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一、困局:司法效率与证明标准之间的矛盾

为进一步落实宽严相济刑事政策，合理配置司法资源，提高案件的办理效率，2016年9月，全国人民代表大会常委会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》(以下均简称《认罪认罚从宽制度试点工作决定》)，明确在我国18个城市开展刑事案件认罪认罚从宽试点工作。2016年11月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下均简称《认罪认罚从宽试点工作办法》)，进一步细化了认罪认罚从宽制度的实施要求。2018年，《刑事诉讼法》(以下均简称2018年刑诉法)正式将认罪认罚从宽制度写入了刑诉法法典。认罪认罚从宽制度如火如荼地开展，取得了显著的成绩。但仍有一些现实问题亟需回应，如何把握认罪认罚从宽案件的证明标准便是其中之一。目前，我国尚无法律文件就认罪认罚从宽案件的证明标准问题做出明确的规定。通说认为，所有刑事案件的证明标准都要适用2018年刑诉法第55条的规定，认罪认罚从宽案件也不例外。但正如有学者所指出的，如果不对认罪认罚从宽案件与其他案件在证明标准上作区别对待，提高办案效率的目标似乎无从实现。实务界亦持有类似观点。2017年5月至今，笔者先后在广州、福建、浙江、武汉、北京等地就认罪认罚从宽制度进行调研。调研中多位法官表示:“如果证明标准没有变化，那庭审程序也只能在表面上加快速度。审判工作的压力只是从庭上转移到了庭下，工作总量并没有改变。”这种观点也得到了多地检察院公诉人员的印证:“法院庭审程序确实简化了，但在证明标准不变的情况下，证据审查过程前置，检察机关的负担越来越重。”一个难题就此呈现在我们面前:如果想提高认罪认罚从宽案件的审理效率，似乎需要降低证明标准，但根据通说，证明标准又不能降低。这是否意味着提高认罪认罚从宽制度的效率变成了解不开的戈耳狄俄斯之结?面对这个困境，我们是该重新审视证明标准不能降低的通说，还是该另谋破解之道?

二、尝试:“证明标准降低说”与法教义学及国情不符

目前，关于刑事案件证明标准可否降低，大体可分为“证明标准降低说”和“证明标准统一说/证明标准不能降低说”两种观点(见图1)。

“证明标准降低说”内部又可分为两大类观点。一类观点认为应对不同性质(实体/程序)的案件适用不同的证明标准，只是区分的标准不同，具体包括两种:(1)以犯罪实体性质作为区分标准。例如，对于故意重伤害、故意杀人、抢劫、黑社会、颠覆国家政权、涉毒类案件等恶性刑事案件降低法定证明标准，以加强对恶性刑事犯罪的打击力度;(2)以不同刑事诉讼程序为区分标准，主张对速裁程序、简易程序和普通程序适用不同的证明标准。譬如，有学者认为包括简易程序在内的被告人认罪的案件证明标准可低于适用普通程序的案件。另一类观点则认为应对刑事诉讼的不同阶段适用不同的证明标准。譬如，有的学者指出，考虑到侦查阶段受侦查水平、诉讼阶段的局限，对其施加“证据确实、充分”的标准有些苛求。鉴于认识的层层深入性，该类观点主张应随着诉讼进程的推进不断提高证明标准要求。

图1关于证明标准能否降低的学说分类

笔者认为，以上几种主张证明标准可降低的理论尝试与我国法教义学不符、也有悖于我国当下国情，不能用以解决认罪认罚从宽制度的效率问题。具体理由如下。

第一，2018年刑诉法第55条明确规定只有达到“事实清楚，证据确实、充分”，方可认定被告人有罪和对其处以刑罚，“证明标准降低说”与现有法条规定之间存在冲突。第55条位于2018年刑诉法总则部分，按照体系解释的方法，第55条的要求理应适用于所有类型的刑事案件。

由表1可见，“证明标准降低说”无法回应其与2018年刑诉法现有法律条文冲突的质疑。笔者认为，探讨未来制度该如何建构是一个问题，探讨司法现实中该如何操作是另一个问题。在法条对刑事案件的证明标准作出明确规定的情况下，法条解释应于法有据，而不能僭越法律权威。常有学者以美国区分证明标准的理论作为“证明标准区分说”的佐证，但是必须指出这种论述只能作为未来立法修改的建议，而不能回应当下认罪认罚从宽案件证明标准究竟该如何操作的难题。司法实践中，法官在判决时显然也不可能援引域外的规定作为判决理由。提出一种未来的改革方案或预测未来的改革趋势确实是学者的使命，但在法条修改之前，学者所提对策不能无视法律条文，否则如何以身作则要求确立法治的权威与尊严?

