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内容提要

跨国商业贿赂犯罪治理是全球一体化进程中的重大国际法律议题，在美国的主导和推动下，合规反腐逐渐由美国的单边行动上升为全球共识，成为现代化进程中治理跨国商业贿赂犯罪的重要导向。作为治理跨国商业贿赂犯罪的新理念，合规反腐具有鲜明的价值性定位和功能性定位。西门子贿赂案为我国借鉴域外惩治跨国商业贿赂犯罪的治理路径提供了很好的视角，应当采取积极治理主义模式，在刑事法体系中明确合规计划的刑法功能，增设单位预防贿赂犯罪失职罪，并将有效的合规计划作为抗辩事由。同时，企业应当建立起合规计划的有效运行机制，使合规体系真正发挥作用。

关键词

跨国商业贿赂；合规反腐；合规计划；犯罪预防；量刑激励

载《刑法论丛》2021年第2卷（总第66卷）

近年来大量跨国贿赂犯罪案件曝光，“跨国商业贿赂”成为当下热门话题之一，仅在“百度”上搜索到的直接关联网页就高达179万余篇。本文所称“跨国商业贿赂犯罪”是狭义上的概念，是指在国际商业活动中，一国或地区的公民或商业实体对外国公职人员、国际公共组织给予任何不正当好处的行为，又称“对外国公职人员行贿罪”、“海外行贿罪”。在20世纪中期之前，各国对跨国商业贿赂普遍采取放任的态度，甚至将其视为一种能够享受税收抵扣政策的合法商业行为。20世纪后半叶以来，随着全球经济一体化进程加快，国际市场竞争日益激烈，跨国商业贿赂开始在全球蔓延并日趋渗透到国际商业领域的各个方面，其合法性逐渐在全世界范围内遭到否定。现今，世界大多数国家将跨国商业贿赂视为一项具有道德和法律双重非难性的犯罪行为而纳入刑事立法。自1977年美国出台全球第一部专门规制跨国商业贿赂的《反海外腐败法》（Foreign CorruptPracticesAct，以下简称FCPA）至今，跨国商业贿赂犯罪的治理一直是西方国家的一个重要国际法律议题。

相较于普通贿赂犯罪，跨国商业贿赂犯罪因其“与生俱来”的有组织性、国际性、隐蔽性、长期性、复杂性等特征更是增加了治理难度，使得过度依赖国家严刑峻法预防和控制跨国商业贿赂犯罪的传统治理模式越来越显得捉襟见肘。现代反腐败治理领域据此提出了“积极治理模式”、“合作模式”等对策，虽然侧重点不同，但都是主张发挥刑法的预防性功能，将预防企业贿赂犯罪的部分责任转移给企业，推动国家与社会共同协作反腐。随着跨国商业贿赂犯罪治理逐渐从美国走向世界各国、走向中国，在新时代下，我国倡导的“走出去战略”、“一带一路”建设、“亚投行”建设等都涉及国际商业腐败的监管问题，我国对跨国商业贿赂犯罪的治理策略与国际社会深化接轨乃大势所趋。本文逐本溯源介绍合规反腐路径的提出与确立，阐述其刑事制度定位与话语表达，并结合具体案例详述合规计划的司法适用与特征，提出合规计划与我国刑事法律实践的互动设想，以期对我国治理跨国商业贿赂犯罪提供新的视角与借鉴。

（一）公司治理的含义及其内涵的扩大化

“公司治理”（Corporate Governance）这一概念发端于英美两国，20世纪后期随着现代公司制度建立而日益被人们熟知。对于公司治理的概念，国内外尚无统一定义，实务界、理论界从不同角度进行了界定。有的主张从广泛的意义上理解，认为公司治理概念是指公司控制的各种形式，通常只是狭义上用来指公司的组织机构，如《德国公司治理指南》主要是要求证券公司建立透明的组织机构。有的基于利益相关者理论，强调公司治理问题包括在高级管理层、股东、董事会和公司的其他利益者的相关作用而产生的具体问题。这一认识实则是将公司治理从本质上界定为对利益相关者多方利益的平衡，较为简洁而又完整地涵盖了公司治理的内涵。

现代企业制度的完善加深了人们对公司治理的认识深化，其内涵和外延也随之丰富，从最初对股东利益的保护发展为对所有投资者及利益相关者，甚至公共利益服务，增加了企业社会责任要素。近年来，在世界范围内兴起的关于公司治理的新理念主要有合规计划（Compliance Programme）、风险管理（Risk Management）、企业伦理（Business Ethics）、价值管理（Value Management）、企业社会责任（Corporate Social Responsibility，CSR）、行为守则（Code of Conduct）等，频频见诸报端。这些概念都是用以界定公司为防止犯罪而确立的某些目标、价值和方法，虽然侧重点不同，但都是旨在确立以现代法治、伦理价值为导向的公司治理形式，因此，现代公司治理实际与公司法治化息息相关，公司治理就是公司组织结构的现代化、法治化问题。

由此，现代公司治理已远远超出公司法的范畴，不仅包括公司内部组织结构安排，还包括外部关系架构，几乎涵盖了公司能够实际控制的所有范围和所有相关者利益的博弈平衡。有效的公司治理就是通过内、外部的共同治理达到规范公司及其员工行为，降低运行成本，预防企业犯罪，提高商业利润，平衡利益相关者与国家的目的。在这一趋势下，公司治理的边界日益扩大化，与其他领域的法律，如金融法、证券法、刑法等界限也日益模糊，预防和治理商业贿赂犯罪也成为现代公司治理的应有之意和必然要求。

（二）合规反腐的提出与确立

将合规计划纳入企业犯罪治理体系，并作为出罪与入罪处理的中间路线，通过综合衡量多方面利益，体现了以企业自治为基石的特殊预防理论。随着合规计划的应用和推广，立法机关也对此实务做法给予了极大关注，开始正式将其作为预防企业犯罪的重要手段。在美国，合规已经成为联邦检察机关起诉、判定公司成立经济犯罪时的主要考虑因素。

在这一现代公司治理理念下，反跨国商业贿赂犯罪的合规反腐的路径应运而生。所谓合规反腐，是以企业合规计划(Anti-Bribery Compliance Program，简称ABCP)为核心进行腐败犯罪治理的简称，是指在跨国商业贿赂犯罪治理中，充分运用公司治理原理，以企业组织责任为基础，以合规计划为核心，将刑法预防腐败犯罪的功能内化为企业合规计划的组成部分，同时赋予合规计划一定的量刑激励效力，以加强企业犯罪的事前刑事风险防范、事中调查取证配合和事后刑事责任减免的一系列措施与计划的统称。简言之，合规反腐即以合规计划为核心进行腐败犯罪的治理路径。为论述的方便，本文统称“合规计划”。

1987年，美国量刑委员会公布的《美国联邦量刑指南》（ United States Sentencing Guidelines），这份首次明确规定了合规计划及其对企业刑事责任影响的立法性文件，加大了对企业犯罪的惩罚力度。1991年，美国司法部联邦量刑委员会在开始施行的《关于组织的联邦量刑指南（Federal Sentencing Guidelines for Organizations）》（以下简称《量刑指南》）中，在第八章《组织量刑》（Sentencing of Organizations）第C2.5条首次将企业合规纳入企业犯罪的量刑考量，首先强调犯罪的企业将面临高额罚款，同时又规定，规定对已发生违法犯罪行为的企业，若实施了以防止和侦查违法行为为目的的“有效的合规管理计划”（Effective Program to Prevent and Detect Violations of Law）的企业，可酌情大幅度减轻对该企业的罚金数额。这一制度设计旨在激励公司建立合规管理措施。这一法案赋予合规计划一定权限的量刑激励效力，刺激企业若想通过内部控制措施获得刑事责任的减免，需要与国家开展合作，积极自我披露与认罪，不仅要自主证明其相关内部规定、实施机制、制裁措施等是“充分的”或者“有效的”，而且立法或司法机关通常也会要求企业在发现内部已经或者可能存在的违法行为后，应及时向执法机关汇报，并协助调查取证，大大降低了司法成本。

