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摘要

在当前刑事合规改革试点过程中，“双不起诉”是一个具有根本性意义的争议问题：对刑事涉案企业作出不起诉决定的同时，也对直接负责的主管人员和其他直接责任人员作出不起诉决定，直接触及到了刑法适用平等原则的贯彻与实现这一根本问题。而在“单位犯罪成为相关自然人的辩护事由”已经备受批判的背景下，这显然会更加令人怀疑，甚至可能引发刑事合规改革本身的合理性危机。正如本文将要表明的那样，“双不起诉”之所以具有相当的接受度，与我国单位犯罪主体关系结构传统认知有着直接的关联；而本文的写作目的，正是要对传统的主体关系结构认知进行系统梳理和前提批判，进而在新的前提设定基础上对单位犯罪的主体关系结构和责任根据提出个人看法，希望对于刑事合规改革有所助益。

一、单位犯罪的传统主体关系结构认知述评

单位犯罪所涉及到的法律主体，不仅包括单位组织体，还涉及到刑法第31条规定的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”这两类自然人主体。因此，在单位犯罪理论建构过程中，要解决一个基础性问题就是，单位的犯罪与相关自然人的犯罪之间、涉嫌犯罪的单位和自然人之间、直接负责的主管人员与其他直接责任人员之间关系的正确认识和厘定，此即本文所谓单位犯罪主体关系结构认知问题。

（一）传统四元主体关系结构认知体系概述

概观当下占据主导地位的学术观点以及相关论述背后的深层逻辑，我国理论和实践智识在单位犯罪主体关系结构认知问题上呈现出一个明显的“四元认知体系”。

1.单位犯罪与自然人犯罪关系上的互斥认知。在单位犯罪司法实践中，“单位犯罪与自然人犯罪的界限”一直被作为最为重要的法律适用问题之一被提及。这一问题背后隐含了一个重要的潜台词，即某一特定违法事项，一旦认定为单位犯罪，则不再评价为自然人犯罪，反之亦然。由此，单位犯罪与自然人犯罪关系上“互斥理念”得以呈现。在具体的操作层面上，特定的违法事项应当被认定为单位犯罪还是自然人犯罪，关键取决于能否确定该事项是单位整体意志的体现；而单位整体意志存在与否的评判标准，则一般被认为是危害行为是否经过了单位决策机构集体研究决定、认可或者单位负责人员的决定、认可。《刑事审判参考》指导案例第305号对此明确指出，单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位意志的体现；而个人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志，单位意志一般由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。近来有力观点认为，关于单位整体意志的判断，不能只考虑单位领导的自然人意思，还必须参考单位自身的特征，如结构、政策、措施、习惯等。

2.组织体成员承担刑事责任前提要求上的依存认知。所谓“依存认知”，是指将单位犯罪成立作为相关单位组织体成员承担刑事责任的前提。根据这一认知模态，如果单位不成立犯罪，就不能处罚组织体成员。单位中直接负责的主管人员和直接责任人员的罪责，是完全依附于单位犯罪行为的，只有单位行为依法有罪，作为实际行为者或者物理致害者的自然人才有罪责可言。对此，有论者给出了经典性的论述：二者呈现表与里的关系，既没有脱离自然人行为的单位犯罪，也不应当有单位行为无罪而自然人有罪的情形。概言之，单位中自然人罪责的产生，必须以单位行为独立成罪为前提。这种依存观念背后所隐藏的制度逻辑，是单位犯罪制度为在单位整体意志支配下实施犯罪行为的自然人，提供了不同于已有自然人罚则的处罚前提。

3.单位组织体和组织体成员刑事责任配置上的包容认知。根据所谓责任包容理念，在单位犯罪的场合，只有一个刑事责任，即单位整体的刑事责任，组织体成员所承担的刑事责任只是单位整体刑事责任的组成部分。具言之，在实行双罚制时，既处罚单位，又处罚组织体成员；组织体成员受到的处罚不过是单位刑事责任的分担罢了。此即所谓“一个刑事责任，两个责任承担主体”。这里的责任包容理念又可被表述为“分担理念”。在实行单罚制的情况下，组织体成员的刑事责任仍然包容于单位整体刑事责任当中，只不过单位组织体不再实际承担刑事责任，由组织体成员独立承担单位整体刑事责任的全部罢了。传统理论在这里有所争议的问题，在于组织体成员是否属于单位犯罪的主体。对此，理论上存在“一个犯罪主体”和“两个犯罪主体”的争论。但是，这个争论并没有对“单位犯罪的一个刑事责任由组织体和组织体成员这两个主体来承担”的传统关系模态认识造成影响。

4.直接负责的主管人员和其他直接责任人员的同化认知。虽然现行刑法将应受刑罚处罚的组织体成员区分为了“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”两类，关于两者之间的关系，学界典型的立场认为，直接负责是指负有直接责任，直接负责的主管人员就是单位犯罪直接责任人员中的一种。法律将直接负责的主管人员单列出来，并没有特殊的意义，仅是因为直接负责的主管人员对单位事务具有一定的管理职权，在事实意义上与一般的直接责任人员有所不同而已。因此，直接负责的主管人员与其他直接责任人员承担刑事责任的共同基础在于“直接责任”，而直接责任是一种行为责任，即因为参与实施了单位犯罪，其行为是单位犯罪的组成部分，并对单位犯罪具有罪过。这里所体现的是一种对组织体成员的刑法意义在“直接行为责任”基础上予以等同化的理念。与传统的同化观念不同，学界少数观点通过单位犯罪处罚原则的“三罚制”建构，体现出对直接负责的主管人员与其他直接责任人员的区别对待观念。据此，直接负责的主管人员似应指无具体行为但对犯罪有监督职责的人，责任根据上与其他直接责任人员的行为责任具有明显的不同。然而截至目前，这种认识并没有对传统的同化理念造成实质性挑战。

（二）实践效果与教义学合理性评估

综上，单位犯罪与自然人犯罪之间关系上的互斥认知、组织体成员承担刑事责任前提要求上的依存认知、单位组织体和组织体成员刑事责任配置上的包容认知和直接负责的主管人员和其他直接责任人员之间的同化认知，构成了我国当前通说理论和司法实践所秉持的单位犯罪主体关系结构的整体图景。其中，互斥关系认知是最为根本的，对于依存关系认知和包容关系认知具有前提性的作用，而组织体成员之间的同化认知与前三者并没有必然的联系。单位犯罪主体关系结构上的传统认识，指导着单位犯罪认定与处罚的司法实践，导致了单位犯罪制度在理论上中面临着种种困境，实践效果并不理想，集中表现为：严重偏离了打击和预防单位犯罪的立法目的，处罚上的不周延和量刑上的不均衡，难以发挥刑法在社会治理过程中的规范确证机能，甚至引发对单位犯罪制度的抵触。

