尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

 在我国立法和司法中，“恶意”可谓一个高频词汇，有的被明确规定在法律法规及司法解释中，如恶意串通、恶意商标注册、恶意透支等，成为实定法规范层面的恶意侵权或恶意犯罪，反映该类行为的主观过错和罪责程度；有的民事侵权或犯罪行为，虽没有在法律规范层面明确规定有“恶意”字眼，但往往也被学界或公众媒体以“恶意”冠之，如恶意诉讼、恶意欠薪、恶意破产、恶意逃债等。后一种情况较为常见，并逐渐成为法律规范之外的惯常用语。随着传统的民事侵权和犯罪类型向网络空间拓展，出现了诸如恶意网络注册、恶意网络刷单、恶意网络爬虫等新型概念。“恶意”蕴含着对上述民事侵权或犯罪行为的伦理道德评价，凸显法律规范的伦理化；不少民事侵权或犯罪行为被贴上“恶意”标签之后，成为惩罚性民事赔偿、加重刑事处罚的依据。从刑法角度来看，恶意本身的本质属性是什么？恶意侵权与恶意犯罪有哪些？恶意在犯罪构成要件中的性质、地位和作用如何？恶意犯罪的主观罪过如何认定？如何区分恶意侵权和恶意犯罪？针对上述问题，本文拟从刑法教义学角度运用类型化分析方法加以探讨。

一、恶意行为及刑法伦理评价

（一）恶意的概念及其动机属性

 我国古代对犯罪的认识蕴含着善恶伦理评价。例如，《尚书·虞书·皋陶谟》载：“天命有德，五服五章哉；天讨有罪，五刑五用哉。”又如，在“德主刑辅”的刑法观念之中，“德”与“刑”是相对应的范畴，主辅并用，惩治恶行。再如，荀子与孟子有性恶论与性善论之争。《韩非子》载“凡治天下必因人情。人情者有好恶，故赏罚可用”，则体现了赏罚与善恶的关联性。当今，学者对恶意概念的认识不一：有的将恶意界定为从事侵权违法行为的不正当动机；有的则强调动机所包含的加害性追求，认为恶意是故意心态中最恶劣的成分；有的将恶意归纳为憎恨仇恨、故意的非法致害行为、无正当理由的故意致损行为、所有不正当或坏的动机等，将恶意视为“最高程度的故意”似乎成为通说。总之，恶意是指一种无正当理由意图侵害他人利益或实施犯罪行为的不当动机。恶意从心理学层面看属于推动人类个体某种活动的动因，违反伦理道德的行为也含有一定程度的主观恶意，而无论对于民事侵权还是犯罪行为来说，促使行为人实施不法行为的不当动机，是法律规范上的恶意区别于一般意义上恶意的根本特征。

 恶意的本质是一种不当动机。有刑法学者将犯罪动机细分为以下三类：一是恶的犯罪动机，如泄愤、报复、贪利、色欲等，具有反社会性，违背社会公众朴素的法感情；二是可宽恕的犯罪动机，如“大义灭亲”、见义勇为、救死扶伤等；三是中性的犯罪动机，如畏惧、戏谑、好奇、友情等。民事侵权或犯罪行为的恶意动机不同于一般心理层面的动机，它包含着社会伦理道德评价。作为与恶意相对的范畴，善意与恶意并非完全对应关系，“善意”在伦理道德上属于中性的，而恶意具有更强的主观倾向性；法律对“恶意”予以谴责，但并不意味着对“善意”加以激励。同时，恶意动机是一种不确定性因素，在具体案件中须从行为时的客观外部情况来确定行为人内心是否存在恶意，以及恶意在行为实施过程中的增强、弱化、转化、消失的变化情况。

 恶意动机与犯罪目的、罪过形式、恶性行为等相关概念既有联系又有区别。（1）恶意动机与犯罪目的内在联系。一般认为，犯罪动机是促发和推动行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或起因。随着危害行为的客观外化，模糊、抽象的恶意动机会形成明确、具体的犯罪目的，在恶意动机和目的的支配下会进一步形成犯罪故意。需要注意的是，不是所有的犯罪行为都是出于恶意，恶意动机的产生并不意味着必然形成明确的犯罪目的，更不意味着危害行为及结果必然发生；行为人没有实施犯罪行为，其恶意动机仍可独立存在，但因为没有外化于客观行为，法律无须对其进行违法评价并归责。（2）恶意动机与罪过形式的区别。在民法中，一般侵权行为以过错为认定要件，故意属于行为人主观过错的表现形式，但立法对故意与过失并不加以区分。在刑法中，考察行为人主观上是否存在犯罪故意，犯罪动机是重要的考虑因素，但两者不能等同。故意被作为认定犯罪的构成要件，而动机并不与犯罪行为直接联结。恶意动机一般情况下可作为反映行为人主观恶性的量刑因素，但也不排除其成为某些犯罪客观构成要素的可能性。除了故意犯罪之外，重大过失犯罪的可谴责性较强，与间接故意无甚差别，行为人主观上可能存在恶意动机，并且可作为量刑依据；如果过失犯罪行为人主观上不存在恶意动机，可谴责性较弱，一般不宜认定为恶意犯罪。（3）恶意动机与恶性行为的界分。恶意是人心理深层的不当动机，受到社会伦理道德的否定和谴责，但在行为中心主义的基本立场下，刑法并不惩罚所谓思想犯，因而不对恶意动机本身予以规范评价。当恶意动机促发行为人实施了危害行为、恶意动机具有行为的外在表现之时，刑法才对此恶意行为的客观危害与主观罪过予以评价，追究其刑事责任。例如，《刑法》第196条第2款规定了恶意透支型信用卡诈骗罪，该类犯罪行为的恶意体现为行为人超额超期透支、经银行催收而不还，是司法机关认定行为人主观上是否存在恶意动机和非法占有目的的客观依据。在刑法或民法、行政法没有明确规定的前提下，现实中人们对某种行为被冠之为“恶意”的情况下，所评价的仍然是包含了客观要素和主观要素的恶意行为，而非恶意的心理动机。本文讨论的重心也是恶意行为，而非单纯的恶意动机。