表1 2018年刑诉法关于不同诉讼阶段证明标准的规定

第二，“证明标准降低说”不符合本国国情。考察司法现实，可以发现，虽然我国刑诉法一直都明确规定侦查终结、审查起诉、审理宣判各个环节都要达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，司法实践中还是出现了虚置法律标准的现象，并最终酿成了许多冤假错案。在这种情况下，如果还允许降低证明标准，容易消解不达证明标准应疑罪从无的要求，纵容实践中“疑罪从轻”的错误做法。简言之，就目前而言，一旦在证明标准上松开口子，实务中的冤假错案就更有借口发生，故不得不慎!

第三，可能会有读者指出司法实践中证明标准降低的情况比比皆是，进而指出证明标准在应然层面也应降低。譬如，有学者指出，在大量被告人认罪的盗窃案件中(可能判处3年以下有期徒刑的)，司法机关在并没有提取到指纹、调取到监控录像和找到在场证人的情况下，仅凭被告人的供述与被害人陈述相互印证，就对犯罪嫌疑人、被告人定罪处罚。并用此说明盗窃罪的证明标准显然低于故意杀人罪等刑事案件的证明标准，进而证明不同性质案件在实践中的证明标准必然不同。笔者认为，这犯了将实然与应然相混淆的错误。要知道，“要从任何描述性的陈述推演出评价性的陈述，在逻辑上是不可能的。”该学者所举的实践中盗窃罪的证明标准把握过松之现实状况并不能说明该状况的合理性。试问，在只有犯罪嫌疑人、被告人的供述与被害人陈述印证的情况下就仓促定案难道是妥当的吗?又怎能用司法实践中不规范的实然情况来推导得出证明标准理应如此的应然之理呢?

第四，可能会有读者认为，坚持“证明标准统一说”会导致不当地追究司法人员责任，进而加大错案纠正的阻力。笔者承认，不当地追究司法责任确实会加大错案纠正的阻力，但坚持“证明标准统一说”和不当追究司法责任之间并没有逻辑上的关联性。此外，用审判时的标准要求侦查、审查起诉阶段，是有助于提高办案质量，减少错案的。诚如有学者所指出的那样，要想真正实现“审判中心主义”的理想，树立法院权威，就必须要通过审判发挥对侦查和起诉的引导和制约作用，从“程序宽容”变成“程序倒逼”，从而规范证据的采信和对事实的判断，减少错案的发生。

综上所述，“证明标准降低说”的观点与我国现有的法律条文相悖，也不符合我国的司法环境，应当予以否定;不同性质的刑事案件、刑事案件的不同阶段均应适用“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。

三、可能:差异化证明方法在提高司法效率上的可为空间

如何回应司法实务人员的困惑与需求呢?笔者的初步观点是，构建差异化的证明方法体系，区分严格证明、适当的证明及自由证明方法，从而推进和提高诉讼效率，回应认罪认罚从宽制度开展以来司法实践的迫切需求。

严格证明与自由证明是大陆法系国家证据法上的重要概念，最早由德国学者迪恩茨提出，之后传到日本以及我国台湾地区。我国大陆地区已有学者关注到了这一重要概念，但遗憾的是，尚未引起学界足够的关注。故而，挖掘证明方法对节省司法资源、提高司法效率仍然具有必要性。具体而言，“按照刑事诉讼法规定具有证据能力的证据，在法庭上经合法的证据调查程序的，即是‘严格证明’;而欠缺严格证明条件之全部或一部分所为之证明，亦即较严格证明稍微宽松之证明，便是‘自由证明’。”严格证明与自由证明的区别主要有两点，一是对证据范围的限制不同，二是对证据调查程序的限制程度不同。在自由证明之下，无论是证据范围还是证据调查程序都可依据司法实践的惯例进行，所受拘束更少。比如，自由证明的证据不受言词规则的约束，是否在法庭上开示以及开示以后用什么方式调查，均可由法庭裁量。简言之，在严格证明方法下，作为法官裁判基础的证据必须是法定证据，并且必须具备证据能力，法官在庭审过程中应该通过严格的举证、质证和认证过程对证据进行调查，严格遵守证据裁判原则的要求。自由证明则对证据调查程序没有严格限制，可以由法官根据案件的不同情况进行自由裁量，“对于探知证据材料所使用的证据方法及其调查证据程序并不特别设限”，法官“原则上可以使用所有的证据材料来证明……法官甚至于可以查阅卷宗或电话询问的方法来探求证据资料并形成心证，不受直接、言词及公开审理原则之限制”。当然，严格证明和自由证明的区别是相对的。自由证明也不是完全不受证据能力之限制或证据调查程序的要求，仍要满足一些正当法律程序和保障人权的基本要求。譬如，自由证明对证据能力的缓和仅局限于传闻证据，非自愿性的供述和非法收集的证据仍然无法通过自由证明获得正当性。我国学者林鈺雄教授将严格证明比作“潘多拉盒子”，认为严格证明对证据所作的形式性要求，可以筛除掉“那些本来不该出现、不可靠或没有办法被客观检验的证据”。但是如果要求在每一个争点、程序的每一个阶段都秉持严格证明方法也不现实，还会耗费大量的司法资源。只有结合严格证明与自由证明的方法，才能在提高诉讼效率、节约司法资源与人权保障之间求得平衡。