首先，以互斥认知和依存认知为基础的“单位犯罪不成立时组织体成员也不受处罚”的做法直接导致了单位犯罪制度的实践异化。这里包括两种情况：一是单位组织实施纯正自然人犯罪时不处罚组织体成员；二是单位组织实施不纯正的自然人犯罪，单位组织体因量定处罚条件不满足而不成立犯罪时不处罚组织体成员。毫无疑问，这两种情况下不处罚组织体成员的结论本身，直接体现的就是组织体成员承担刑事责任前提要求上的依存关系认知；而在更深层意义上，如果在同一个危害事项上不存在认定为单位犯罪与认定为单纯自然人犯罪之间的互斥关系，单位犯罪场合的自然人犯罪处罚依据不被替换为单位犯罪制度，那么上述不处罚组织体成员也就失去了教义学根基。可见，“单位犯罪不成立时组织体成员也不受处罚”的实践做法直接来源于互斥关系认知和依存关系认知。某种意义上说，我国当前刑事合规改革过程中被普遍采纳的“双不起诉”做法，一开始只不过是这种实体法方案及其立场的程序化运用。尽管不乏有观点赞同上述做法的合理性，但是，其放纵犯罪的嫌疑是显而易见的，因此，刑法学界赞同单位犯罪不成立组织体成员仍可构成犯罪的观点显然更为有力。从规范本质意义上讲，单位犯罪制度将刑事制裁措施的适用对象从自然人扩展至社会组织体，带有刑罚扩张事由的典型特征。然而，随着传统主体关系结构认知体系的发展和运用，单位犯罪不成立也不处罚组织体成员成为惯常的做法，单位犯罪制度作为刑罚扩张事由的应有属性却逐渐迷失，转而成为相关自然人法律主体的无罪辩护事由，司法实践偏离单位犯罪应然规范目的指向的异化效果日益凸显。更为根本的问题在于，上述做法严重削弱了原有自然人犯罪设定的司法规范确证效果。例如，无论作为单位的组织体成员还是作为单个的自然人，都必须遵循不得盗窃之规范要求，而单位不成立盗窃罪组织体成员也不受处罚的做法，却给予组织体成员不同于其他自然人的出罪空间，人为地造成了规范要求上的区别对待和不公平处遇，直接影响法律的权威性和可信赖性。正因如此，对于上述第一种情况，2014年全国人大常委会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第30条的解释》（以下简称“2014年《立法解释》”），明确规定单位实施纯正自然人犯罪时，对组织、策划、实施危害行为的自然人应当依法追究刑事责任；但是，上述第二种情况下不处罚组织体成员的做法仍然被大量的采用。

其次，以包容认知为直接基础的涉罪组织体成员与自然人犯罪主体刑罚配置差别化对待，直接导致单位犯罪制度遭遇来自刑法平等适用原则的合理性质疑。概括而言，这里的差别对待主要表现为对单位犯罪中组织体成员配置比单纯自然人犯罪更为轻缓的刑罚。以高利转贷罪为例，《刑法》第175条第2款规定对单位犯罪中的直接责任人员只适用三年以下有期徒刑或拘役，对单纯的自然人犯罪则可以判处三年以上七年有期徒刑；司法实践中，即使组织体成员作为公司法定代表人直接决定并组织实施高利转贷行为，违法所得数额高达数百万，最终法院所判处的刑罚与单纯自然人通过高利转贷违法所得仅数十万的情形并无较大差异。从根基上，单位组织体和组织体成员刑事责任配置上的包容关系认知，认为在单位犯罪的场合，单位组织体承担全部刑事责任的一部分，而组织体成员作为单位的组成部分分担单位应承担的全部刑事责任的剩余部分；而单位组织体和组织体成员这两个受罚主体所承担的刑罚量之和，仍然是单位犯罪主体所应承担的全部刑罚。组织体成员刑事责任的“剩余罪责”认识，使组织体成员的刑罚量往往低于由单纯自然人犯罪成为合逻辑的结论。由是以观，组织体成员刑罚量低于一般自然人犯罪主体刑罚量的配置惯例，完全来源于上述包容关系认知。对于区别对待的传统做法，学界的反对声音非常强烈。要害在于，区别对待导致单位犯罪制度成为组织体成员刑责减免的合法事由，在民众心目当中造成刑法适用不平等的一般观感，难以实现通过单位犯罪制度适用来约束组织体以及主要成员依法从事经营活动的规范目的。然而在教义学意义上，由于反对区别对待的观点并未从主体关系结构认知这一前提层面对其进行认识，所以许多批评性论述较为空泛，认同区别对待的学者完全可能基于同样的原则作出相反的评价。如有论者举例类比指出，倘若我们只见贪污与私分行为在客观表现上的相同危害性，忽略私分动机中“主要为小集团成员谋私利”的相对可恕因素，将其与“极端利己”的贪污动机等同视之，则势必影响裁判的公正性及社会公众的认同感。绝大多数单位犯罪同样呈现为本单位或小集团成员谋取非法利益之特性，并无中饱私囊之劣行，对其采用较同种个人犯罪有区别的宽宥处罚标准，应当讲是有事实法理依据作支撑的。

最后，同化认知以“直接行为责任”为核心，将单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任根据作同等对待，不仅导致实践中对上述两类主体身份认定上的混乱和争议，而且容易导致责任与量刑上的失衡，与当前正在推进的企业合规改革宗旨无法有效契合。有关“直接负责的主管人员”的范围界定，一般认为应兼顾“直接责任”和“主管人员”两个要素，而这里的“直接责任”应当是指发挥组织、指挥、决策作用。对“其他直接责任人员”的认定，一般认为主要是指除直接负责的主管人员以外的具体实施并积极参与单位犯罪的单位成员，这里的“直接责任”是指积极实施具体犯罪实行行为。由此可知，尽管当前理论和实践对直接负责的主管人员与其他直接责任人员之间的逻辑区分意识并没有消失，但两者在对单位犯罪负有直接行为责任这一点上却是共同的，区别只在于“决策、组织、指挥”和“具体实行”两种不同的行为表现。以“直接行为责任”为基础的同化认知可能给单位犯罪的司法实践造成以下三点困难：一是处罚上的漏洞。实践中，单位主管人员或者疏于管理，严重不负责任，没有较好地执行单位规章或行业标准，或者明知他人正在实施单位犯罪行为而采取不管不问的放任态度，与单位危害社会行为之间存在直接关系，但由于没有直接实施组织、决策、指挥行为，无法合逻辑地纳入处罚范围。二是责任与量刑上的失衡。实践中，一般认为直接负责的主管人员在单位犯罪中通常发挥主要作用，应当认定为主犯，承担主要责任，因此对其处罚也应当重于其他直接责任人员的处罚。然而在主管人员不仅实施了决策、指挥或组织行为，又直接参与实施了相关犯罪的实行行为时，其性质界定就可能会存在争议，进而可能导致责任大小和量刑高低出现较大差异；而且，对于那些由于管理上的过失和放任而被认定为直接负责的主管人员来讲，一律承担主犯的刑事责任恐怕也是不妥和显失公平的。三是阻碍刑事合规不起诉改革的进程。当前，我国刑事合规不起诉改革实行的是“双不起诉”模式，即基于单位刑事合规计划承诺与考核既可以对单位组织体本身作出不起诉决定，也可以对单位组织体成员作出不起诉决定。就此而言，建基于直接行为责任的组织体成员责任理念不仅难以为双不起诉提供理论支撑，反而在逻辑上起着反向作用。正如同化认知所要求的，单位犯罪场合组织体成员的刑事责任基础在于直接行为责任，或者类似于“组织犯”的组织、策划、指挥，或者类似于实行犯；对于据此认定的单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，单纯靠事后的合规监督考核即予以宽宥，在刑法教义学上恐无法获得支持；而且根据行为责任的评价逻辑，组织体成员的社会危害性相较于单纯自然人犯罪可能更大，如果只是因单位组织体实施了合规计划而获得不起诉，明显违背了刑法适用平等的基本原则，也与大众的正义直观明显相悖，不利于实现通过企业合规消除组织结构中诱发犯罪风险因素的改革目的。