“管理学理论与管理实践显示，人具有趋利避害的本性，因此，无论对于企业职工，还是对于政府公务人员，都要既加以制约又加以激励，才能提高效率。”反跨国商业贿赂犯罪的合规反腐路径正是充分尊重这一科学规律：以重责严罚为基础，通过采取合理的配套性措施激励商业组织积极开展针对商业贿赂行为的自我防控和自我修补，这种良好的量刑激励所产生的诱惑力能够有效促进商业组织积极实施合规计划，严格规制商业贿赂行为。跨国公司是跨国商业贿赂犯罪的主要参与者，其“合规”问题更多集中在商业贿赂方面，预防和打击跨国商业贿赂不仅是各国腐败犯罪治理的重要环节，更是跨国公司合规建设的中心。在合规反腐模式下，那些原本属于国家的职权可以被委托给具有更强经济能力、专业资质的当事企业来完成，使得国家在行使职权主义原则时受到更少的限制。就此而言，刑事合规也从某种程度上表明刑法的演进受到了民法协商一致原则以及在公法领域已被讨论已久的由国家化到私人化一般发展的影响。

遏制跨国商业贿赂犯罪需要制定并实施综合性的防治措施，在这些措施之中，作为行为主体，国家与企业相互联系、互相影响；作为内容构成，刑事制裁、非刑事制裁以及企业文化、企业合规之间也必然产生联系，交互作用。在反腐败企业合规路径下，企业通过合规计划承担了“法律”制定者的角色，同时承担自我管理的任务。可以说，这是国家职能的一种分担。与任意自制不同，这里的“规制了的自制”是政府规制与完全放任的企业自律的一种平衡，它既克服了政府规制与任意型的企业自制的弱点（如滞后、无效以及不作为等），又充分利用了两者的优点，此种规制是在企业违法犯罪之后，国家强制法的一种救济。在此情形下，政府强制企业制定适合本企业的特殊反腐败政策与程序，并由监管机构进行审批，一旦审批通过，企业就要严格执行该规则，如有违背则将遭受刑事处罚，并接受监管机构的特殊监管。企业内部则设立专门的合规部门监督合规计划的执行情况，并及时将监督情况反馈给监管机构。若合规官怠于行使职权，则要承担相应的刑事责任。政府在其中扮演的角色就是，保证企业内部合规组织的独立性。因此，从制度设计的层面来看，合规计划实际上是企业在国家法律的要求和监管下，在其内部开展的一种刑事风险防控和刑事责任避免的活动，具有其特定的价值性定位和功能性定位。

（一）合规计划的价值性定位

刑法就贿赂犯罪治理实施由惩治向预防的功能转型，有其复杂的原因：一是基于腐败后果严重性的考虑。现代国家发展中，政治腐败与经济腐败双重交集，加剧了对国家政治安全与经济稳定的破坏力，贿赂犯罪造成的国民对公民正当性的信赖危机无法恢复，需要刑法立法积极向前拓展，发挥预防功能。二是基于腐败治理定位的“抑欲”需要。腐败根源于人类对利益的原始欲望，抑制欲望是深化腐败治理层次的关键，需要采取“内抑型”治理原则，扩大腐败者对其行为应承担刑事责任的范围与形式，最大限度地遏制个人贪欲。三是基于公共产品经济秉性之驱动。反腐制度属于消耗公共资源的公共产品，犯罪追究成本属于公共产品的运行成本，构建预防性刑法治理机制，有助于降低腐败犯罪的追诉成本，符合现代国家治理的经济性要求。

具体到跨国商业贿赂犯罪治理体系中，合规计划这种“规制了的自制”关注跨国商业贿赂犯罪治理的内在逻辑品质：国际商业腐败的治理方式主要是降低政府被俘获指数、增加权力的透明度、压缩企业求助官僚的空间以及加强企业内部的合规性建设等。在刑事法律体系中，合规计划以其独特的价值，成为法律规范的重要补充。主要体现在以下两点：第一，预立法功能。守法计划（笔者注：合法计划）是“超国家的”、“独立于国家之外的立法过程”，由所谓“私政府”制定的法律。在国家立法相对滞后的现实下，透明国际、OECD、G20等致力于腐败犯罪全球治理的国际组织，通过行动纲领、行动守则等形式对企业内部治理作出设计，这种具有先导性、操作性的规范守则可以在跨国公司的国际贸易实践中测试企业内部守法规范对预防和减少商业贿赂的效用，从而通过这种具有实验性的先行“立法”为日后纳入法律规范体系做好准备。第二，协作共生功能。在信息化时代，公共治理中的网络体系要求主体之间具有一种更加和谐、相互合作的关系，传统的过于强硬的法律治理手段已难以担当这一重任。随着上个世纪90年代新公共管理的兴起，“善治”的基本精神催生了积极治理主义理念，成为探索新时代腐败犯罪治理的重要模式。国家机关需要对作为预防企业犯罪政策核心的企业合规表示出充分重视，并采取措施提高企业自律的积极性，推动形成国家、社会、企业合作反腐的局面。

实际上，合规计划是兼具国家强制、企业自制和社会襄助三种，不同于传统的自上而下的统治型模式，而是在积极治理主义模式下，不拘泥于只有国家才能发号公共命令、提供公共产品的理念，由企业承担部分犯罪预防的职能，即所谓的“公共职能的私人化”。这种私人化的自我规制实际是对国家事务治理的实质性介入，显然，这具有了分担国家腐败治理公权力的性质，也意味着原先绝对垄断的国家强制权力在一定程度上被重新分配。相对于严格的反腐败，守法能力建设和合规经营制度建立将企业从避免惩罚层面提升到主动合规层面，对建立“内部规制+外部规制”的双重规制体系助推作用明显。从价值性定位来讲，合规计划是国家规制难以起到很好的犯罪预防和惩治效果的情况下的替代性措施或者补充性举措，即通过企业与政府合作反腐、加强自我规制以实现企业犯罪的尽早发现和有效惩治。不难预见，随着对腐败犯罪治理认识的深入和预防性立法策略导向，此种更能激发“不想腐”的犯罪治理路径必将受到更多关注和实践。

（二）合规计划的功能性定位

对于合规计划的功能性（也称效用性）定位，存在着否定说和肯定说。否定说认为合规计划仅仅是一种“减轻罪责的装饰”（Window Dressing），难以实现企业犯罪预防的目的，尤其是安然事件发生后，以个案为例对合规计划进行批评的声音更多。有学者提出,合规计划的假设前提是企业的管理层是在慈善意图下开展业务，这显然具有根本性的缺陷。还有的认为合规计划导致企业陷于两难之地：一方面企业根据法律要求建立有效的合规计划并予以实施，能够获得责任减免，但另一方面也加大其处罚的可能性以及经济成本，显然这对于中小型企业而言是沉重的负担。因此，许多企业不过是做“表面功夫”，“徒有其名”而已。新近，还有学者对预先存在的合规计划在美国反腐败执行政策中的突出地位提出了质疑。