考察刑事司法的变更，可以发现自由证明与严格证明实际上也始终处于动态的“此消彼长”状态，有些情形下两者还会相互转化。例如，根据德国《抗制犯罪法》，简易程序的证据调查被简化很多，简易程序可以不遵循言词证据规则而采信当庭朗读的讯问笔录或含有相关内容的证件文书，并且庭审中朗读官方书面说明材料的范围也扩大了。再如，在日本，法院会在简易审判程序中简化、甚至直接省略证据调查;此外，还可以不受传闻证据规则的限制对书面文件和物证进行书面审查。

四、破解:严格证明、适当的证明及自由证明的体系化构建

有学者认为，为了节约司法资源，可以根据犯罪的轻重设立不同的证明标准:对简易程序中低于3年有期徒刑的轻微罪案件适用最低的证明标准，对普通程序中“被告人认罪”的非重刑案件(非死刑和有重大社会影响的)适用较低证明标准，普通程序中被告人不认罪案件和一切重刑案件的适用一般证明标准，死刑案件则适用最高证明标准。如前所述，笔者不赞同证明标准的松动，但认为，我们可以借鉴该学者针对轻微罪、轻罪、重罪进行区分的思路，选择不同的证明方法。匹配不同的刑事诉讼程序选择不同的证明方法，速裁程序的案件适用“自由证明”、简易程序的案件适用“适当的证明”、普通程序的案件适用“严格证明”，各种程序及其适用证明方法的理由如下:

(一)速裁程序案件适用“自由证明”

劳动教养制度废除后，许多原来作劳教处理的违法行为都被予以犯罪化，加之我国处于社会转型时期，轻微刑事案件不断攀升，使得案多人少的矛盾更为突出，对司法资源优化配置提出了更高的要求。

速裁程序是对认罪认罚从宽制度的进一步探索，是对宽严相济刑事政策的拓展和延伸，是对简易程序“简而不简”问题的有力回应。2014年6月，十二届全国人民代表大会常务委员会表决通过授权最高法院、最高检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作。随后，最高法院、最高检察院、公安部和司法部发布《关于在部分地区开展刑事速裁程序试点工作的办法》(以下简称《办法》)，正式在我国18个城市开展试点工作。根据《办法》规定，人民法院适用速裁程序审理案件，可以不进行法庭调查和法庭辩论。2018年刑诉法第224条规定，适用速裁程序审理案件，在控辩双方对定罪量刑没有分歧的情况下，省略法庭调查和辩论环节。亦即速裁程序的案件可以通过适用自由证明的方法，大大节省庭审时间和司法资源。

自由证明方法之所以具有正当性，是基于以下几个理由:第一，速裁程序适用自由证明方法于法有据。根据《办法》规定以及2018年刑诉法规定，速裁案件可以不经法庭调查和法庭辩论，可以放宽程序上的证据调查程序、放宽证据种类的要求。第二，自由证明方法与2018年刑诉法关于证明标准的一系列规定并不冲突，解决了证明标准不能降低的前提下如何提高诉讼效率的难题。第三，自由证明方法立基于被告人主动放弃之前提，在提高诉讼效率的同时，维护了被告人的迅速审判权等诉讼权利。因为“直接、言词及公开的通常审判程序虽然正常情况下能够完整地保障被告人之权利，但是，参与通常的审理程序对于被告而言并非全是有利的。以到庭义务为例，也会对被告的自由形成限制。再如，公开的审理程序容易给被告造成‘烙印效应’，造成其名誉受损，纵使无罪判决也难以完全去除。因此，如果被告‘同意’省却直接、言词并公开的通常审理来处理案件，则在追求诉讼经济的同时，也能坚固被告利益之维护，合乎比例原则”。