二、传统主体关系结构认知的思想根源祛蔽

关于为什么我国单位犯罪主体关系结构认知会形成“互斥”“依存”“包容”“同化”四元体系，学界对此尚未予以系统剖析。然而，我国当下单位犯罪制度适用和刑事合规改革过程中面临的种种难题，在源头上都直接或者间接地与我国单位犯罪主体关系结构上的传统认知有联系，现有的问题求解路径不从源头的反思批判入手，对定纷止争或者问题的合理解决并没有共识导向作用。这种理论现状表明，诸多单位犯罪理论和实践问题的求解，应当直面单位犯罪主体关系结构的传统认知，进行理论上的前提批判。

（一）民事替代责任逻辑的借鉴

正如前文所述，将体现单位意志的组织体成员行为评价为单位的行为，从而使组织体成员不再因其行为而承担固有的自然人刑事责任，是单位犯罪与自然人犯罪关系上的互斥理念之核心要义。比较之下不难发现，这与民事意义上的替代责任逻辑具有很高的相似性。根据替代责任原理，由于单位组织体与直接实施侵权行为并导致危害结果的组织体成员之间存在的特殊关系，前者就后者的行为和结果对被害人承担民事侵权责任；而在业务职责范围内，依职责实施行为的组织体成员无需对外承担民事法律责任，如果有责任，那也是对单位组织体的内部问题。将这种制度逻辑适用于单位犯罪的场合，直接实施刑事危害行为的组织体成员将不再承担自然人犯罪责任，而是将其行为评价为单位组织体的行为，由单位组织体在整体意义上向社会负责。于是在特定事项上单位犯罪与自然人犯罪之间的互斥关系就由此产生了。

在法律制度史意义上观察，单位刑事法律责任属于后发的制度存在物，从民事法律思维当中作借鉴式的思考与制度建构，是一个共同的思想历程。作为英国法人刑事责任根据的 “替代责任原理”和美国“上级责任原理”和“同一视原理”，其思维方式的确均来源于民事替代责任。所不同的是，单位组织体刑事责任的范围基于不同的条件设定而逐渐缩小：如果说“替代责任原理”下的单位组织体承担刑事责任条件完全等同于民事替代责任的“特殊关系”，那么“上级责任原理”在“特殊关系”的基础上，对组织体成员的范围、获得明示或者暗示的授权、具有集体明知等做了进一步要求，而“同一视原理”则进一步要求组织体成员可以被视为“另一个我”时，组织体才为其承担刑事责任。

不同于民事替代责任一律不再依据民法对自然人的责任设定要求组织体成员承担对外的民事赔偿责任，将替代责任原理作为追究组织体刑事责任的根据，并不必然带来对原有自然人犯罪适用的排斥结论。如《法国刑法典》第121-2条规定，除国家外，法人依第121-4条至121-7条所定之区分，且在法律和条例有规定的情况下，对其机关或代表为其利益实行的犯罪负刑事责任……在适用121-3条第4款规定的条件下，法人负刑事责任不排除作为同一犯罪行为之正犯或共犯的自然人刑事责任；再如，美国司法部1999年颁布的《法人犯罪控诉指南》规定，对法人的指控并非对责任人员个人指控的替代，对犯人犯罪的辩诉交易不得以放弃对责任人员个人的指控为条件。我国单位犯罪的通说理论则与此不同，除 “2014年《立法解释》”等明确规定的情形之外，在单位组织实施犯罪行为的其他场合，如果单位不成立犯罪，也不能适用原有的自然人罚则对组织体成员进行惩罚，这种排斥逻辑对当下的司法实践仍然起着绝对的指导作用。此种现状充分说明，民事替代责任思维在我国单位犯罪理论当中仍占据统制地位，而且是单位犯罪与自然人犯罪关系上互斥理念存在的重要依据。不仅如此，依存观念和包容理念也与民事替代思维有着紧密关联。如果说根据替代责任原理，体现了单位整体意志的组织体成员行为应当被评价为单位的行为而非自然人的行为，组织体成员不能直接适用原有的自然人犯罪规定予以处置，那么其是否承担刑事责任就只能诉诸于单位犯罪制度，也即单位犯罪的成立，于是组织体成员承担刑事责任前提上的依存理念得以呈现；基于同样的出发点，既然自然人行为成为单位犯罪的组成部分，那么将组织体成员作为单位犯罪刑事责任的承担者，也将是最为符合逻辑的结论。

（二）“有组织自然人犯罪”的经验认知

在认识论意义上检讨理论智识，有一种现象非常有趣，即人们对特定事物的客观经验认识，往往对相应的理论建构具有制约作用。具体到单位犯罪的智识建构，可以发现，在我国单位犯罪的制度和理论思维当中，隐藏着一个“有组织自然人犯罪”的单位犯罪画像：即有决策权的负责人员以单位的名义，为了单位的利益组织实施违法犯罪活动。正如有学者评论指出的，大量的单位犯罪都是事前或者事中由单位决策机关或者具有决策权的单位负责人决定实施的。这一单位犯罪经验形象与有组织的自然人犯罪高度类似，虽然组织体成员借助了单位的名义，为了单位的利益，或者又经过了单位决策程序，但这些并不足以形成单位犯罪与有组织的自然人犯罪之间的有效区别，依此经验前提两者有所差异的或许仅仅是动机和过程不同而已。

“有组织的自然人犯罪”经验形象影响下的单位犯罪制度理论构建，一开始就完全脱离了单位组织体本身的因素及其对于犯罪发生的作用机制，在其影响下的理论思考除了从组织体成员处获得处罚条件设定所需的素材之外，似乎别无他途。由此反思，替代责任理念在我国单位犯罪司法适用理论当中占据牢固的统制地位，某种意义上是带有必然性的。如果说替代责任理念为我国单位犯罪主体关系结构上互斥理念、依存理念和包容理论提供了理论前提，那么“有组织的自然人犯罪”形象可以说是它们共同的经验基础。不仅如此，“有组织的自然人犯罪”经验形象更是直接责任负责的主管人员和其他直接责任人员关系上之同化理念的直接依据。如果在单位犯罪是组织体成员借助单位组织实施犯罪行为这一经验前提下观察，组织体成员的刑事责任问题实际上均可在刑法为自然人设定的原有犯罪范畴之内予以把握，无外乎三种评价方式，要么是共同实行犯，要么狭义共犯，要么是控制并利用他人的间接正犯；确实没有将单位犯罪场合具有不同地位和身份的组织体成员在规范意义上予以特别区分的必要。具言之，单位犯罪的“有组织自然人犯罪”经验形象，直接导致了组织体成员之间在刑法评价基础上失去了予以区分的必要性。但如果基于组织体固有责任论对单位赋予刑事责任，直接负责的主管人员将可能在原有自然人犯罪设定无法予以评价的意义上被赋予刑事责任，这样一来，这类自然人主体与其他直接责任人员之间的规范评价差异就是不得不正视的问题了。

