讲求极端的思辨，不追求构建精密复杂的体系，而是“与时迁移，应物变化”，充分考虑当时当下的具体人和具体环境，讲究因地制宜。在思维方式上，信奉“万物负阴而抱阳，冲气以为和”，即讲究道分阴阳的思维方式，注重事物的整体性和矛盾性，既要看到事物之间的不同，又要关注事物之间的联系，偏向于用系统的方法来对待问题、思考问题、解决问题，这种综合性的思维方式类似于辩证思维，传统术语即和合思维。在这种“和合”的辩证思维下，中国人一般不会将事实与价值决然分开，而是充分关注到它们对立又统一的关系。因此，我国能够继受苏联的四要件刑法理论不仅存在政治原因，更应当看到背后的思维契合性的作用。

尽管随着社会的发展，世界各种价值观相互交融影响，但是文化传统却随着血缘与地缘传承影响着民众的处世之道。尽管四要件犯罪构成理论同样受到了德国黑格尔哲学的强烈影响，且德国刑法理论向着价值与事实的统一日趋靠拢，但无可否认阶层犯罪构成理论建基于事实与价值的二分，并处处体现着康德批判主义哲学的内涵，这显然与我国阴阳和合的思维习惯格格不入。作为阶层理论要件要素的“期待可能性”有其存在的特定环境，将这种建立在事实与价值分立基础之上要件要素，全盘照搬至我国司法实践的结果极可能是水土不服、南橘北枳，以及民众法感情的异化。因此，可予借鉴的“期待可能性”之精华显然不在于其作为阶层理论要件要素的形式表现。

2.形式的罪责意义表明其不具有原理性

“期待可能性”用以研究行为人在特定情形下是否具有可谴责性，其理论精华应当揭示行为人主观态度变化的基本定律，和决定行为人可谴责性程度的科学道理，对定罪量刑具有重大指导作用，具有原理性。然而“期待可能性”作为阶层理论的要件要素，仅具有形式的罪责意义，并未揭示评价行为人可谴责性程度的基本原理，表明“期待可能性”作为阶层理论要件要素的形式表现并非其理论精华所在。

“期待可能性”作为阶层理论的要件要素，其作用在于，对已经具有故意或过失的心理因素的行为人，做进一步的可谴责性评价。用以判断能否期待行为人在行为时不实施违法行为，若不能期待则免除行为人的罪责。因此，一般认为作为阶层理论要件要素的“期待可能性”是一种消极的罪责要素，在阶层性犯罪论体系中，符合构成要件该当性的行为被推定为违法且有责，则具有期待可能性，除非被证明不具有期待可能性，则阻却罪责。这表明，从逻辑上讲，作为罪责要素的“期待可能性”仅存在“有”与“无”的区别，而不存在可能性大小的差别。但实际情况是，众多学者均承认“期待可能性”大小对量刑的影响，如有学者认为：“同样是盗窃、抢劫、贪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而实施上述行为和为生活所迫而实施上述行为，在其他情节基本相同的情况下，后者的刑事责任之所以常常轻于前者，就是因为后者实施适法行为的期待可能性弱于前者的缘故。”另有学者称：“作为责任阻却事由，不存在大小问题，只要缺乏期待可能性，就不具有责任。反之，在具有期待可能性的情况下，期待可能性的不大只是影响量刑。”这种观点认为，不论是罪责的积极要素还是消极要素，不过是问题的一体两面：从不具有“期待可能性”则阻却责任的角度来看，其是消极的罪责要素；从具有“期待可能性”方可对行为人进行非难来看，其是积极的罪责要素。进而认为，若缺乏“期待可能性”则不能对行为人进行非难，但若行为人具备“期待可能性”，则应当承担责任并根据“期待可能性”的大小裁量刑事责任的大小。