近年来，学界对合规计划在企业犯罪预防中的地位与作用开始热切关注，出现数篇研究成果。我国学者更多吸收借鉴美国、德国等国家对合规计划的理论研究和实证分析成果，普遍对合规计划的效用性持肯定说。如孙国祥教授进行了更为详细的阐述，认为合规计划对经济犯罪的预防具有重要作用。首先，可以弥补国家预防经济犯罪资源和力量的不足；其次，强化了企业预防经济犯罪的责任感；最后，合规计划使得内部监督管理的细化，有助于堵塞经济犯罪可资利用的漏洞。客观来讲，就刑罚目的而言，中西方差异较大：中国刑罚更看重犯罪的特殊预防，西方则将一般预防放在了更重要的位置。中国刑罚选择“抓大放小”，集中精力惩治较为严重的危害性行为，惩罚与威慑是刑罚首要考虑的目标。而西方国家则强调通过刑罚的适当性、公开性和不可避免性，来达到儆戒潜在的犯罪人、教育一般公众守法的目的。积极治理模式的主旨在于根据犯罪治理需要，主动更新刑法传统理论，构建以预防为导向的刑事规范体系，进而深化腐败的根源性治理。在积极治理主义下，合规计划能够推动国家、企业和个人形成一种良好的合作关系。

因此，合规计划，不仅可以事前预防违法和犯罪行为的发生，并且也可以在事后纠正已发现的违法犯罪行为、配合执法机关开展调查、建立更为完善的防范机。执法部门对涉案企业因合规行为不同而给予的差别处遇措施，不仅对其他经济实体的企业合规建设起到宣告作用，也对其高风险贿赂行为起到警示作用，可谓是兼具一般预防和特殊预防的双重功能。首先，从企业的层面上，合规计划的目的是为了避免实现犯罪行为构成要件，起到实质性预防犯罪作用；其次，从国家的层面上，国家是对于事前或事后建立的合规系统的认可，起到了程序性抑制潜在犯罪的作用。

合规计划（Compliance Programm）是合规反腐路径的核心概念。美国司法部将合规计划定义为：企业管理部门制定的法规遵从计划，旨在预防和发现不法行为，以确保企业活动符合刑事、民事的法律和规则的制度。显然，合规计划是一个动态的体系建设和持续过程。合规计划是在积极治理模式下，基于政府与企业合作反腐这一理念，对控制公司腐败犯罪的路径探索，将国家刑罚的外部强制约束内化为企业的合规计划来规范企业及其员工的行为，以防范企业进行腐败犯罪的刑事风险和减免刑事可罚性的一系列措施与计划的统称。企业根据自身的组织性质、组织规模、合规惯例等采取一系列措施，使得企业能够在最大程度上合乎法律规范，避免违反法律规范，以及尽可能降低因违法规范造成的法律后果简言之，合规计划是企业为预防、发现、调查、处置违法及犯罪行为的一系列机制。

这种在公司治理结构下形成的腐败犯罪治理理念，使得企业通过设定一种规则化的内部控制机制进行自我约束，以实现对国家规制的配合与补充。从国家治理能力现代化的角度，刑法作为法律体系中的强力法和保障法，需要应新形势、新要求而保持应有的理性，努力在维护基本市场经济秩序与发挥市场在资源配置上的决定性之间取得平衡。合规计划作为一个全新的犯罪防控理念，其推行不能仅依赖于行政性法律规范或域外法律，刑事法律也应当有所担当。立法机关对企业合规计划给予了极大关注，开始正式将其作为预防和治理企业犯罪的重要手段。很多国家在刑事实体法中规定了合规计划。

例如，澳大利亚1995年《联邦刑法典》规定，如果企业内部存在着引导、鼓励、容忍或者导致违反法律规范的企业文化，或者企业未能建立并保持要求遵守法律的企业文化，就可以认定企业具有犯罪的故意或者过失。澳大利亚的判例也表明，是否存在有效的计划而发生了犯罪，则减轻刑罚则可能是适当的。与此相反，未能实施合规计划则应该成为加重处罚的裁量因素。匈牙利2001年CXXI法案第255条B款引入了保证人责任原理，规定了“公职人员怠于报告行贿罪”，将公务人员知晓但未被发觉且未立刻向权力机关报告的不作为行为犯罪化，构建了贿赂犯罪理论中的“保证人责任”。意大利突破了不承认企业犯罪的传统，于 2001 年6月颁布了包含合规计划五项标准的《第231号法令》（Legislative Decree No.231/2001-Law 231），不仅开创性地规定法人刑事责任的一般模式，还在刑法中增设“结构性疏忽”的责任形式，为追究企业因其下属成员为本企业利益实施行贿犯罪管理失当行为提供了重要的法律基础。该法在规定企业刑事责任的同时，还指出，如果被追诉的企业在犯罪实施之前已经制定并积极地实施合规计划，可以对之不与起诉。

由于各国法制环境、立法认知、经济发展等方面的不同，合规计划在各国刑法中的制度定位和具体规定又不尽相同，主要有两种典型的刑事话语表达形式。

（一）以英国为代表，将企业预防贿赂犯罪失职的犯罪化，合规计划作为抗辩事由

合规反腐模式认为，现代社会中的贿赂犯罪，其衍生已不再是权力支配者的个人独立行动，而与组织机构内部的权力运行、监督不均衡存在密切关系，后者对贿赂行为的鼓励、放纵、默许或监督不力，成为贿赂泛滥的重要原因。基于腐败衍生的组织机构理论，要求组织者应承担对权力组织体内成员的监督责任，对怠于行使责任而放任贿赂发生的，须承担行使责任。同时刑事立法还为企业规定了特殊的违法阻却事由：合规计划，即在出现了与商业组织有关的个人为其利益实施贿赂行为的情形下，就可认定犯罪成立，除非被追诉的企业已经制定并有效实施了预防贿赂行为的适当程序，构成辩护理由，可以减轻或免除这一组织责任。这里的适当程序即是指合规计划。

最为典型的立法要属英国2010年《反贿赂法》。作为世界上较早关注腐败治理的国家，英国历来坚持严厉打击贿赂犯罪的立场，具有悠久的贿赂犯罪刑事治理历史。英国贿赂犯罪法制由普通法和制定法组成，作为典型的英美法系国家，英国在贿赂犯罪立法方面也颇有成效。自19世纪末以来，英国通过扩大主体范围、拓展贿赂内容、引入新型证明责任等举措，创立并构建起完备的贿赂犯罪成文法体系。然而，进入20世纪末期以后，随着社会的不断发展，特别是一系列跨国商业贿赂丑闻的爆发，国际组织加大对贿赂犯罪预防与惩治，导致英国原有的法律规定和与现实严重脱节，甚至存在冲突，给英国贿赂犯罪的刑事治理提出了新的挑战。尤其是80年代后期英国最大军火商英国航空航天系统公司BAE海外贿赂案接连被曝光，轰动英国。最终，BAE公司在2007年因涉嫌海外贿赂行为分别受到美国司法部（英文简称DOJ）和英国重大欺诈案件办公室（英文简称SFO）的刑事调查，BAE被美国DOJ处以4.71亿美元罚款；同时被英国SFO处以5000万美元罚款。该案给英国近代以来一直保持的清廉声誉遭到重创，直接推动了立法议程。如何规范跨国公司的商业行为，强化商业组织预防犯罪的义务，以及监督员工和商业伙伴的责任，成为英国治理贿赂犯罪，尤其跨国商业贿赂犯罪的重要关注点。

为了建立一个较为完整的反贿赂体系，履行相关国际公约的义务，提高打击贿赂犯罪的有效性，重塑英国清廉国家的形象，经数年的审议，2010年4月英国颁布《2010年反贿赂法》。该法对合规反腐的路径探索最大贡献是创设了商业组织预防贿赂失职罪（Failure of Commercial Organization to Prevent Bribery），将商业组织疏于建构行贿预防机制、内控弱化导致行贿产生的行为犯罪化，突破了传统上法人犯罪刑事责任的“同一原则”（Identification Principle），代之以组织责任原则。该法第7条以组织责任为基础，规定在商业组织未制定并实施预防贿赂犯罪的内部措施、履行犯罪预防义务，从而导致贿赂行为发生的情况下，就可以追究其刑事责任。在证明责任上，商业组织预防贿赂失职罪采取的是严格责任（Strictly Liable），即任何商业组织仅自己反商业贿赂是不够的，还要采取措施防止代表商业组织的关联人员实施贿赂，否则将为关联人员的行为承担责任。这种严格责任的罪过类型是英国对传统法人责任模式的重大调整，认为贿赂犯罪不仅个人自由选择的结果，也是商业组织预防不当的结果，如果法人等商业组织内部能够对贿赂行为产生的风险进行有效预防和监督，则可以减少贿赂犯罪发生的概率。基于此，将商业组织怠于行使预防行贿的行为犯罪化，即对商业组织有决定权、控制权的内部责任人员的行为和意图视为商业组织自身实施犯罪，故而直接承担刑事责任，但能证明已经建立了预防贿赂犯罪的充分程序除外。