（三）统一刑事责任前提的司法适用逻辑

关于单位犯罪的形式化处罚前提，我国学界有立场认为，犯罪构成是统一的犯罪成立条件，单位犯罪与自然人犯罪的成立都是依据犯罪构成来判断的，并不存在着两种不同的犯罪构成。换言之，单位犯罪并没有与自然人犯罪不同的犯罪构成和犯罪成立条件。这种见解被认为契合了犯罪构成是刑事责任唯一根据的基本原理，维护了犯罪成立条件的统一性，具有积极意义。简言之，根据统一刑事责任前提的要求，单位犯罪成立除了在主体上与自然人犯罪有所差异之外，在其他三个方面构成条件上没有区别。

单位犯罪适用与自然人相同的处罚前提，实际上将单位做了“类人化”的对待。我国学界为了给单位承担刑事责任提供理论依据而提出的人格化系统责任论、双重性论、整体责任论等观点，均是以适应于自然人犯罪的刑事责任理论框架为基础的，即都是为了让单位犯罪符合自然人犯罪的某些基本理论（如行为理论）和标准（如处罚标准）而构建起来的，从而使已有刑事责任理论体系的完整性得以维护。统一刑事责任前提的司法适用逻辑，从另一个侧面推动着我国单位犯罪理论逻辑走向对组织体成员意志和行为的依赖，相反考量组织体自身因素的可能性，则从逻辑前提意义上就被排斥了，因为只有在组织体成员那里，才能找到满足分则各罪类型化的主客观要件要求的事实表现。如有观点指出，在法人整体犯罪中，法人成员实施的犯罪行为具有两重性，既是法人整体犯罪行为的组成部分，又是他个人实施的犯罪行为；法人成员的主观上的罪过（故意或过失）也具有两重性，既是法人整体罪过的组成部分，又是他个人主观上的罪过。可以说，基于将单位犯罪的形式化处罚前提与自然人犯罪作统一要求的司法逻辑，单位犯罪的理论建构思路再一次被推向了替代责任的思维向度，随之而来的也自然是单位犯罪主体责任结构上的互斥倾向、依存倾向和包容倾向。

（四）行为刑法的教义逻辑

“行为刑法观”是现代刑法的基本理念。根据行为刑法理念，犯罪是行为，无犯罪则无处罚，任何人都是因为实施了犯罪行为才会受到处罚。不仅如此，据以追究刑事责任的行为还必须符合责任主义的要求，即犯罪主体的行为必须与可谴责的罪过同时存在（主观责任主义），行为人的责任应被限定在自己实施的犯罪范围内（个人责任主义）。因为单位组织体在客观事实意义上并不存在所谓的罪过和行为，而且追究组织体的刑事责任有团体责任，株连无辜的嫌疑，所以单位组织体被确定为刑事责任主体之后，首先面对的理论任务就是如何应对行为刑法观的上述要求。民事替代责任理念在这里显然起到了非常直接的作用。符合特定要求的组织体成员行为被归属于单位组织体，成为了规范意义上的单位行为，由此在逻辑上契合了行为刑法观之于刑事责任赋予的第一个要求；通过将单位最高决策机关的单位领导或者其授权的人的主观意思、甚至最底层从业人员的认识和过错作为单位自身的意志，可以做到对主观责任主义要求的满足；以此为前提，可以认为在单位犯罪的场合，单位组织体实施犯罪并具有罪过，因此对单位施加刑罚完全符合个人责任主义的要求；而负有责任的组织体成员既具体实施了单位犯罪，同时对单位犯罪具有罪过，因此处罚负有责任的组织体成员与个人责任主义也是相一致的。

由是以观，至少在逻辑意义上而言，民事替代责任思维与行为刑法观具有相当高程度的的契合性。如果根据替代责任思维考虑单位犯罪的制度性建构，就不能把组织体成员从组织体当中分离出去，只有将单位与组织体成员视为一个整体，单位才能像自然人一样具有意志和行为，否则单位自身刑事责任的承担就会缺乏基本的依据。正是基于此，我国传统的单位犯罪刑事责任理论坚持“单位整体责任论”，以此来迎合自然人犯罪的行为责任要求。在这样的逻辑推演当中，明显可以看到主体关系结构上互斥理念、依存理念和包容理念的身影。同时，在单位犯罪智识构建中以行为刑法观为前提，在理论上也导致了对单位组织体成员之间作同化评价的现象。如在批评三罚制观点时，有学者指出，主张在法人犯罪的条件下，法人代表人在没有行为时也需要承担刑事责任，与罪责自负原则根本对立。因此，这种观点对法人犯罪刑事责任的解释在理论上是有害的。

（五）根源分析：行为责任论的固守

综上，互斥关系认知直接来源于对民事替代责任理念的借鉴；单位犯罪的“有组织自然人犯罪”经验认知、行为刑法的教义逻辑和统一刑事责任前提的司法适用逻辑的要求，对我国单位犯罪智识构建走向依赖组织体成员主客观因素的替代责任思维起到了更进一步的推动作用，由此可以说它们也是互斥关系认知、依存关系认知和包容关系认知的思想基础；同化关系认知则直接来源于单位犯罪的“有组织自然人犯罪”经验形象，同时间接受到了行为刑法观教义逻辑要求的影响。

在上述四种思想基础中，“有组织自然人犯罪”的经验认知一定意义上是民事替代责任理念的存在基础，而行为刑法观则是上述经验认知和责任理念的价值基础。放眼域外，作为美国法人犯罪归责基本原则的雇主责任原则和同一原则，就是民事替代责任理念的典型体现。无论是雇主责任原则还是同一原则，都是来源于将单位犯罪作为特殊自然人犯罪的“有组织自然人犯罪”这一传统经验认知。一般认为，美国法院在认定法人犯罪时遵循以下三个条件：代理人的行为发生在职务范围内、为了法人的利益以及代理人的认识和行为归责于法人，并确定了代理人行为归责于法人的一系列原则和规则，包括集体认识原则、故意漠视原则、犯罪共谋原则、合并或分立的原则以及包庇重罪原则等。上述条件和原则的设定，将组织体内部成员的行为作为了法人承担刑事责任的依据，特别是在无法查清具体某个代理人的认识和行为时，为避免不当放纵法人，美国法院确立了集体认识原则，即将数个自然人的认识和行为之和视为组织体的认识和行为，将法人犯罪视为了组织体内部自然人犯罪的累加，这便是“有组织自然人犯罪”经验认知的生动体现。犯罪共谋原则也是如此，将代理人之间的共同犯罪行为作为了法人承担刑事责任的依据，将法人犯罪视为了有组织犯罪的一种特殊表现形式，这决定了在认定法人是否承担刑事责任时，必须以组织体内部成员的行为是否构成犯罪为前提，从而产生了依存关系认知。更有学者明确指出，传统犯罪和刑事责任是以自然人为对象，基于行为责任而发展起来的，而法人在法律上只是一种拟制存在，具有抽象性，无法实施犯罪行为，不得不借助于具体实施犯罪行为的自然人的刑事责任认定，无论是替代责任模式还是法人本体责任模式，都是根据组织体代理人的行为或认识来认定组织体的刑事责任，因此法人刑事责任实质上是一种团体责任。由此可以看出，无论是“有组织自然人犯罪”的经验认知还是民事替代责任理念，更为深层次的逻辑就是法人犯罪与传统自然人犯罪本质上没有区别，法人是一种拟制的“自然人”，法人承担刑事责任的依据同样在于实施了符合构成要件且违法的行为，主观上具有故意或过失，这便是行为刑法观的基本主张。