但是，就算承认“期待可能性”作为积极的罪责要素的性质，其作为阶层理论的要件要素，也依然不能解答如何运用“期待可能性”评价行为人可谴责性大小，甚至如何对“期待可能性”自身大小进行衡量的问题。因为“期待可能性”作为要件要素在阶层犯罪构成理论中的判断，仅仅表示对行为人罪责的认定止于判断故意或过失的心理因素是否存在还不够，还需要对行为人的心理因素做进一步评价。这意味着作为要件要素的“期待可能性”，仅指出了需要对心理要素进行评价这一事实而已，却并未说明评价的具体标准和非难的实质根据究竟是什么。可见，一般而言，尽管作为阶层理论要件要素的“期待可能性”的具备，同时被赋予了程度大小的评价，然而，“期待可能性”的大小是如何得出的，或说如何通过“期待可能性”评价行为人可谴责性的大小这一判断过程，作为阶层理论要件要素，其并未予以说明，从“期待可能性”的存在与否到程度大小的确定似乎是一蹴而就的。在此意义上，作为要件要素的“期待可能性”仅仅具有形式上的罪责意义，并未揭示判断行为人可谴责性程度的基本原理。

正因如此，罗克辛教授称，规范责任论把“期待可能性”确定为责任要素，以此区别于故意和过失的心理因素，这种事实与价值的二元分立，使得责任的本质特征——非难可能性得以正确定位。然而，究竟如何界定非难可能性，仍然存在进一步发展空间。规范责任论中“期待可能性”这一概念仅仅具有形式上的性质，因此，规范责任论也无非是一种形式责任论。金德霍伊泽尔教授虽然认为规范责任论是一种实质意义上的罪责理论，但同样认为规范责任论“具有高度不确定性，而且显得内容空洞”。正是为了填补作为要件要素的“期待可能性”仅具有形式意义的内容空洞，德国刑法理论不断地探究罪责的实质意义，发展出了规范的罪责概念、法律罪责、机能的罪责概念、交谈的罪责概念等实质意义的罪责理论。实质责任论就是要追问：非难可能性的根据何在？即评价行为人是否具有可谴责性的基本原理何在？

可见，“期待可能性”作为阶层理论的要件要素，更多的在于其构建阶层体系框架的形式意义，并未揭示评价行为人可谴责性大小的基本原理，不具有原理性，并非其理论精华所在。

（二）“期待可能性”之精华在于其反映行为和行为人属性的实质内容

作为阶层理论要件要素的“期待可能性”并未揭示评价行为人可谴责性程度的基本原理，因此，刑法学界对作为阶层理论要件要素的“期待可能性”的借鉴，可以说并未充分、准确地回应司法实践的需要。实际上，通常所称的“期待可能性”存在与否及程度大小的评价，在我国刑法话语体系下，是通过对“期待可能性”所指向的反映社会危害性和人身危险性有无与大小的事实，进行罪责的综合价值评价实现的。一方面，阶层犯罪构成理论上，运用“期待可能性”对行为人免除或减轻罪责的根据，实质在于具体情形下反映的社会危害性和人身危险性的有无与大小；另一方面，刑法典明文规定中，被法定化的“期待可能性”事由，仍落脚于定罪要件或量刑情节所体现的社会危害性和人身危险性的有无与大小，所反映出的行为人可谴责性的有无与大小。这表示，适用法律规范予以定罪量刑的实质根据仍在于社会危害性和人身危险性。因此，“期待可能性”所反映出的社会危害性和人身危险性有无及大小的实质内容，才是其精华所在。

1.罪责评价的根据在于社会危害性和人身危险性

从“期待可能性”的诞生可以看出，“期待可能性”可谓是对行为人可谴责性之价值评价的规范性总结，而这种是否可以谴责以及罪责大小的评价，是通过对行为的社会危害性和行为人的人身危险性，进行综合价值评判来实现的。

“期待可能性”诞生于19世纪末发生于德国的癖马案。德国帝国法院判决认为，本案中马车夫已经实现了过失伤害罪的构成要件，且不存在违法阻却事由，通常应当成立犯罪。但是必须做出一种例外的权衡，即能否期待被告人承担这样一种义务：宁愿不服从其雇主的命令和丧失其职位，也要拒绝驾驶癖马以杜绝伤害他人身体的可能性。