充分程序是适用严格证明责任的商业组织预防行贿失职罪的积极抗辩（affirmative defense），2011年3月，英国司法国务大臣肯尼斯·克拉克颁布《2010年反贿赂法：相关商业机构防止与其有关人员贿赂可以实施的程序指引》（The Bribery Act 2010 Guidance，以下简称《2011年指引》）规定了构建“充分程序”的“六项原则”包括相称程序原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、沟通交流原则以及监控与检查原则等六项原则，不仅详细规定了预防贿赂的政策，还规定了预防贿赂政策的执行程序，这些规定都体现了现代公司治理的合规建设要求，敦促企业根据实体法的程序指引选择符合自身的合规计划与措施，唤醒商业组织的预防意识，消除其参与商业贿赂治理的天然惰性。

英国《2010年反贿赂法》的最大贡献是完美诠释了企业合规计划与法律责任的关系：一方面，商业组织预防贿赂失职罪规定了严格责任，直接加重了商业组织的刑事责任，有可能会限制企业的自由发展，但另一方面，《贿赂法》也特别规定了“充分程序”的抗辩事由，即在企业已经构建了并执行了充分的预防行贿程序也未能阻止雇员任意地向他人行贿的情况下，企业无需承担责任，保护了经济发展自由发展的空间。这种立法模式，不仅增强了刑罚的威慑效果，更在于通过外部的刑罚刺激，督促企业自觉进行合规建设与检查，在打击贿赂犯罪与保障商业发展之间寻求一种新的平衡，甚至倒逼企业确立和改善合规程序。尽管英国《2010年反腐败法》及其指引施行的时间较短，其效用性有待司法实务进一步检验，但该法案对商业组织疏于贿赂预防的犯罪化做法得到了不少国家的认同，受英国影响开始以立法形式迫使企业加强对腐败犯罪的内部控制，完善企业合规制度。例如，2011年6月，美国在对FCPA的审议提案中，增加积极合规这一抗辩事由。英国这一罪名的创设增加了企业防范贿赂犯罪的责任，企业法律风险加大，英国企业纷纷按照指引规定要求，加强内部合规建设，在与商业伙伴的合作中也强调反贿赂政策，以应对严格责任的法律规制。

（二）以美国为代表，赋予合规计划一定权限的量刑激励效力，作为重要的量刑依据

企业作为社会公民，具有预防犯罪的义务，企业实施了贿赂犯罪即是企业对其社会责任的违反，因此在立法中规定企业是否以及在多大程度上履行了预防犯罪的义务，即制定并实施有效的合规计划，以此作为加重或减免处罚的依据，赋予合规计划免予起诉、免除刑罚乃至量刑上的减免功能。

1991年，美国司法部联邦量刑委员会在开始施行的《联邦组织量刑指南》中，在第八章《组织量刑》第C2.5条首次将企业合规纳入企业犯罪的量刑考量，一方面规定对违法犯罪的企业处以高额罚金，同时还规定在犯罪发生之时，如果企业内部存在以防止和调查违法行为为目的的“有效的合规计划”，则可以根据企业的规模、合规计划的实施情况以及犯罪情节，酌情减免罚金，由此合规计划在法律上的重要性大大增强。具体来讲，《联邦组织量刑指南》规定企业犯罪“加重刑事处罚”的因素有：（1）管理层参与；（2）犯罪前科；（3）妨碍侦查。“减轻刑事处罚”的因素有四点：（1）实施了有效的合规计划；（2）主动披露；（3）配合侦查；（4）主动交代犯罪行为等。其后，该《量刑指南》的2000年修正案进一步强化了首席合规官（英文简称CCO）在商业组织中的作用，进一步完善了对合规计划的构成要求。

美国FCPA的两个执法机构司法部（英文简称DOJ）和证券交易委员会（英文简称SEC）也先后出台一系列明确合规计划与刑事责任关系的指导文件。在1999年之前，DOJ并没有统一的关于公司起诉的政策和标准，但在实践运行中逐渐形成并确立了企业通过合规计划得到量刑奖励的政策和标准。从1999年以来，美国司法部多位助理总检察长陆续发布名为《联邦起诉商业组织原则》（the Principles of Federal Prosecution of Businessd Organization）的备忘录，又称1999年霍尔德备忘录（Holder Memorandum），其后先后发布三个备忘录，分别为2003年汤姆森备忘录（Thompson Memorandum）、2006麦克纳特备忘录（McNulty Memorandum），以及2008年菲利普备忘录（Filip Memorandum）。这十年间陆续发布的备忘录不断规范、完善合规计划与刑事责任的关系。

目前适用的菲利普备忘录在取代汤姆森备忘录、麦克纳特备忘录的同时，也延续了之前发布的备忘录确立的一些原则，如细化了合规计划的标准，在菲尔普备忘录列举的9项起诉企业考虑因素中，有关合规计划的规定占了其中3项。如第4项：公司及时、自愿的披露和合作配合调查的意愿；第5项：企业是否制定合规计划以及有效性；第6项：企业的补救措施，包括实施有效的合规计划或改进现有合规计划、更换有责管理层、惩戒或解聘违法犯罪者、支付罚金以及与政府相关机构合作的任何努力。菲利普备忘录通过对检察官起诉企业标准和合规计划要求的完善，形成了对合规计划的统一要求和标准。

2016年4月，DOJ推出了为期一年的“试点计划”（Pilot Program），鼓励涉案企业自我披露，积极配合调查，完善并执行合规计划，在此基础上给予罚金的相应减免甚至免于起诉。2017年11月29日，DOJ副总检察长Rod Rosenstein发布《FCPA公司执法政策》，向涉案公司提供更多量刑激励措施，即如果涉案企业满足自愿自我披露、开展充分合作以及采取及时、适当的补救措施（包括有效的合规计划）这三个条件，则可获得量刑减免包括不起诉，除非有特定加重情节（如累犯等）。若达成刑事和解，司法部将视情况向法院建议在《量刑指南》基础上减免50%（此前”试点计划则”是“有可能在50%以下减免”），若企业不是自愿自我披露，但在后期能够调查合作以及采取及时、适当的补救措施，则最高可获25%减免。该政策的亮点还体现在为企业规定了“有效的合规计划”标准，例如培养合规文化；要求企业对合规投入足够资源、确保有经验的合规人员能够适当地进入管理层和董事会，并定期向董事会报告。显然，由“试点计划”向“永久计划”的转变，意味着FCPA更加重视企业自制，强调合规的权威性和独立性，使得合规部门在公司治理结构中的权力得到强化，更使得合规与刑事责任的关系更加直接和密切。

FCPA的另一执法机构SEC也逐渐在其内部建立起评估企业与政府合作基本要素的统一标准。2001年10月，SEC发布《关于1934年<证券交易法>第21（a）规定的调查报告和与政府执法机构合作关系的委员会声明》，又称西伯尔报告（Seaboard Report）。在报告中，SEC明确指出涉案企业在适当情况下的全面合作可以避免任何指控，并第一次表明了评估企业合作作为宽大处理时主要考量的四项基本因素，其中第一项便是要求发现不当行为之前的自我监管，即建立了有效的合规计划。2008年10月，SEC发布的《内部执法手册》（SEC Enforcement Manual）强化了西伯尔报告确立的评估因素，详细规定了在具体执法过程中SEC根据企业的合作意愿、合规计划以及内部控制等因素，决定是否对涉案企业采取进一步的行动或者对其减轻或免除处罚。