我国的单位犯罪制度起初就是以自然人犯罪为基础所建立起来的，通过将单位“拟人化”，借助单位内部自然人的行为和意志，促使单位与自然人一样成为了刑事责任的承担主体，这正是受传统行为刑法观深刻影响的结果。现代刑法普遍认为犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，行为是犯罪概念的基本要素，连接犯罪论体系的三个阶层，是构建犯罪论体系的基础，因此，无论是理论界还是实务界都将行为界定作为了认定自然人犯罪的起点。尽管当前在行为概念的理解上还存在着激烈争议，主要有因果行为论、目的行为论、人格行为论、社会行为论等观点，但一般认为刑法中的行为主要包括两个要素：一是意志，二是举止，这也正是我国确定单位应当承担刑事责任的前提依据，即单位内部成员实施了体现单位意志的行为举止。于是，体现单位意志就成为了认定单位犯罪成立最为重要的要素。根据2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，认定单位内部自然人所实施的犯罪行为是否体现单位意志时，应主要考虑以下三个要素：第一，犯罪活动经单位决策实施；第二，单位的员工主要按照单位的决策实施具体犯罪活动；第三，违法所得归单位所有，经单位决策使用，收益归单位所有。此外，单位意志的认定还存在一种特殊情形，即单位内部自然人先实施了犯罪活动，事后单位决策机构或主要负责人予以认可时，也认为是体现了单位意志，单位应当承担相应的刑事责任。我国司法实践中在认定单位犯罪时同样遵循上述逻辑，单位内部自然人的犯罪行为是否体现单位意志往往是控辩双方主要的争议焦点。以某教育局等单位受贿案为例，该教育局利用职权帮助某书店在辖区内学校征订教辅资料，并收受该书店以宣传推广费名义给付的回扣款，经该教育局局务会研究，将该部分回扣款作为该单位的“小金库”，用于为全局职工发放福利、组织职工游玩等，但就此决议事项从未形成会议记录。审理法院认为，单位犯罪决策过程中未形成文字记录并不影响单位意志的认定，单位整体意志的认定应从决策主体、决策方式、决策程序等方面着手，本案中具体的受贿行为是由该教育局局长安排单位会计操作实施的，但将回扣款放入单位“小金库”是经教育局局务会议集体讨论同意之后作出的决策，相关自然人的受贿行为是按照单位决策机构讨论形成的决议操作实施的，违法所得也都由该局全体职工享有，因此体现了单位意志，最终认定该教育局成立单位受贿罪。

直接负责的主管人员和其他直接责任人员的同化模态，受“有组织的自然人犯罪”经验认知和统一刑事责任的司法适用逻辑的直接影响，更深层次也是行为刑法观的教义逻辑所决定的。统一刑事责任的司法逻辑认为，单位犯罪与自然人犯罪共用的是同一套构成要件，差异仅仅体现在刑事责任的主体不同，这也正契合了“有组织的自然人犯罪”经验认知，即单位犯罪与自然人犯罪在归责逻辑上并无实质差异，只不过单位组织体自身刑事责任的认定需要借助于单位自然人的犯罪行为。我国刑法对单位犯罪一般采取的是“双罚制”，即除了对单位组织体自身判处罚金刑以外，同时对单位内部的自然人判处刑罚，并按照身份和行为的不同，将承担刑事责任的自然人划分为了直接负责的主管人员和其他直接责任人员两类群体。一般认为上述两类责任人员承担刑事责任的依据并不一致，前者是直接负责的主管人员在单位犯罪中担负的管理责任，后者是指其他直接责任人员的行为责任；前者对单位犯罪起决策、组织、指挥的作用，对犯罪具有主导性，应当承担主要责任；后者对单位犯罪起具体实施的作用，是单位犯罪实行行为的实际承担者，具有被动性，应当承担次要责任。这里的管理责任和行为责任都只是对“直接责任”的不同解读，具有一定的合理性，但同时存在以下两点缺陷：第一，两者的划分并不是在同一逻辑层次上所进行的，在司法实践中可能会造成罪刑失衡等问题。严格来讲，管理责任并非是与行为责任并列的一种刑事责任类型，原因在于，德日刑法学对管理责任研究的角度并不相同，德国是将单位主管人员的管理责任界定为不真正不作为犯的一种，主要关注的是作为义务，从这个角度来讲，管理责任其实也是行为责任的一种，因为刑法中的行为不仅仅包括作为，也包括不作为；日本则是将单位主管人员的管理责任与监督责任一起放置于过失论中加以讨论的，作为过失犯的一种特殊类型，主要关注的是结果预见可能性和结果回避义务，从这个角度来讲，管理责任主要是在行为的主观方面展开的，其实也是行为责任的一种，因为刑法中的行为不仅仅包括故意的行为，也包括过失的行为。因此，上述划分仍然没有跳脱出行为刑法观的教义逻辑，单位中直接负责的主管人员承担刑事责任的依据与单纯自然人犯罪没有差异。正是受这种责任依据划分的影响，直接负责的主管人员往往是单位犯罪中的主犯，而其他直接责任人员一般是从犯，这种一一对应的关系在司法实践中面临着较大挑战，如在单位负责人不仅实施了决策、组织、指挥等行为，而且直接参与了单位犯罪行为的具体实施，此时其究竟是直接负责的主管人员还是其他直接责任人员存在争议，在上述逻辑下，不同的定位可能最终会直接影响刑罚的轻重。第二，管理责任无法合理说明部分直接负责的主管人员承担刑事责任的依据。实际上，在所谓直接负责的主管人员内部存在着不同的刑事责任承担模式，有的属于典型的“管理责任”，即单位主管人员对于直接行为人不恰当的管理监督，或对于物理设备或人事体制的管理不善；有的则属于典型的“行为责任”，即单位主管人员实施了单位犯罪决策、组织、指挥或直接参与实施的行为；有的则属于既无法归属于“行为责任”也无法归属于“管理责任”的责任类型，主要表现为：没有及时制定有效预防犯罪的规章制度、对于组织管理缺陷的形成具有直接责任等情形。因此，行为刑法观下的“管理责任”还是“行为责任”，都无法为直接负责的主管人员承担刑事责任提供统一、全面的理论依据。

总而言之，民事替代责任论的借鉴、“有组织自然人犯罪”的经验认知以及统一刑事责任前提的司法适用逻辑，从根本上都是行为刑法观教义逻辑自然贯彻的结果；对行为责任论的固守是我国单位犯罪主体关系结构传统认知形成的教义学根源所在。