对于这种“例外的权衡”，正如弗兰克在评论这一判决理由时指出的：“在这些阐述中，各种附随状况，即被告人在危急时刻处于其中的各种情况，被纳入责任概念之中。”本来，责任能力、罪责的故意或过失以及违法性意识，实质上是“期待可能性”的具体化。即具有责任能力的人对客观构成要件事实具有故意或过失，并具有违法性意识或违法性认识可能性时，就可以期待其不实施该行为。但上述责任要素的设定，实则以行为时附随情况的正常性为前提。在社会生活中，不排除在少数情况下，由于行为时的附随情况异常，导致有责任能力的人即使具有故意和过失，且具有违法性意识或违法性认识可能性，却依然不能被期待实施其他合法行为。所以，必须将特殊情形下的“期待可能性”作为责任要素。这意味着，通常情形下，通过对责任能力、故意或过失、违法性意识的判断，便足以评价行为人可谴责性的有无与大小，因为无论是法律的规定还是理论的建构，都是以通常情况为背景来考虑。需要注意，此时的附随情况并非不存在，而是处于所谓正常状态。但当特殊情形下，行为时的附随状况处于异常状态，对与通常情形下相同的责任能力、故意或过失、违法性意识的评价便发生了变化。在阶层犯罪构成理论中，由于事实上的责任能力、故意或过失、违法性意识并未没改变，只是评价所处的附随状况发生了变化，带来了整体评价的改变，因此便将这种特殊情形下的例外考虑总结为作为责任要素的“期待可能性”。在此意义上，“期待可能性”可谓是对行为人可谴责性之价值评价的规范性总结。

必须认识到，不论是通常情形还是特殊情形下，行为人的罪责评价，都必须通过具体情形所反映的社会危害性和人身危险性的有无与大小来判断。癖马案中，被弗兰克称为“附随状况的不通常性”实际上是指社会环境的特殊性。当时的德国社会经济落后、民生艰难、失业率居高不下，在这种社会环境下，就业机会的稀缺导致失业的结果是生活失去保障，自己甚至依赖其扶养的家人的生存也受到威胁。马车夫所处的客观生活境况导致其面临的绝不是单纯的工作变动，而是极端的生存抉择。同样的行为在不同的社会环境中，其危害程度发生了变化。结合癖马案发生的社会环境的特殊性来看，尽管马车夫造成了伤害他人身体的危害结果，具有客观危害性，但马车夫放任此危害结果的发生的原因，是为维系自己以及家人的生存，而不是对现有法律规范的漠视。是当一个社会并未给行为人提供维持基本生存的条件或其他救济途径时，行为人为维护自身基本生存权利所作出的无奈选择。实施违法行为的无奈表明马车夫的主观恶性较小，因而社会危害性较小。另一方面，人身危险性也是评价行为人应受刑罚处罚性的根据之一。就马车夫的人身危险性而言，本案中，既然马匹具有以尾绕缰的癖性，那么乘坐在马车上的马车夫本人岂非更容易遭受重大伤害？正因如此，马车夫驾驶癖马的冒险行为并不是其基于人格缺陷刻意而为之的结果，表明其不具有再犯可能性。正是通过在具体环境中对社会危害性和人身危险性的综合评价得出了马车夫不具有可谴责性的判断，法院最终认为“不能期待他负有承担丧失自己工作的义务”。

另外，“期待可能性”的程度之分，若不通过具体情形所反映的社会危害性和人身危险性的大小来评价，则无法实现。如有学者称，刑法之所以规定对自首的从宽处罚，是因为犯罪后逃逸是犯罪人的理性，期待犯罪人犯罪后留在原地或者向司法机关投案的可能性小。实际上，自首归根结底反映的是行为人人身危险性的减小，因而减轻了罪责。不从社会危害性和人身危险性的实质内容这个层面来谈“期待可能性”的有无与大小，而只看其作为阶层理论要件要素的形式表现，终究只是形式意义上的罪责，而未能揭示评价行为人可谴责性程度的基本原理。