（二）合规计划与自然人的刑事责任

合规计划的制定和执行情况，除了对企业法律责任产生影响外，还对自然人同样具有法律与约束力。对公司董事或高级管理人员而言，一套行之有效的合规计划同样可以使其避免承担信托责任，反之，则难逃罚责。2002年《萨班斯法案》继续采纳了合规计划规定，对首席执行官（英文简称CEO）、首席财务官（英文简称CFO）以及独立董事等高层管理者等赋予了有必要采取行动预防腐败和贿赂行为发生的积极义务，若企业财务报表“重大不合规”将被要求重新提供，更为严格的是，该法案提高了FCPA会计条款下的处罚原则：将个人罚金从原来的不超过100万美元提高到不超过500万美元，并处或单处监禁的最高刑期从原来的10年提高到20年。

在替代责任下，公司责任只是个人责任的衍生物，因此追究跨国商业贿赂犯罪案件中自然人的刑事责任，是美国FCPA执法机构始终不断强调的重点。2017年11月29日，DOJ副部长罗森斯坦Rosenstein在第34届FCPA国际会议上的讲话中再次强调了DOJ对加大个人执法力度的态度，若企业不披露相关涉案个人的所有相关事实，则无法享受到《FCPA公司执法政策》这一新政策下的“福利”。

通过出台一系列立法和执法政策，美国逐渐明确了“合规计划”在企业反腐败犯罪中的地位和作用。在20世纪90年代，美国把自己塑造为世界其他国家的样板，美国公司的经营理念和做法在全球范围内被广泛接受。美国财政部甚至声称，其他国家在公司治理和会计制度都应该接受美国的指引。例如在挪威，对企业犯罪的起诉具有很大的自由性，但是在考量是否对企业实施追诉时的一个重要要素是企业是否具有防止犯罪的合规措施。

2008年被披露的西门子商业贿赂案，不仅时间跨度十余年（从1996年至2007年），范围波及欧、亚、非大陆，而且涉案人员上至国家总统下至普通官员，贿赂金额高达14亿美元，被称为世纪大案，西门子也由此成为FCPA历史上第一个因违反会计条款受到刑事指控的公司，最后以达成和解协议结案。

1996年至2007年间，德国西门子股份公司及其子公司至少向委内瑞拉、中国、以色列、俄罗斯、越南、阿根廷、伊拉克、孟加拉国、尼日利亚等国政府官员进行不正当支付4283次，行贿总额约14亿美元，以获得在这些地区的地铁、发电厂、移动电话网络、电信、身份证制造、医疗设备订单等业务。此外，另有大约 1185个单独支付给第三方, 总共约为3.9亿美元，至少部分用于商业贿赂和贪污的非法目的。其中，向中国政府官员或国有医院行贿6000余万美元。根据美国执法机构指控，西门子未能采取足够的内部控制来检测和防止违反FCPA的行为，这一内部控制的失效与未能建立并保持一个有效的合规计划体系息息相关。如西门子的合规部门没有得到充分授权，无法进行尽职监管；反贿赂合规政策和程序也未能得到充分执行。2008年12月15日，西门子与美国政府、德国政府达成合作共识，西门子选择认罪，并签署认罪协议。在认罪协议中，西门子及其子公司同意美国司法部对其违反FCPA反贿赂条款、以及内部控制与账簿要求的会计条款的两项指控；同意向美国司法部支付罚金4.5亿美元，并同意司法部委任一名合规监察官，期限为四年，以及同意继续开展调查合作。

嚣乎全球的西门子商业贿赂案使得西门子这一将近200年历史的跨国巨头遭受史无前例的信誉危机和财务危机，西门子决策层果断自省、积极认真并配合调查，迅速与各国（包括国际组织）执法机构开展全面合作，以高达数十亿美元的罚金代价换取认罪。其后，西门子严格履行PA协议中关于合规计划的规定，不惜花费20亿欧元重金重建合规体系，主要包括三部分：防范、监察与应对。防范是指制定明确的反腐败合规政策和流程，建立完善的合规培训；监察是指对案件的跟踪调查；应对，则是指西门子内部的纪律委员会在法律允许范围内对违反FCPA行为进行严厉追究。

在严格的合规体系下，西门子首先对反腐败合规政策进行了明确。2009年，西门子专门颁布了《反公共腐败合规政策》，对在国际市场环境中确保公司员工与政府官员交往时遵循商业行为准则和FCPA的各项规定。在与代理人和商业伙伴等第三人的合作中，颁布《供应商行为准则》以执行更为严格的尽职调查，并且与竞争对手建立合规公约，作为行业长期发展的反腐计划，重塑企业合规文化。虽然代价不菲，但西门子重构的合规体系以及一套行之有效的实施和监管机制在最短时间内即发挥作用：从2008年第二季度开始，已经有460多个举报被查实，有效履行了和解协议的举报机制和奖惩机制。通过史无前例的公司治理变革创新，仅在两年时间内，西门子便走出了公司发展史上最黑暗的一章，被美国DOJ高度评价为“以异乎寻常的努力实施了亡羊补牢和自我清理的措施，建立了最先进的‘超一流’的合规体系”。

以美国为代表的西方国家通过政府与企业合作，确立企业腐败犯罪的责任非难性，促使企业积极加强内部控制和合规建设，并配合政府开展反腐调查以获得量刑优惠，使得诸多原属于国家职责的事项也开始逐渐由企业承担。从诸多国家的立法和司法实践来看，这种在公司治理视野下以企业组织责任为基础，以合规计划为核心，加强企业内部控制，预防和减少贿赂犯罪的治理路径以其纳入法治的彻底性、执行力度的坚决性和实践效果的可观性，已然形成了全球化趋势。深入分析合规计划的特征，对我国治理跨国商业贿赂犯罪不乏借鉴意义。

（一）合规计划具有独特的适用原则

合规合法性原则。是指建立的合规计划应当在遵循国家法律、法规的要求，保证每一项商事活动能够在合规与合法的状态下开展。虽然合规计划是政府与合作合作反腐动因下的产物，从某种意义上说也是双方博弈的效果，也体现了国家在一定程度上的职权让渡。但国家法律、法规体现了广大人民群众的根本利益，对企业生产经营活动起着强制性或指导性作用，因此，合规计划必须首先符合法律法规要求，在此前提下，根据行业要求、业务特点和企业实际情况建立符合企业自身管理和发展要求的合规计划制度，这是合规计划建立的先决条件。

有效性原则。含义有二：一是企业的各项合规手段和方法在施行过程中应当具有明显的犯罪预防作用。合规计划本身即是企业内部控制中预防性管理体系的一部分，又是确保其他预防性管理措施实现的进一步控制。二是企业应当定期检查合规计划的执行情况，即合规检查官应当加强例行检查和抽查，就在合规计划施行过程中的偏离、违规甚至违法现象及时加以报告、处理，并有针对性地采取相应的完善措施，确保企业能够在规定期限内完成合规计划内容，最终取得刑罚的减轻或赦免，为企业再次发展赢得机遇。

成本收益原则。是指建立合规计划的成本应该低于刑事责任承担造成的损失。政府在要求企业制定合规计划的过程中，应当树立成本收益观念，避免合规计划的繁琐与复杂，否则过分强调严密要求，则不但浪费企业成本，也会造成员工的心理不适甚至抵触心理，影响犯罪预防的功能发挥；企业也应当根据犯罪行为暴露出来的风险点进行重点控制，建立起切实又高效的合规管理体系。