三、归咎责任论的提倡与单位犯罪主体关系结构的应然图景

单位犯罪与单纯的自然人犯罪存在本质区别，因为单位组织体本身不存在实施构成要件行为的可能性，其承担刑事责任的依据与自然人犯罪天然存在差异，近年来发展起来的组织体固有责任论正是沿着这一差异逻辑展开的新尝试。若想有效破解单位犯罪主体关系传统认知模态所造成的制度适用困境，对行为刑法观的教义逻辑进行反思是一条可行的路径。

（一）单位犯罪刑事责任根据的新构想：归咎的刑事责任

如前所述，根源于行为责任论的单位犯罪主体关系结构传统认知，造成了我国单位犯罪制度在司法适用中面临着诸多困境。特别是当下正在深化的企业合规不起诉改革，迫切需要单位犯罪教义学的有效智识供给。因此，需要回到单位犯罪制度本身的规范目的，为单位犯罪的刑事责任承担寻求更为合理的依据，以适应现代企业自身的结构特征和企业合规建设。

实际上，已有学者认识到单位犯罪的归责与自然人刑事责任的归责存在不同，且认为应当跳脱出以单位组织体内部自然人的刑事责任认定为中心的传统思路，转而倡导以单位组织体自身存在管理缺陷或监督过失为归责基础的单位固有责任论。单位固有责任论的核心主张是单位组织体是独立于自然人存在的，单位承担刑事责任的依据并不在于相关自然人的行为和意志，而是要从单位组织体的规章制度、精神文化、管理结构等固有要素中寻求和发现，在认定单位行为和意志时具体包括以下要素：一是单位法定代表人或主要负责人在职务范围内决定实施犯罪行为的；二是单位的规章制度、精神文化等固有要素中有鼓励、纵容或默许内部自然人犯罪内容的；三是单位的规章制度、管理结构以及处罚措施等固有要素存在缺失或落实不到位的等。单位固有责任论得到了我国众多刑法学者的支持，并将其运用至具体罪名的适用中，如污染环境罪、互联网金融犯罪等，特别是伴随着企业合规不起诉改革的持续推进，该理论逐渐成为了单位承担刑事责任的基础，并直接影响了我国单位犯罪主体关系结构认知上的变化，主要表现为由传统的一元模式逐步向现代的二元模式靠拢，由传统的依存、互斥或包容关系模态转变为分离模态。笔者认为，上述努力的方向是正确的，但依旧不够彻底，没有超脱行为责任论教义逻辑的束缚，单位犯罪与自然人犯罪之间的界限没有因此得以彻底明晰，单位犯罪不同主体之间的归责依据也没有因此获得合理解释。

为与我国现行单位犯罪的双罚制相衔接，单位固有责任论在引入我国初始就经历了一定改造，并没有将其自身逻辑贯彻到底，而是在统一刑事责任前提的司法适用逻辑面前作出了妥协。目前，单位犯罪的组织责任模式在我国存在着两种不同的建构路径：一是行为归属否定论，典型学说包括“法人文化论”“法人反应责任论”“企业义务违反论”等；二是行为归属肯定论，典型学说如“建构性法人责任论”等。二者的区别主要体现为在单位归责过程中是否还需要自然人的行为和意志能够归属于单位这一判断步骤。行为归属肯定论在肯定单位归责基础不同于自然人犯罪的基础上，坚持单位犯罪的成立离不开自然人的犯罪行为和意志，要求自然人决策、组织、指挥或实施了具体的犯罪行为，并且能够体现或代表单位意志，只是在认定能否归属于单位行为和意志时，重视考虑单位组织体自身固有的因素。当单位组织体自身的规章制度、管理结构、精神文化等固有要素存在鼓励、纵容、默认他人犯罪，以及制定落实不到位等情形时，相关自然人的行为就可以直接归责于单位。可见行为归属肯定论立场下的单位固有责任论，在逻辑上仍然局限于行为刑法观的教义逻辑，在行为责任认定的逻辑框架中解决单位犯罪的归责难题，组织体固有要素只是推定单位存在主观故意或过失的参考，单位犯罪的归责依据依旧离不开相关自然人的行为和意志。

针对行为归属肯定论的不足，有学者指出，上述本土化的单位固有责任理论没有将客观归责理念贯彻到底，只是在少数情况下吸收了客观归责的思想，放弃了对主观故意或过失的探究以及自然意义的因果关系的确认，多数情况仍然是按照自然人犯罪所需行为和意志的框架予以认定。应借鉴意大利法人犯罪归责体系之经验，只要单位组织体存在管理缺陷，单位客观上违反了注意规范而制造了法所不容许的风险，就可以对对单位进行归责，同时为防止处罚范围的不当扩张，如能够证明单位对自然人违反单位的规章制度、管理结构等固有要素从事犯罪事实没有预见可能性，则此时不能归责于单位。实际上，单位固有责任论的应然逻辑决定了对单位的归责模式应当与自然人犯罪彻底分离，单位是否承担刑事责任与自然人的行为和意志能否归属于单位并无直接关联，单位是否像自然人一样具有实存从而成为独立的犯罪主体不再重要，单位承担刑事责任的依据也不再是实施了犯罪行为和具有犯罪意思，而应是超越于行为责任论之外的另一套归责体系。

一般认为，刑法上的不法是有责行为不法，所谓“归责”正是为了解决行为人因其违法行为而受到非难的标准问题，故意和过失是基本的责任类型或者责任类型的要素，被理解为作出归责可能性、心理上的“先决条件”。因此，客观行为和主观意志成为了自然人犯罪归责不可或缺的要素，也是责任归咎的一般范型。然而现实中存在不少无法全部满足上述归责要素但仍具有归责必要性的情形，如在共同犯罪的场合下，教唆者或帮助者并没有实施符合分则构成要件的实行行为，主观上也与构成要件所要求的故意内容有所区别，但依然要将正犯的实行行为和法益侵害结果归责于其，这正是美国刑法学者保罗·罗宾逊教授所定义的“归咎的刑事责任”。归咎的刑事责任是指行为人没有全部符合被指控的犯罪之责任范型的情况下，仍要承担刑事责任，即入罪的例外，这些例外的原则成为了刑事责任基本范型之外的另一个基础，为缺少犯罪责任范型要素情况下对行为人科处刑罚提供了正当性基础。这类例外包括原因自由行为、重罪谋杀、认识错误、持有型犯罪等，这类原则则主要包括因果说、等价说、证据说以及非可责性说。与之相对应的责任模型就是“部分责任范型要素+例外的原则=归咎的刑事责任”。尽管这一概念是在“犯罪-辩护事由”二元概念体系之下提出的，但将原因自由行为、共犯等不符合责任范型的情况进行归纳，并试图给出统一的基础性原理，打破了传统刑法教义学单一归责模式的固有认知，对解决我国单位犯罪归责难题和主体间关系厘定是一种重要的思想启迪。其实保罗·罗宾逊教授已经将单位犯罪中的归责难题作为了归咎的刑事责任一种典型实践加以阐述，只不过使用的是“组织体官员规则”这一概念，即单位负责人对引起或者加功于实行犯的行为、导致行为发生的情况，经常不要求有具体的行为或明确的意志，就可以将犯罪行为归责于单位负责人，并认为因果说为该规则提供了正当性基础，如在United States v. Park一案的判决中，法院最终认为即使被告对违法结果发生是否知情无法得以证实，但基于其在公司里的职位，有责任和职权或首先采取预防违法犯罪行为的措施或者及时纠正被诉的犯罪行为，而并没有履行上述义务要求，这为其刑事责任提供了充分的因果关系，因此应当对被诉行为承担刑事责任。