因此，“期待可能性”所体现的社会危害性和人身危险性有无及大小的实质内容，才是判断行为人罪责有无，以及评价行为人罪责大小的根据，是“期待可能性”的精华所在。

2.定罪量刑的依据在于社会危害性和人身危险性

当前德国刑法理论与实务主流均主张，不具有“期待可能性”不能被视为“超法律的免除责任事由”，“期待可能性”的运用需要通过《德国刑法典》将其法定化。这些体现“期待可能性”的法条之所以规定在具体情形下免除罪责或免除、减轻刑罚，仍然是以社会危害性和人身危险性的有无及大小为实质依据。因此，适用法律规范予以定罪量刑的实质依据，仍然在于社会危害性和人身危险性。

《德国刑法典》第35条规定了“免除罪责的紧急避险”，是“期待可能性”法定化的体现，是指为避免自己、亲属或与自己关系最密切之人的生命、身体、自由遭遇现实的、无法以其他方法避免的危险者，所为之行为无罪责。“沉船争板”是适用本条规定的经典案例：“事实上没有任何刑法会对下述的这样一个人处以死刑：当一条船沉没了，他正在为了他的生命而推倒另一个人，使后者从木板上掉入水中，而他自己在木板上免于死亡。因为法律惩罚的威吓不可能比此时此刻害怕丧失生命的危险具有更大的力量。这样一条刑法，在此时完全失去了它所意图达到的效力。”一般认为，行为人的行为虽然满足构成要件该当性与违法性，但是考虑到其所处的特殊形势所逼，人们无法期待他遵守规范，因而具有责任阻却事由。形式意义上，因为缺乏作为消极罪责要素的“期待可能性”，所以不能让行为人承担罪责。实际上，对于上述行为适用《德国刑法典》第35条免除罪责的实质依据在于，一方面，行为人之所以推倒另一个人使其掉入水中，是为了挽救自己的生命，这种动机上的情有可原表明行为人主观恶性较小，因此社会危害性较小；另一方面，行为人在“沉船争般”的特殊情况下所做出的杀人行为具有极端特殊性，不能认为行为人今后会再次实施杀人行为，行为人没有再犯可能性，即不能通过本案的发生认为行为人具有人身危险性，据此免除行为人的罪责。正是通过对具体情形下社会危害性和人身危险性有无的综合价值评判，方能得出行为人是否具有可谴责性的价值评价，这是适用法律规范予以定罪量刑的实质依据所在。

适用《德国刑法典》第33条关于防卫过当的规定予以定罪量刑的情况，同样如此。该条规定，防卫人因为慌乱、恐惧或者惊吓而超越正当防卫的界限的，不受处罚；如果不法侵害人需要对防卫人反应的过度负责，则防卫过当不具有应罚性。在此情形下，防卫人超越限度的伤害行为是出于慌乱、恐惧或者惊吓，所以防卫人的主观恶性减轻，社会危害性较小；又因为防卫人对不法侵害人的伤害行为是不法侵害人所引起的，反映出防卫人的人身危险性较小。通过对社会危害性和人身危险性的综合评价，得出防卫人的可谴责性较小，可以免除刑罚。并且，当防卫人反应的过度，即超越限度的防卫行为，应当由不法侵害人来负责时，还可以免除罪责。尽管此时防卫人的防卫行为超出了必要限度，但“防卫人既没有蓄意引起防卫人的攻击，也没有有计划地激起这种反应”，且防卫人的过度反应完全可以归咎于不法侵害人，则综合评价此情况下的社会危害性和人身危险性，防卫人的危害行为不具有应受刑罚处罚的社会危害性，应当免除罪责。因此，对于防卫过当的情况究竟适用免除刑罚的规定还是免除罪责的规定，仍必须以具体情况下社会危害性和人身危险性的有无及大小为实质依据。