（二）合规计划已成为企业腐败犯罪结案方式的必要组成部分

在政府与企业的和解谈判中，涉案企业除了自首、配合调查并采取适当的补救措施以外，有无合规计划以及合规计划是否充分有效可能影响到FCPA执法机构的指控能否以暂缓起诉或不起诉方式解决，还会影响到缓刑期限长短、罚金数额大小以及执法机构是否需要指派合规监察官或进行定期自我报告。因此，合规计划成为与执法机构进行审前分流和解谈判的主要考量因素。

在美国FCPA两大执法机构的结案方式中，无论是占据主流的不起诉协议（NPA, non-prosecution agreement）、暂缓起诉协议（DPA，deferred prosecution agreement），还是传统的认罪协议，其内容中均包含合规计划。随着执法案件的增多和执法经验的成熟，合规计划的构成也相对规范化、模板化。合规计划的普遍应用，赋予了检察官和法官更多的裁量权和灵活性，提高了司法效率，加快了刑事诉讼程序，既能够完成涉案当事人的有效规制，又促进企业加强内部控制和合规经营，实现了对违反FCPA的企业与自然人的最佳威慑和有效预防，成为其他企业进行自我对照检查和在触法时为减轻处罚而参照的模板。这一作用也得到了执法实践的支持，无论是DOJ 还是SEC都在其结案文书中认可了合规计划的作用性，成为审前分流以及起诉认罪和协议的必要组成部分，更已经成为大多数公司合规经营中不可或缺的环节。

（三）合规计划具有强制性

合规计划的履行具有强制性，并且这一强制履行义务具有深刻的法律基础。FCPA及《萨班斯法案》均规定了反贿赂政策和加强内部控制的条款。《萨班斯法案》还在FCPA基础上，增设了对公司高管、审计师在公司合规问题上的责任，并规定更加严格的内部调查监控和刑事法律责任，将政府对公司内部控制、合规计划、信息披露等公司治理要求提升提升到一个崭新的高度，明确了合规计划适用的强制性，一旦违反，将面临严厉的法律制裁。

美国FCPA框架下适用不起诉协议或暂缓起诉协议时最为突出的共同点是要求涉案企业对公司进行结构性的重构，制定或完善合规计划，并予以严格执行。对合规计划的评估，包括是否设计合理、是否能够得到善意实施和有效执行，都是FCPA执法机构的重要监管事项。这一强制性内部控制要求，强化了联邦政府对公司治理的监管，尤其指派的合规检察官有权在检察官的指导下评估、建议、修改公司内部规章，解聘违法犯罪员工，直接以公司名义雇佣审计人员、律师进行尽职调查。该项权利甚至可以延伸至不起诉协议或暂缓起诉协议的考察期满之后。首席合规检察官处了直接向董事会进行报告外，也作为FCPA执法机构的派驻人员，直接与执法机构对接，加强合规计划后续履行的沟通，时刻彰显FCPA的司法效力。

在适当的情况下，DOJ 和SEC可以基于公司的有效合规计划而撤销对公司的指控，如摩根史坦利商业贿赂案，即反映出基于公司原有的有效的合规计划等公司治理机制，虽然公司高管受到制裁，但公司本身免于FCPA的刑事制裁。或者可以就其合规计划对公司另行给予奖励，即使该方案未能防范引发调查的某项特定的FCPA违法行为。

（四）合规计划蕴含着合规反腐的终极目标

计划的目的是为了实现目标，目标是计划活动的起点与归宿，明确的计划目标有助于实务操作和审核检查。构建合规计划体系的终极目标并不是简单地动用刑罚惩处犯罪，而是实现对跨国商业贿赂犯罪的治理，最终平衡各利益关联方的诉求。因此在建立合规计划时，必须根据实现犯罪有效治理的这一现实目标来确定应采取的方法、措施和应当遵循的程序，要善于根据案件的具体情况和企业的实际状况，以发现背离合规计划要求的偏差行为作为规制的对象。

目前，合规计划在FCPA框架下发挥着极为重要的作用。如美国FCPA在其信息指引中所指出的：一项结构完善、实施缜密且执行一直的合规计划和道德方案有助于防范、发现、补救和报告违法犯罪行为。从美国FCPA执法机构在其裁判文书中对合规计划规定的细致性和全面性不难看出非常重视这一项措施，且在正文的结案形式的适用理由和执行合规计划中两次提到合规计划的重要性。在具体的合规计划附件中也是加重对公司高层的合规责任、合规指南的制定、会计账簿要求、合规监督和培训、聘请专门的合规监察官要求及其职责、对第三方的禁止调查，以及内部举报和惩罚机制等要求。这就要求公司不仅要“洁身自好”，更要对其商业伙伴负责并纳入公司合规政策、文件和程序中，可谓事无巨细、用心良苦。执法机构并不是单纯对涉案企业进行刑事处罚，更重要的是推动和监督涉案企业建立起有效的公司内部控制、对商业伙伴的监管等一整套合规体系，其终极目的是实现对商业贿赂犯罪源头治理。尤其西门子商业贿赂案，虽然缴纳了巨额罚金，但实现了在最快速度和最深层面上倒逼西门子重构起全球公司的合规体系，重新焕发出生机。显然，传统的公司治理模式，往往以公司自我规制为主，但是在合规反腐路径下，通过政府与企业及其高管、审计师等开展合作，使得企业在国际市场环境中，不仅要遵守法律反腐规定，还要符合公平竞争、诚信经营等商业伦理，增加了法律的威慑，加强了企业社会责任，丰富着企业文化，提供了一条更加强有力的公司腐败犯罪治理路径。

（五）合规计划适用的全球化

合规反腐的全球化是指针对企业腐败犯罪而进行的合规计划在逐步得到实施，受到越来越多国家的青睐和国际社会的重视。如前所述，对国家和企业而言，建立起完善的合规计划，主动预防、配合调查犯罪行为无疑是多赢的选择，更多国家接受了美国通过合规计划为核心的跨国商业贿赂犯罪治理举措，不仅纷纷纳入刑事立法，将企业合规建设与法律责任相衔接，更在全球范围内形成了加强合规建设的浪潮。

为避免美国FCPA的法律风险，2002年以后，越来越多的美国公司开始制定并实施一套有效的公司合规程序，以使公司免受潜在的风险、责任和名誉损失。据调查显示，90%的美国公司已经进行或计划进行公司内部针对反腐败行动的合规培训。意大利内部审计协会（Italian Internal Auditor Association）2006年4月公开的一项研究结果显示，在接受调查的72家企业中，82%的企业已经制定并正在实施企业合规计划，91%的企业已经或正在根据第231号法令制定特殊的行为监督计划。普华永道公司定期发表的研究也证明合规计划的全球化发展趋势。在这项研究中，1166家德国公司受访。多达87%的公司称（取决于该措施的方式），他们对经济犯罪采取了预防措施。这些公司主要是依赖于内部或外部审核这样的控制性措施。在控制力度较大的公司中，62%的公司实施了合规计划，76%的公司实施了伦理指令。KPMG咨询公司对420家德国公司进行了经济犯罪的调查，调查结果类似于以上调查结论。调查结果显示，84%的公司采取了防止经济犯罪行为的措施，这些公司还尤其致力于改善内部控制并制定指令。