结合我国立法实际状况，宜将组织体自身存在与犯罪行为具有因果关系的管理缺陷作为单位归责的基础，将没有履行与犯罪行为具有因果关系的法定或组织体义务作为直接负责主管人员的归责基础，将实施了决策、组织、指挥或具体实行犯罪行为作为其他直接责任人员的归责基础，前两类便是例外的归咎刑事责任，后一类则是一般的行为责任，以此真正实现单位犯罪刑事责任认定的分离。这样的做法具有以下三点优势：

第一，将组织体刑事责任理论贯彻到底，真正实现了单位犯罪与组织体成员犯罪相分离。以往对组织体刑事责任理论的借鉴多是采取的复合责任模式或行为归属肯定论等折中路径，一方面兼顾组织体内部成员的行为和意志，另一方面又在强调单位组织体自身固有管理缺陷或精神文化对内部成员行为的影响。这从表面上看似乎弥补了传统的自然人责任模式或组织责任模式的缺陷，更加与我国单位犯罪规定相契合，但实际上仍然无法摆脱个人责任论的不利影响，本质上只是自然人犯罪归责模式的一种改良，单位犯罪与单位中自然人犯罪仍然存在一定程度的耦合。在组织体责任论与自然人责任论之间的摇摆不定，容易造成单位犯罪门槛过高，放纵企业犯罪，不利于降低和减少组织体成员违法犯罪这一单位犯罪制度规范目的的有效发挥。如在直接实施犯罪行为的自然人没有任何过错或难以确定具体的行为实施者时，单位组织体本身在规章制度、管理结构等要素上存在缺陷，单位主要负责人在履行法定或组织体义务上存在不到位，这时就无法归责于组织体本身和直接负责的主管人员。正如我国台湾地区刑法学者许玉秀所言，“组织过错”理论是以法人机关的自然人的过错归责于法人，本质上如同连带责任，实际上与个人责任原则有悖，不如为法人另行设计一套类似于自然人的制裁规则，这样就不妨采取无过失责任原则，因为单位犯罪自始就区别于自然人犯罪。尽管该观点受到质疑，被认为与有责原则相悖，且对法人承担刑事责任的基础加以规避，但本文却认为上述观点努力的方向无疑是正确的，即摆脱现有的自然人归责模式，另寻一套超越行为责任的特别模式。归咎的刑事责任可以有力回应上述质疑，既不改变刑法上的有责原则，也可为法人承担刑事责任提供正当化依据。与“法人文化论”相比较，归咎的刑事责任以因果论为基础将组织体自身的管理缺陷作为单位承担刑事责任的基础，更加具体明确。此外，归咎的刑事责任并非强调具体情况下应当个别判断组织体自身管理缺陷与法益侵害结果之间的因果关系，这里的“因果”是指一般的因果而非个别的因果，并不是否认事实上单位犯罪与自然人犯罪行为的关联，只是不再从规范上考察自然人的行为和意志能否从规范上归属于单位组织体，所谓单位意志和自然人意志的区分不再重要。

第二，与企业合规建设的价值目标相契合，适应公司治理中的组织分权、分工、分层等特征，为企业刑事合规不起诉改革提供了实体法上的正当基础。从域外来看，企业合规改革存在“事前合规、实体出罪”和“事后合规、程序出罪”两条不同的路径，由于事后合规存在考察期限短、监管人水平参差不齐、部分企业急功近利、行刑衔接困难等多重困境，事前合规与事后合规共同推进将成为未来我国企业合规改革的重点和方向。无论是事前合规还是事后合规，目的都是将企业自身和其内部自然人违法行为相分离，在企业不幸涉及犯罪时，能够通过责任的分离，达到“放过企业、惩罚个人”的效果，因此组织体自身承担刑事责任的依据与自然人有所不同，必须从组织体自身固有因素寻求。这也正是近年来有关企业合规不起诉的讨论逐渐由程序法延展至实体法领域的根本原因。推进企业合规不起诉改革，通过刑罚激励来推动企业组织体自身合规制度建设和完善，首先需要回答的就是对企业刑事合规不起诉的免责根据问题，特别是对于事前合规改革路径，企业组织体因合规努力而不承担刑事责任的理论根据证成，直接决定了企业合规改革的正当性基础。对此，学界主要存在“责任排除说”“罪过免除说”“综合性正当事由说”“不法与有责影响说”等观点，其中后两种观点是将企业刑事合规努力作为了一种复合性免责事由，论证逻辑上不能自洽，因此主流观点认为应当从归责层面加以证成，前两种观点的差别仅仅在于前者是从归责的客观方面出发，后者则是着眼于归责的主观方面。若将“罪过免除说”作为合规不起诉的免责依据，离不开对单位意志的判断，而单位意志的判断要么借助于自然人的故意或过失，要么回到单位自身管理上的缺陷等固有要素，前者使得单位犯罪的判断依旧依赖于相关自然人的行为和意志，无法实现企业合规改革的目标和精神；后者是借助组织体固有要素等客观内容来代替对单位组织体犯罪意志的推定，其实质与客观归责并无差异。因此，归咎的刑事责任为企业刑事合规不起诉改革提供了合理的免责根据和正当的实体支撑。此外，合规制度引入的目标是引导企业成为“良善公民”，是我国公司治理走向现代化的必然选择，与我国单位犯罪制度的规范目的——即减少和预防公司犯罪——是吻合的。我国的单位犯罪制度没有发展出公司犯罪理论、制度和规则，越过了公司内部的角色设定和规则体系，实践中一般也不会去考察公司内的体系分工，这对引入合规制度的制约是明显的。将与犯罪行为存在因果关系的组织体缺陷作为单位刑事责任的归咎依据，针对当下我国公司治理中的两权分立不足、组织化水平低下、权力集中于股东会等特征，强调通过规则制度的建设和完善来实现对股东或实际负责人意思和行动的制约，将公司法上为股东和实际控制人设定的勤勉义务真正落实到公司运营过程中，有助于引导企业制定和落实内部规章制度逐步趋于“良善”。

第三，为刑事合规的“双不起诉”提供余地，满足“放过企业也放过企业主”现实需要。正如前文表明的，根据行为责任认定的直接负责的主管人员，其决策、组织、指挥行为与单纯自然人共同犯罪中的教唆犯、帮助犯、组织犯相比，社会危害性没有显著的差异，如果因配合企业合规整改获得宽免，无疑会制造社会不公平感，在国民的心目中产生相同的规范在不同的主体之间作不同要求的不公平现象，而这种不公平进而导致了法律规范得不到尊重和遵从，最终将不利于整体的法治建设进程。因此，“双不起诉”模式在行为责任论立场上很难找到合理根据。然而我国企业文化具有自身的特点，涉案企业绝大多数都是中小企业，规模较小、股权组成单一；尤其是民营企业，往往是家族型企业，企业与企业家互为一体，单位的意志通常反映的是企业家的个人意志，企业的命运与企业家的个人命运紧密相连。即使是国营大企业，也普遍存在以某个个人为灵魂的现象。企业家个人涉案，不管是否属于单位犯罪，都意味着企业也危在旦夕，企业家判刑，大概率的是企业歇业倒闭，这就造就了一种“放过企业也放过企业主”的现实需要。就此而言，如果在归咎的刑事责任立场上，转而根据没有履行法定或组织体义务来认定并处罚直接负责主管人员，在当前单位犯罪制度并未明确为直接负责的主管人员提供处罚根据的情况下，对这类组织体成员的责任归咎应当以法律明确规定的罪名为场域限制，如果没有法定的罪名明确可以对直接负责的主管人员的失职加以惩罚，就不能追究没有直接参与实施危害社会行为之企业主的刑事责任；从而为企业主提供出罪的空间。另外，涉案企业当中的企业主，多数并不会直接参与危害社会行为的组织实施过程，而其没有履行合规惯例义务的责任显然较之前者要轻，且现有的失职类罪名的法定刑普遍较低，因此实践中也就有了更大的相对不起诉余地。