另外，《德国刑法典》第139条规定了已诚挚尽力防止行为人实施犯罪或结果发生的亲属免除其刑罚，第157条规定了证人、鉴定人虚假陈述是为其亲属或自己的，减轻或免除刑罚，258条规定了包庇亲属免除刑罚；甚至《日本刑法典》第257条规定了配偶、直系血亲、同居亲属或直系血亲及同居亲属的配偶收受、搬运、保管财产犯罪的赃物，免于刑事处罚。对这些体现“期待可能性”法定化的法律规范的准确适用，若不以社会危害性和人身危险性的大小为实质依据，综合判断行为人的可谴责性程度，则无法确定究竟应当适用减轻刑罚的规定还是免除刑罚的规定。

因此，适用法定化的“期待可能性”条文时，也必须以具体情形所反映的社会危害性和人身危险性的有无及大小为实质依据，方能实现法律规范的准确适用。可见，“期待可能性”所反映出的社会危害性和人身危险性有无及大小的实质内容，才是“期待可能性”的精华所在。

在我国刑事立法规定和司法规范中不乏“期待可能性”的体现，欲在我国司法实践中实现对“期待可能性”的运用，唯有把握“期待可能性”的精华所在，将“期待可能性”所指向的社会危害性和人身危险性有无或大小的事实，根据刑法关于定罪要件或量刑情节的立法规定或司法规范，予以罪责免除或减轻评价与定罪量刑运用，方能实现“期待可能性”在我国法律体系下的“司法适用”，以促进刑法研究与司法实践的良性互动。

（一）“期待可能性”在我国的立法体现

不论是“期待可能性”的支持者还是反对者均承认，我国刑事立法中存在“期待可能性”的体现。如支持引入“期待可能性”的学者认为，我国“刑法中的一些规定恰恰反映了期待可能性的思想”。反对引入“期待可能性”的学者同样认为：“我国的刑事司法实务中并非不存在系属期待可能性理论范畴的内容，而这也并非不能为我国刑法典所容纳”。可以发现，不管是刑法条文还是司法解释中均不乏“期待可能性”的体现。

1.刑法条文中的体现

在我国刑法条文中，刑事责任年龄、精神病人刑事责任、聋哑人或盲人刑事责任的减轻、正当防卫、紧急避险、不可抗力、防卫过当、避险过当、胁从犯等规定，被认为体现了“期待可能性”。但由于“期待可能性”作为一种超法规的责任阻却事由已经趋于式微，纵使是在阶层犯罪构成理论中也被认为是免责“例外的解释”。因此，当可以用其他途径来帮助理解法律时，不宜用“期待可能性”来解释一切。如在不可抗力的情形下，行为人实则不具有罪过，因而不负刑事责任；关于刑事责任年龄、精神病人以及聋哑人或盲人刑事责任的规定，实际上是刑事责任能力的问题，涉及对行为人辨认能力和控制能力的考量；正当防卫则一般被认为没有侵犯法益因而缺乏犯罪客体要件。因此，对于这些规定没有必要一概用“期待可能性”进行解释。在我国法律体系下，可以认为至少在以下刑法规定中体现了“期待可能性”。

《刑法》第20条第2款关于防卫过当的规定，体现了“期待可能性”。防卫过当，即对于防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。在防卫过当的情形下，防卫人的行为因为超过了正当防卫要求的限度条件，因而不属于正当防卫，应当负刑事责任。但是在基于对个人权益的保护而对不法侵害人予以反击的情形下，人往往具有恐惧、紧张、愤怒的心理，期待这种状态下的防卫人冷静实施防卫行为，并将防卫行为的限度控制得恰到好处，既要达到防卫的目的又要不超过必要的限度，恐怕是强人所难。因此认为防卫过当情形下，期待行为人合理防卫的可能性较小，对防卫过当的行为人减轻或免除处罚，体现了“期待可能性”的思想。