(二)简易程序案件适用“适当的证明”

为什么简易程序要适用“适当的证明”方法，而非前文所提的严格证明方法、自由证明方法呢?原因如下。

第一，严格证明和自由证明的分类过于粗疏，为了进一步细化证明方法的分类，日本有学者提出了“适当的证明”概念。譬如，松尾浩也提出了介于严格证明与自由证明之间的“严格证明的缓和”概念，认为“严格证明的缓和”处于严格证明与自由证明之间，虽比严格证明宽松，但比自由证明更为严格。平野龙一则将处于严格证明和自由证明之间的证明方法命名为“适当的证明”。需要说明的是，笔者选择平野龙一教授的称谓不过是基于个人偏好而已，实则“适当的证明”和“严格证明的缓和”指涉范围一致。这是理论上的细化。

第二，考虑到自由证明的方法毕竟是省略了很多证明程序，如果用之过当有侵犯人权之虞，现代各国对于简易程序与自由证明的适用范围都做出了相应的限制，往往是轻微犯罪的案件才能够适用简易程序以及自由证明方法。1994年9月，世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第23条建议:“简易程序只适用于轻微罪行。”如我国台湾地区为了有效率地解决案件过多的情形，设置了“简易判决处刑程序”“简式审判程序”和“协商程序”3种简易型程序。而这3种以效率为导向的简易式程序均限于3年有期徒刑之下的轻微罪。对此情况，我国有学者解释道:简易型程序的目的固然在于追求诉讼经济，但诉讼经济本身并非制度的“自我目的”，不能“为了诉讼经济而诉讼经济”。国家利用此种手段所追求的目的及其所获得利益必须高于因此对人民所造成的不利益。故而，只有不法内涵轻微并且刑罚效果轻微的案件适用简易型程序才符合比例原则。

而根据2018年刑诉法，我国大陆地区的简易程序涵盖范围已经拓展至可能被判处(包括数罪并罚)25年有期徒刑以下刑罚的案件。就我国适用刑事简易程序的认罪认罚案件而言，虽然被追诉人已经认罪认罚，控辩双方的对抗已经不存在，但涉及的案件范围已经大大超过轻微罪的范围。出于谨慎的考虑，可放宽对证据方法的要求，但不能适用自由证明的方法，而应适用适当的证明方法，以便实现公正和效率的平衡。诚如学者所言，“刑事速裁程序与刑事普通程序分属刑事诉讼程序的两极，而刑事简易程序则是普通程序与刑事速裁程序的中和。”证明方法上严格程度也应介于自由证明和严格证明之间，否则很容易沦为通往有罪判决的单向高速路。具体而言，虽然我国2018年刑诉法规定，对适用简易程序的认罪认罚案件而言，证据调查方式不受第一审普通程序关于讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论规定的限制，可以全部、部分省略。但是，因为简易程序的罪、刑跨度范围较大，在通过简化程序节省司法资源的同时，还是要考虑到简易的底线，在诉讼法宽泛的授权范围内加强证明方法上的自我约束。

故而，出于谨慎的考虑，适用简易程序的认罪认罚案件不能片面为了追求诉讼效率，而完全废除言词辩论以及调查证据程序，法官定案所依据的证据仍然需要经过言词辩论以及调查证据程序方为合法有效。比如，不能认为只要被告人同意，程序无论怎么简化都可以;不能认为庭审讯问可以一概省略;不能认为出示证据可以局限于简单的罗列;不能认为对具体的证明对象可以不作任何说明，使得被告人无法进行有效的质证。在简易程序中，即使不需要按照严格证明的方法传唤、诘问证人，辨认物证、书证，也必须让被告人对证人证言内容、物证情况、书证的内容有起码的了解，并有机会对这些证据提出异议。譬如，在判断鉴定人是否适格时，如果当事人对鉴定人的资格提出疑问，可以向法官提出由申请鉴定的当事人再进行举证或由鉴定人进行说明。再如，我国的认罪认罚从宽案件的核心是被告人自愿认罪认罚，控辩双方在事实的认定上已经没有争辩，故而必须将被告人认罪认罚的自愿性问题证明清楚。在对认罪认罚自愿性证明的过程中，尤其要保障被告人知悉控方提出的证明“认罪认罚自愿性”的证据并提出质证的权利。