合规已成为当今跨国公司发展的新趋势，企业合规已不仅仅局限在本国本地区，而是将视野投向了全球。2008年席卷全球的金融危机暴露出原有金融监管体系的不足，随着美国打击跨国商业贿赂执法力度的加强，惩处了一大批重大、恶性跨国商业贿赂案件。在这些震惊全球的跨国公司腐败事件之后，全球企业反腐合规进入新的发展阶段：一是执法机构积极执法和高额罚金，让企业高层切实认识到合规管理的重要性。越来越多的大型企业设立首席合规官职位，将合规职能提高到公司最高管理层。合规管理成为跨国公司公司治理和企业内部管理的最重要工作内容之一。二是出现新的执法趋势。除了对企业的高额罚款，执法机构还越来越多的向有失职责任的高管追究刑事责任。在监管执法机构调查和处罚结束，一些案子还引起了后续的股东诉讼。美国法院的判决支持将合规风险控制纳入董事会应尽忠诚注意义务的范畴。如果企业出现违规遭受处罚，说明董事会没有对股东尽职。三是直接推动各国立法和国际标准形成。各国立法开始集中关注如何将更为有效的刑法机制引入跨国商业贿赂犯罪，国际组织和一些发达国家在全球范围内加大了企业合规反腐的力度，出台各项法律、公约、准则和指南，反对商业贿赂，加强企业合规反腐成为全球共识。

合规激励制度不仅保证国家规范得到良好贯彻，有效预防公司内部不法行为，其还可以为国家节约司法资源。真正的合规计划，必须体现刑法担当。相较于其他国家跨国商业贿赂犯罪立法，我国刑事立法整体而言较为完整，相关配套法律法规也并无明显缺失，关键是如何将这些法律规定作进一步地完善以适应国际公约要求和国际立法趋势，更为重要的是如何落到实处、加强预防和监管，以及各部门协调配合的问题。

（一）合规计划在我国刑事法中的表达

首先，从宏观的立法思路来看——

第一，合规计划的刑法功能需要明确。德国刑法学家埃里克·希尔根多夫在《德国刑法学：从传统到现代》一书中对近年来德国刑法学界探讨的“刑事合规性”问题予以匡正和廓清。他认为，刑事合规性不是刑法的替代物，而是跨学科认知和系统化推动预防工作的一种新形式。反腐败合规计划的创新性和决定性之处，部分在于视角的转变：早期刑法的研究只要针对过去的案例，即依据法律艺术的规则对已经发生的案件进行刑法上的“加工”，而对合规措施的研究则是朝向未来的；它是今后为避免刑事违法和刑法责任的措施。通过合规进行企业反腐败工作对于企业法务人员和合同设计者并没有什么新鲜可言的，但对于传统上以刑事法官为模型而培养出来的刑法学者而言，刑事合规性则从根本上转变了研究视角和思路。显然，应将企业合规从传统的公司治理范畴中跳将出来，遵从犯罪治理的客观需要主动更新、修正传统刑法理论，建立以预防为导向、蕴含积极治理主义的刑事规范体系，以实现对腐败犯罪的根源性治理。传统报应主义刑罚观下的强制性规制的不足可以通过企业合规的激励性而得到克服：在市场经济条件下，倡导企业反腐败合规管理，有利于公平竞争理念的深度培育，催生商业组织及其成员积极防治商业贿赂行为的自觉性，从而助力发挥刑法的一般预防与特殊预防功能。

第二，合规计划的刑事功能发挥过程需要关注：法律不仅在于制定，更在于执行。美国将企业合规纳入刑事立法并非“横空出世”，而是有着深刻的时代背景，在20世纪六七十年代爆发的洛克希勒贿赂案等跨国商业贿赂丑闻，不仅直接导致尼克松总统的下台，也在美国国内引发了人们对跨国公司的信任危机。为重振投资者的信心，美国政府不仅将企业合规纳入刑事立法，更直接推动跨国公司开始重视内部合规和企业文化建设。在健全刑事法制同时，美国更是在司法实践中始终贯彻着对企业合规的运用和推动。在政府与企业的和解谈判中，涉案企业除了自首、配合调查并采取适当的补救措施以外，有无合规计划以及合规计划是否充分有效可能影响到FCPA执法机构的指控能否以暂缓起诉或不起诉方式解决，还会影响到缓刑期限长短、罚金数额大小以及执法机构是否需要指派合规监察官或进行定期自我报告，使得合规计划成为执法机关各种执法协议中的必要组成部分，既实现了涉案当事人的最佳威慑和有效预防，又成为其他企业进行自我对照检查以及在触法时为减轻处罚而参照的模板。美国将企业合规的刑事立法与司法充分结合，最大限度发挥企业合规刑事制度功能的做法值得关注。

第三，中国刑法需要建立企业合规计划与刑事责任的关系。对单位犯罪主观方面的判断，不能仅以单位组成人员的主观意思为基础，而应当从包括企业的结构、文化、合规计划等多方面因素加以判断。美国反跨国商业贿赂犯罪法治实践的策略是：以实用主义为导向，充分运用公司治理原理，通过暂缓起诉、不起诉、辩诉交易等诉讼程序弱化跨国商业贿赂犯罪的侦查难度，为实现对这类犯罪的刑法控制探索新的路径。近年来，我国不断完善腐败犯罪刑事立法，反腐力度持续加强，但仍未实现对腐败犯罪惩治效果的显著提升，尤其对于跨国商业贿赂犯罪，司法更是远远落后于立法，严重影响司法权威。因此，应当积极探索符合中国特色的反跨国商业贿赂犯罪实际的司法优化路径，以提高实体法适用效果。反观美国通过探索与企业进行合作，建立起反跨国商业贿赂犯罪反腐败合规计划的程序机制，凸显实体法的实践效果，这种法治经验为我国刑法理论深刻反思和借鉴惩治跨国商业贿赂犯罪的实践路径提供了很好的视角。

其次，从微观的立法建议来看——

中国现行刑法对企业实施商业贿赂犯罪的规定，主要是《刑法》第393条“单位行贿罪”与第387条“单位受贿罪”。这两个法律条款的不足之处在于仅关注了贿赂犯罪的实行行为，并未规制相关修正行为，也就难以通过刑事法治推动企业加强内部行为的监督与控制，不够严谨、全面。如前所述，反腐败犯罪的有效治理依赖于政府、企业及社会的共同努力，企业合规作为预防腐败犯罪的有力手段，可有效约束内部员工、第三方中介及商业伙伴的行为，从源头切断腐败犯罪产生的根源。通过建立企业内部反腐败合规机制，将一部分原本由国家承担之预防腐败犯罪的责任转移给企业，将企业反腐败之社会责任上升为国家法律责任的一部分，从而在监管环节便加大预防力度，防微于杜渐，以最大限度减少商业腐败犯罪的发生。

因此，应着重从以下四方面加强刑事立法：一是立法理念，应借鉴英美做法，采取以预防为主导的积极治理主义模式，将一般预防放在更为重要的位置，最大限度激发行为主体的守法意愿并对其行为予以法律上的肯定，并在司法实践中给予明确的刑罚减免，树立司法的权威。二是关于定罪，应借鉴英国立法增设单位预防贿赂犯罪失职罪，明确企业及其相关主管人员、责任人员预防企业（包括内部员工）贿赂行为的法律义务，若这种预防机制失效，那么企业及其责任人员应承担相应的刑事责任。通过本罪名的设置，倒逼企业建立和实施合规政策与程序，构筑起预防腐败犯罪的“防火墙”。三是量刑激励，在单位行贿罪和单位受贿罪中，采纳美国政府与企业的合作反腐模式，将合规计划纳入刑事立法中，以贿赂数额、贿赂方式、企业规模、自我披露、调查合作等因素为基础，调节单位贿赂犯罪量刑的基准刑比例，以预防单位贿赂犯罪。四是作为出罪事由，应将企业已建立有效的合规计划作为抗辩事由。

还应注意的是，形成预防腐败文化的有效方式是将教育培训与明确引导相结合。在通过刑事规制倒逼企业建立反腐败合规计划同时，还应激励企业将加强内部合规管理作为企业首要责任，建立配套的规章制度，在企业内部提出更高要求的反腐败道德准则，明确适用利益冲突法、贿赂与报酬的相关规则。这些企业内部规定应比刑事规制更为严格，并通过企业网站或其他方式对外发布，形成舆论监督压力。企业管理人员还必须确保员工对企业内部规定的遵守与执行，加强企业合规的培训，并不断加以修正完善。