《刑法》第21条关于紧急避险和避险过当的规定，也体现了“期待可能性”。《刑法》第21条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的权益免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任，若超过必要限度造成不应有的损害，则应当减轻或者免除处罚。在紧急避险情况下，考虑到趋利避害的人类本性，不能期待行为人仍由权益的损害，因此不负刑事责任；避险过当时，类似于防卫过当，危险突然来临时，行为人往往具有惊愕、恐惧、紧张的心理，并且手忙脚乱。在这种状态下，期待避险人恰到好处地实施避险行为的可能性较小，因而减轻或者免除刑罚，体现了“期待可能性”的思想。

另外，《刑法》第28条关于胁从犯减轻处罚或免除处罚的规定，同样是“期待可能性”在我国的立法体现。在受到他人胁迫的情况下，期待行为人坚决抵抗、宁死也不实施违法行为的可能性减小，因此应当减轻或者免除刑罚。

2.司法解释中的体现

《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的，认罪、悔罪并退赃、退赔，可以认定为犯罪情节轻微，免于刑事处罚。在此情形下，基于血浓于水的文化传统，为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的行为情有可原，期待行为人在此情况下袖手旁观的可能性较小，因此可以免予刑事处罚。

2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第6条第3款规定：“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的近亲属，或者为其窝藏、转移、隐瞒毒品或者毒品犯罪所得的财物，不具有本条前两款规定的‘情节严重’情形，归案后认罪、悔罪、积极退赃，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。”对包庇毒品犯罪分子的近亲属，以及窝藏、转移、隐瞒毒品或毒品犯罪所得财物的近亲属免于刑事处罚，同样是基于重视亲情的伦理观念考量，期待近亲属出卖毒品犯罪分子的可能性较小，因此可谴责性较小。

另外，1999年最高人民法院公布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中不乏体现“期待可能性”的规定。如针对盗窃案件，确因生活困难而实施盗窃犯罪的，可以酌情从轻处罚。在生活较为困难的情况下，一般认为期待行为人不实施极端行为的可能性减轻，故可以酌情从轻处罚。《纪要》中还规定，对于那些迫于生活困难、受重男轻女思想影响而出卖亲生子女的，可不作为犯罪处理。其中含有特定社会环境下，对行为人“不能期待”的考虑。尽管，《纪要》出台时间较早，现在看来许多规定已经略显陈旧，但却是“期待可能性”在我国法律体系下最朴素的体现。

可见，在我国法律体系下不乏体现“期待可能性”的立法规定和司法规范。必须要强调，立法规定和司法规范之所以明确在这些“期待可能性”减轻的情形下，对行为人从轻、减轻或者免除处罚，实际上仍旧是基于社会危害性和人身危险性程度的综合考量，得出了罪责减轻或罪责免除的价值评价。因此，其所具有的反映社会危害性和人身危险性有无与大小的实质内容，才是“期待可能性”的精华所在。

（二）“期待可能性”在我国的“司法适用”

尽管我国不乏体现“期待可能性”的立法规定和司法规范，但是必须明确“期待可能性”作为理论要件而非法律规范，不能为我国司法实践所直接适用。对此，需要把握“期待可能性”的精华所在，根据案件情节综合衡量社会危害性和人身危险性的有无与大小，并以此为依据适用具体法律规范来定罪量刑，方能实现“期待可能性”在我国法律体系下的“司法适用”，促进刑法研究与司法实践的良性互动。