此外，因为我国简易程序涉及的犯罪行为不法内涵和法律后果都跨度较大，也可对其进行进一步的划分。譬如，按照刑期(含数罪并罚)的长短划分为“3年有期徒刑以下的，3年至10年有期徒刑的，10年至15年有期徒刑的，15年至25年有期徒刑的”，并根据不同的层级进一步再细化对适当的证明方法的要求。

(三)普通程序案件适用“严格证明”

在中国的刑事审判历史中，长期存在证人、鉴定人普遍不出庭，以案卷笔录为定案根据的现象。为了解决这个问题，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，从而克服案卷中心主义。以审判为中心的诉讼制度改革首先要求实现庭审实质化，解决以证据为核心的质证规则。当然，要求所有案件证人都出庭、证据都当庭质证既不现实也不可能。但是，通过“速裁程序、简易程序、普通程序”诉讼体系构建，真正拿到法庭上开庭的案件可能只占15%～20%。我们要着力保障的正是这15%～20%案件实现庭审实质化，而这离不开严格证明方法的运用。

根据2018年刑诉法、《认罪认罚从宽试点工作办法》以及笔者调研了解到的情况，被告人认罪认罚却适用普通程序的，可能包括以下几种情况:(1)被告人是盲、聋、哑人;(2)有重大社会影响的;(3)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(4)可能被判处无期徒刑、死刑的案件。严格证明方法以及与之密不可分的直接审理原则对于发现真实和保障人权具有至关重要的作用。如果说，速裁程序和简易程序中由于被告人的“弃权”，对其证明方法可以有所松动的话，对于适用普通程序的这几类认罪认罚案件则必须适用严格证明的方法。否则被告人损失的权益将超过运用自由证明方法或适当的证明方法所带来的利益，违背比例原则。故而，即使被追诉人自愿认罪认罚，出于保障被告人权利的考虑，也仍然应该适用严格证明规则，贯彻直接言词原则，严格执行证据调查规则。事实上，我国《刑事诉讼法》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》(以下简称《解释》)已经在一定程度上吸收和采纳了严格证明的原理，对言词证据的举证、质证、调查方式进行了更为严格的规定，如《刑事诉讼法》第61条、第192条第3款、《解释》第63条、《解释》第78条第3款、《解释》第86条第1款、《解释》第87条第3款和《解释》第107条第1款。可见，要想实现普通程序案件的庭审实质化，就必须坚持严格证明方法，规范证据调查、坚持直接言词原则，让法官通过庭审形成对案件的内心确信，而不再是以案卷笔录为中心。如果不能通过严格证明方法检验的证据，则不能作为定案的根据。

或许会有读者提出疑问，被告人认罪认罚又适用普通程序的，如果还要适用严格证明方法，那该如何体现出与“非认罪认罚”案件的区别呢?是否会影响诉讼效率呢?笔者认为，(1)被告人认罪认罚却又适用普通程序的必定只占认罪认罚从宽案件的小部分，诉讼程序、证明方法的差异化体系在全局上、整体上还是可以实现司法效率的提升;(2)根据《认罪认罚从宽试点工作办法》，认罪认罚却又适用普通程序的一定是程序或实体上存在一定争议的，虽然被告人认罪认罚，但因为关切到被告人或其共犯的切身利益，还是应对该类案件持更为慎重的态度;(3)根据资源分配的“二八定律”，本就应将通过速裁程序、简易程序节省下的来的司法资源用于疑难案件中，从而保证被告人的诉讼权利。毕竟，改革的初心是为了通过繁简分流将司法资源分配给更重要的案件，而不是为了效率而效率;(4)即使是适用普通程序，认罪认罚从宽制度仍然可以给被告人带来量刑上的从宽，依然能够激励被告人认罪认罚。而被告人认罪认罚又能够为控辩双方收集证据、形成共识节省时间。所以，只要放在“证明方法差异化”这一体系中，普通程序适用严格证明方法便不会减损司法效率，还有助于司法公正的实现。

五、结语

认罪认罚从宽制度改革旨在实现繁简分流，从而将宝贵的司法资源集中到重大疑难案件上。在证明标准不能降低的前提下，可以通过构建差异化的证明方法回应这一难题。具体而言，普通程序案件适用“严格证明”方法，简易程序案件适用“适当的证明”方法，速裁程序案件适用“自由证明”方法，从而化解程序正当化所造成的司法资源需求与司法资源有限之间的紧张关系。