（二）有效合规体系的构成要素

合规计划就是使企业守法成为自觉的一种机制。有合规计划的企业就有了守法的自觉性，没有合规计划的企业就无以表明其守法的自觉性。企业合规是通过制定组织的合规目标、合规要求和各种合规风险控制流程，并根据合规计划原则为实现组织的合规目标进行合规风险控制的过程。商业组织在合规上面临的真正问题，不仅是制定出完善、科学的流程步骤，更为重要的是要建立起合规的有效运行机制，使合规体系真正发挥作用。需强调的是，因企业业务领域不同，各企业在商业活动中适用的具体法律规范有所不同，因此在实践中，各企业的合规体系实际各自侧重。例如在医药领域，企业合规主要调整的是制药企业与医疗专业人士（如医生、护士、药店店员）之间的关系，防止为销售产品、占有市场而铤而走险，实施贿赂犯罪等行为。又如，就金融领域而言，银行合规主要是防止因未能遵循相关法律、法规、准则及标准，相关金融主体可能面临法律制裁或声誉损失等风险。

有效合规体系的共性内容。虽然合规计划的内容因企业类别、规模等不同而有所差别，但其遵循原则与内容基本一致：先是规定企业的经营理念，其后规定企业为进行正当商业活动而需要遵循的行为准则。从守法角度来讲，这些行为准则之核心内容均是不实施任何构成犯罪的行为。根据前文对域外合规体系构成要素的分析不难看出，虽然个案或个企的合规具体规定不同，但具有一个明显的共性，即有效的反商业贿赂合规体系包括三大内容：事前预防、事中监管与事后应对。其中，事前预防是指企业制定相应的反商业贿赂政策，并针对相关政策对员工进行充分培训，提升员工的合规意识，预防商业贿赂行为；事中监管包括主要是指合规管控、定期合规检查与检测等；事后应对是指企业建立针对商业贿赂行为的举报机制、内部调查程序、奖惩机制以及商业贿赂犯罪案发后的补救与协助调查机制等。

反商业贿赂合规政策的具体内容。有效的合规体系应当根据企业的具体业务以及与该业务相关的风险而建立，合规体系是动态的过程，随着业务范围即市场变化而调整。根据企业所处行业、业务模式、规模大小的不同，其反商业贿赂合规政策所亦有所不同，但均包含如下内容：（1）禁止商业贿赂行为的原则性规定；（2）对于与业务相关的礼品、招待、娱乐及差旅等规定；（3）对与业务相关的供应商、服务提供商、经销商等第三方合规管控的规定；（4）针对企业特定业务行为的指引，例如营销、捐赠等；（5）对不合规行为的举报机制；（6）对于不合规行为的惩戒机制等。

合规专门机构的设置。除一些大型央企外，目前国内大多数企业未设立专门的合规部门，很多企业的合规职能散落在不同部门，如法务部、人力资源部、财务部等，甚至直接由业务部门主管负责合规工作。合规具有很强的专业性和独特性，根据企业规模和行业特征等，企业可以设立专门的合规部门或聘任专业的合规人员，不论履行合规职责的人员构成如何，企业的合规职能过于分散，更不宜由业务部门直接负责合规事宜，避免陷入“既是裁判员又是运动员”的尴尬。

对第三方的合规监管。如前所述，跨国商业贿赂犯罪多是通过第三方完成，因此加强第三方的合规管理同样重要。对第三方的合规监管应包含三方面内容，即聘任前的预防；聘任期内的监管以及反馈与纠正措施。聘任前的预防包括对第三方的尽职调查、聘任协议中相关反腐败条款的设置、第三方人员的反腐败培训等。聘任期内的监管包括对第三方参与的高风险交易进行审查、向第三方支付费用前审查费用的合法性、定期审计、举报机制、违规调查等。反馈与纠正措施包括合规奖励机制、对不合规第三方的惩戒机制、建立高风险第三方黑名单等。

对商业伙伴的合规管理。对第三方的反商业贿赂合规政策既应禁止受贿行为，也应禁止行贿行为；既应禁止对国家工作人员行贿，也应禁止对非国家工作人员行贿。具体步骤包括：第一，识别合规风险，即根据业务所在国的腐败风险、商业伙伴的类型、业务范围、诚信记录等确定商业伙伴的风险等级；第二，尽职调查。尽职调查的信息可以通过现场调查、开展调查问卷或从相关国际组织（如世界银行“黑名单”）、政府诚信管理系统（如我国检察机关“档案查询系统”资源中收集。第三，合作与定期报告。根据对商业伙伴尽职调查确定的风险等级决定是否合作、如何合作，并且在合作协议中明确诚信条款，要求商业伙伴提供定期报告，以确保合规贯穿合作全过程。第四，检查与评估。建立商业伙伴监管档案，实施跟踪商业活动表现，检查商业伙伴合规的有效性并进行定期评估，对不合格者予以惩戒。第五，培训与沟通。培训内容主要为在法律、社会、道德等方面的要求，并建立起良好的沟通机制，确保合规标准的践行。

此外，随着更多“走出去”和“一带一路”建设的深入推进，中资企业的海外合规风险呈上升趋势。因此，企业合规的重要性必将更为突出，要重点关注中资企业在海外投资，尤其“一带一路”建设中反跨国商业贿赂执法风险的防范。鉴于涉“一带一路”建设的沿线国家之清廉指数大部分排名靠后，可以说公平竞争的市场环境均较为匮乏，不难预料，中资企业在这些国家开展业务，即使不主动行贿，也可能面临索贿，难免陷入跨国商业贿赂丑闻之中。进一步讲，“一带一路”建设系以基础建设为主，许多参与基础设施建设的中资能源、通信或其关联企业均在美国上市，因此，若这些企业在“一带一路”沿线国家进行商业活动时，一旦实施海外贿赂，无疑会面临FCPA等域外法制的管辖。此外，虽然一些企业不在美国、英国等国家上市，但也要注意防范因“长臂管辖”或“密切联系”而产生的管辖权，以免被卷入域外反跨国商业贿赂执法当局的调查。因此，中资企业在海外投资中需要同时遵守我国与东道国的法律法规，坚决抵制自身与关联公司的海外贿赂行为。在选择商业伙伴或与第三方中介合作时，也必须开展严格完善的合规管理，规范开展尽职调查，全方位强化企业合规管理，构建企业合规文化，提升中资企业在国际市场中的软实力和竞争力。

党的十八大以来我国进入“全面反腐时代”，腐败犯罪治理取得重大进展，正如习近平总书记在党的十九大报告中所指出的，“中国特色社会主义进入了新时代”，“反腐败斗争压倒性态势已经形成并巩固发展”。但客观上讲，仍未实现对腐败犯罪惩治效果的显著提升，尤其对于跨国商业贿赂犯罪，司法更是远远落后于立法，严重影响司法权威。反观域外治理跨国商业贿赂犯罪的合规反腐路径，这种以预防犯罪为中心的合规计划虽然只是一项程序机制，却凸显实体法的实践效果，这种法治经验为我国刑法理论深刻反思跨国商业贿赂犯罪的路径提供了很好的视角。因此，应当对作为合规反腐路径核心的合规计划予以充分重视，有步骤、分层次地推动企业合规体系建设，在刑法中确立公司预防贿赂犯罪失职的严格责任及其充分程序的抗辩事由，完善法律责任制裁体系，同时注重营造合规经营的文化氛围，最终构建起以预防腐败犯罪为导向的企业合规体系。

来源：北师大CriminalLawReview

作者：赵  卿，江苏师范大学法学院兼职教授，江苏省徐州市人民检察院法律政策研究室副主任，法学博士，四级高级检察官；