（二）单位犯罪主体关系的应然图景：三元分离、平行追责

在本文看来，单位犯罪中所涉及的三类主体：单位组织体本身、直接负责的主管人员和其他直接责任人员，区别主要应在于承担刑事责任的基础不同，前两类主体的归责基础可以概括为归咎的刑事责任，后一类主体的归责基础是一般的行为责任，这也就决定了单位犯罪主体关系结构应由传统的“互斥、依存、包容、同化”四元模态，走向应然的三元分离图景。

单位组织体承担刑事责任的前提是存在与自然人危害行为有因果关联的组织管理缺陷。从这一立场出发，判断单位是否成立犯罪一般需要以下步骤：第一，单位成员实施了符合刑法分则构成要件且违法的行为。倡导归咎的刑事责任论并非否定单位犯罪的成立不需要以单位成员存在违法犯罪行为为前提，换言之，即使单位组织体自身存在某种容易诱发其成员违法犯罪的固有要素，或者存在纵容其成员违法犯罪的组织缺陷，只要没有现实地导致单位成员实施具体的违法犯罪行为，这种管理缺陷所制造或提升的法益侵害危险就没有现实化，因此无法归责于单位。这里的“犯罪行为”仅限于符合刑法分则构成要件且具有违法性的行为，不要求单位成员实施犯罪行为时具有故意或过失，也不要求单位成员最终承担刑事责任或满足相关犯罪成立的罪量要素，如此一来，便弥补了上述单位固有责任论容易放纵企业犯罪的缺陷。第二，单位自身存在违反预防性法规范的组织缺陷，且不当制造或提升了法所不容许的风险。单位犯罪模式预防机制包括内部员工犯罪预防和外部客户犯罪预防两部分，单位存在与单位成员违法犯罪行为具有因果关联的组织缺陷，通常是指没有制定或落实内部员工犯罪预防计划和措施，基本元素包括公司治理、法令遵循、内部控制、风险预警、监督管理、内部检举制度（如吹哨人制度等）。以侵犯商标罪为例，若某电子产品公司主要业务为回收并翻新二手电子产品再予以出售，以此获得高额利润，其包装车间主任出于为公司赚取更多利润从而获得提升的动机，授意车间员工在印刷翻新手机包装外壳时，故意使用“某某品牌手机官翻”或“原装”等字样，导致消费者在购买该产品时误以为是“某某品牌”厂家制造的手机，此时该车间主任和车间员工实施了侵犯商标权的犯罪行为，尽管现有证据表明犯罪行为并非产生于单位决策机构的意志和行为，但只要能够证明该公司不存在相关培训教育活动或出厂检验等规章流程，也不存在吹哨人制度等内部检举制度，此时仍然可以成立单位犯罪，应当对单位追究相关刑事责任。需要注意的是，如果单位成员实施的犯罪行为是由公司决策机构或主要负责人决策、组织和指挥的，此时若能够证明公司自身存在与违法犯罪行为有因果关系的组织体缺陷，不当制造或提升了法所不容许的风险，那么此时仍然要对单位追究刑事责任，但如果证明即使单位不存在有关组织体缺陷，单位成员仍然会决策或实施有关违法犯罪活动，那么此时单位就不应承担刑事责任。

直接负责的主管人员承担刑事责任的前提是没有履行与犯罪行为具有因果关系的法定或组织体义务。与单位组织体的归咎刑事责任相同，直接负责的主管人员归责依据并非一般的行为责任，而应是没有履行相应的注意或谨慎义务，促使或纵容单位成员实施相关违法犯罪活动。单位犯罪制度实际上就是国家借助单位影响力抑制个人犯罪行为的一种策略性的产物，从这一立场出发，我们在认定单位犯罪时，首要考虑的是单位能否通过自身的影响力发挥抑制单位成员实施危害行为的效果。在我国，单位主管人员一般是指法定代表人或实际负责人，往往掌握着公司经营活动的决策权、指挥权和监督权，特别是在一些小微型企业中，其通常不存在严格意义上的决策机构、监督机构和执行机构，经常是法定代表人或实际负责人直接在实施决策、指挥、监督等活动，因此，单位自身的影响力总是通过单位主管人员来具体实现的，若想实现单位犯罪制度抑制单位成员实施犯罪的目标，单位主管人员应当切实承担起监督管理和注意勤勉义务，确保企业合规计划和体系能够贯彻落实下去。当前，无论是理论界还是实务界，均将决策、组织、指挥或事后认可单位犯罪的主管人员纳入直接负责的主管人员范围，模糊了直接负责的主管人员与其他直接责任人员之间的界限，没有突出和体现单位主管人员对单位合规体系制定和运用的特殊作用，将直接负责的主管人员承担刑事责任限定在故意犯罪中，不具有合理性。将直接负责的单位主管人员的刑事责任界定为对法定或组织体义务履行不到位，通过合理的责任追究确证其作为组织体负责人员应当尽到的监督管理和注意勤勉义务要求，进而对其同样适用合规不起诉制度予以激励，督促其切实履行合规整改义务，才能真正实现企业合规整改的有效性。

而对于直接实施了危害社会行为的组织体成员，不论其身份、地位如何，也不论其所实施的是犯罪的组织、策划、指挥行为还是直接实行行为，更不论其是否以单位的名义、为了单位的利益，均可直接适用单位犯罪制度之外早已存在的行为责任设定，界定为“其他直接责任人员”予以归责。此时的“其他直接责任人员”刑事责任，不再以单位组织体成立犯罪为刑事责任前提，也并非单位犯罪整体刑事责任剩余部分的分担者。

如此一来，单位组织体刑事责任、直接负责的主管人员的刑事责任和其他直接责任人员的刑事责任三者之间，就呈现出规范意义上完全的相互分离关系，根据各自归责基础分别考察刑事责任，三元分离、平行追责的单位犯罪主体关系新结构得以呈现。可能有人认为，此种主体关系结构模态下将会出现追究“单位刑事责任却不追究组织体成员刑事责任”的情形，与我国现行立法规定相冲突。但这实际上是对我国现行单位犯罪立法的一种误读：刑法第31条中的“并”字，仅仅表明在单位犯罪的场合会存在组织体成员同时构成犯罪的情况，而不是要求单位与组织体成员成员的刑事责任必须相互依存。