1.根据案件情节衡量社会危害性和人身危险性的有无及大小

欲实现“期待可能性”在我国法律体系下的运用，首先需要对案件全部情节进行瞻前顾后的整体考量，综合评价行为的社会危害性和行为人的人身危险性。

社会危害性，是主观恶性和客观危害性的有机统一。违法行为的客观危害性由行为所造成的危害结果决定，运用“期待可能性”之情形所体现的社会危害性，则一般集中在行为的主观恶性上，通常取决于动机的伦理性质和强烈程度。德国学者在论证“期待可能性”时也提到，“期待可能性针对的是：能否有能力具有合乎规范的动机和实行操纵”，“出于可以理解的理由导致当事人失去了谨慎地行为的动机，则也不得进行罪责责难”，“期待不可能性针对的是动机能力，因而属于免除罪责事由”。李斯特更是以行为动机（包括促使行为的动机和抑制行为的动机）来统领期待可能性问题。动机是引起个体活动，维持已经引起的活动，并促使该活动朝向某一目标的内在进程。即使是瞬间的冲动，行为人内心也存在动机过程，因此不管是故意犯罪还是过失犯罪，都存在犯罪动机。而犯罪动机的伦理性质和强烈程度正是犯罪人主观恶性程度最集中的反映。不论是催生“期待可能性”的癖马案，还是亲属之间的窝藏、包庇，长期受虐的妻子不得已杀夫自救等学者认为应用“期待可能性”免除罪责或减轻罪责的情形，都存在动机上的情有可原，因此综合考虑认为行为不具有主观恶性或主观恶性较弱，进而不具有社会危害性或整体上的社会危害性相对较小。在我国司法实践中，可以通过对动机的伦理性质以及强烈程度的考察，衡量行为社会危害性的有无及大小。

人身危险性，指行为人的再犯可能性，其实质在于行为人对法规范所采取的对立态度，需要结合行为人犯罪前、犯罪中、犯罪后的主客观情况进行综合评价予以判断。针对运用“期待可能性”之情形，需要结合行为人的一贯行为表现，是否具有前科劣迹，行为人是否具有自首、坦白等情节，被害人是否有过错，以及行为人的基本特征、行为动机、目的、实施过程的相关情况等案件的全部主客观情节，综合衡量行为人的人身危险性。一般情况下，缺乏“期待可能性”的行为人所实施的违法行为都并非是其敌视、蔑视、漠视或轻视法律规范之人格态度的体现，而是特殊情形下的“不得已而为之”。如癖马案中的马车夫并非出于对法规范的蔑视或漠视才放任了癖马伤人的行为或轻信伤害行为不会发生，而是为维持自己及家人生存条件的无奈选择，因此不能认为马车夫的违法行为反映出其具有再次实施违法行为的可能性。另外，犯罪后的行为可以直接反映行为人人身危险性的变化，如犯罪后行为人自首、坦白或积极赔偿被害人等，反映出行为人人身危险性的减小。

社会危害性和人身危险性是案件情节的具体指向对象，是案件事实反映出的定罪量刑的实质根据所在。综合衡量社会危害性和人身危险性的有无及大小，是评价行为人是否具有罪责以及罪责大小的前提。

2.以社会危害性和人身危险性的有无及大小为依据定罪量刑

通过对运用“期待可能性”之情形进行案件事实的提取，综合衡量社会危害性和人身危险性的有无及大小之后，便可以根据刑法关于定罪要件或量刑情节的立法规定或司法规范，予以罪责免除或减轻评价与定罪量刑运用。其中，对于危害行为因不具备“期待可能性”而根据刑法关于定罪的根据，不能评价为具有“应受刑罚处罚性的社会危害性”时，或可以评价为“情节显著轻微危害不大”时，就须在定罪时据此出罪；对于已经构成犯罪的危害行为，因“期待可能性”较小而根据刑法关于量刑情节的相关规定，可以评价为行为的社会危害性较小或行为人的人身危险性较小时，就须在量刑时据此从轻、减轻甚至免除处罚。

在定罪方面，通过综合衡量案件情节所反映的社会危害性与人身危险性的整体程度，根据《刑法》第13条“但书”的规定，当危害行为不能被评价为具有“应受刑罚处罚性的社会危害性”或可以被评价为“情节显著轻微危害不大”时，应当对该危害行为不予入罪。以通常被用来说明“期待可能性”必要性的窝藏、包庇近亲属的行为为例，具体而言，在母亲明知儿子涉嫌犯罪而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或作假证明包庇的案件中。当被窝藏人或被包庇人所实施犯罪行为的法定最高刑为3年以下有期徒刑时，相应的窝藏、包庇行为的客观危害性不大；同时，行为人的窝藏、包庇行为是出于无法抗拒的母爱本能，基于行为人动机的情有可原，行为的主观恶性较小；另外，行为人的窝藏、包庇行为并非是其敌视或蔑视国家法律规范的人格表现，而是舐犊之情的真切体现，且考虑到窝藏、包庇对象的特殊性，不能认为行为人对其他人也会实施相应窝藏、包庇行为，因此可以认为行为人不具有人身危险性或趋近于无。综合评价本案情节所反映的社会危害性与人身危险性，根据《刑法》第13条的规定，行为人的危害行为不能被评价具有“应受刑罚处罚性的社会危害性”，而属于“情节显著轻微危害不大”的情况，应当适用《刑法》第13条“但书”的规定不予入罪。另外，根据司法实践经验，对于因自然灾害、生活难以维持，被迫外流，为谋生而与他人重婚的；婚后一贯受虐待，被迫逃往外地而重婚的；因反抗包办婚姻而外逃，在包办婚姻解除前，又与他人结婚的；以及因配偶长期外出，生死下落不明，家庭生活发生严重困难而重婚的，一般不按重婚罪处理。上述司法实践做法，实际上也是将“期待可能性”所指向的社会危害性和人身危险性有无的事实，根据《刑法》第13条“但书”的规定，予以罪责免除的评价。

在量刑方面，对于已经构成犯罪的危害行为，将“期待可能性”所指向的反映社会危害性和人身危险性大小的事实，根据刑法关于量刑情节的具体规定，可以评价行为的社会危害性较小或行为人的人身危险性较小时，当然可以在量刑时据此从轻、减轻甚至免除处罚。如防卫过当情形，防卫人出于自我保护或伸张正义的目的实施防卫行为，其主观恶性较弱，又因为恐惧、紧张、惊愕等情绪影响而超出了防卫的限度，对不法侵害人造成重大损害，防卫人的再犯可能性小。据此综合衡量其社会危害性和人身危险性的程度较小，应当根据《刑法》第20条第2款的规定减轻或者免除处罚。又如对于胁从犯而言，行为人被胁迫参加犯罪，其对犯罪的故意并非出于自觉而具有被动性，因此其人身危险性较小，，应当根据《刑法》第28条减轻或免除处罚。对于这类已经被刑法具体规定的量刑情节，如防卫过当、避险过当、胁从犯等，当然可以直接根据刑法关于量刑情节的具体规定，予以罪责免除或减轻评价并据此从轻、减轻甚至免除处罚。但在适用刑法关于量刑情节的具体规定时，究竟从轻、减轻还是免除处罚，仍需根据案件情节所指向的社会危害性和人身危险性的大小，得出罪责减轻或罪责免除的具体评价，据此方能准确适用法律规范。

另外，对刑法没有具体规定的量刑情节，但因“期待可能性”可以评价为行为的社会危害性较小或行为人的人身危险性较小时，可以根据《刑法》第37条、第63条第2款的规定，免予刑事处罚或者减轻处罚。当综合衡量案件情节所指向的反映社会危害性和人身危险性的事实，危害行为因“期待可能性”可以被评价为社会危害性较小或人身危险性较小时，若认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚，则可以适用《刑法》第37条的规定，对行为人免予刑事处罚；若认为犯罪情节轻微，危害行为虽然需要判处刑罚但罪名对应的最低法定刑仍较重，则可以根据《刑法》第63条第2款的规定予以罪责减轻的评价，在法定刑以下判处刑罚。可见，将“期待可能性”所指向的社会危害性和人身危险性有无或大小的事实，根据刑法关于定罪要件或量刑情节的规定，予以罪责免除或减轻的评价与定罪量刑运用，如此，对“期待可能性”做“去虚求实”的平易化释读与规范化对接，方能破解其在司法实践中的运用困局，促进“期待可能性”的刑法研究与司法实践的良性互动。