（二）恶意侵权与恶意犯罪的立法表现

 恶意侵权与恶意犯罪是一对紧密联系的范畴，其上位概念“恶意行为”即基于恶意动机实施的侵犯他人利益的违法犯罪行为。所谓恶意侵权，是指出于不正当动机侵犯他人合法权益的行为。以恶意作为侵权要件的行为，如恶意诉讼、恶意注册商标等，也可能因其违法性升高而转化为犯罪。在我国民法中，恶意不是一般侵权责任构成要件；根据《民法典》第154条规定，“恶意串通”是认定无效法律行为的依据；对于有些特殊侵权行为，恶意被作为认定过错责任和赔偿范围的考量因素。例如，对于恶意侵犯知识产权的行为，《反不正当竞争法》第17条、《商标法》第63条规定对恶意侵犯商业秘密、商标专用权的行为予以惩罚性赔偿，恶意被作为适用惩罚性赔偿的条件要素。

 所谓恶意犯罪，是指刑事立法或司法解释明确将恶意规定为主观构成要件或情节要素，将其作为认定罪质和罪量根据的犯罪类型。我国《刑法》第196条规定的恶意透支型信用卡诈骗罪，就属于典型的恶意犯罪，或者说，属于狭义上的恶意犯罪。从广义上看，司法实务中也有不少犯罪类型被冠以恶意之名，如恶意欠薪、恶意诉讼、恶意注册商标、恶意破产、恶意诽谤等，也可称之为恶意犯罪。在此类广义的恶意犯罪中，恶意所涉及犯罪的主观方面包含恶意动机因素，客观方面也体现一定的恶性程度，虽然对于犯罪成立不具有决定性作用，但可成为定罪情节因素，对犯罪的基本犯和加重犯的认定产生重要影响。另外，现实中存在大量由恶意动机引发的民事侵权或犯罪行为，其恶意属于一般意义上的心理因素，不具有犯罪行为的定型性，在定罪层面并不对该类行为是否构成犯罪、是基本犯还是加重犯问题产生实质影响，只是作为酌定量刑的情节因素，就不属于本文所讨论的恶意犯罪。

 在我国刑法、民法、行政法及相关司法解释中，广义层面的恶意侵权与恶意犯罪主要包括以下行为类型：（1）恶意串通，即行为人通过与第三人恶意串通方式实施民事法律行为，进而损害他人权益。在《民法典》出台前，《民法通则》《合同法》将恶意串通视为意思表示瑕疵的事由；《企业国有资产法》第49条、第72条，《政府采购法》第25条，《招标投标法》第32条、第50条、第53条，《拍卖法》第37条、第65条等均有相关规定。《民事诉讼法》第115条、第116条也规定了当事人恶意串通实施虚假诉讼的行为。在《民法典》颁布之前，有学者认为，鉴于上述条文中恶意的含义较为模糊，缺乏明确标准，且无须在民法中专门设置恶意串通规则，应予以删除。还有学者主张应以“通谋虚伪表示”替代恶意串通的法律规范。然而，《民法典》第154条仍保留了“恶意串通”的规定。与上述民法中恶意串通行为相应的，是刑法中合同诈骗罪、串通投标罪等相关罪名。这些罪名中虽然没有“恶意串通”的表述，但完全可以通过实质的规范评价，将社会危害性达到严重程度的恶意串通侵权行为纳入刑法规制范围。（2）恶意诉讼，即无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人遭受损失的行为。《民事诉讼法》第115条、第116条规定了“虚假诉讼”。与之相应，《刑法》第307条之一规定了虚假诉讼罪，其基本特征为“以捏造的事实提起民事诉讼”。比较来看，虚假诉讼罪与民事虚假诉讼的内涵有所差异，前者没有规定“恶意串通”的主观要件，更突出行为人客观上所采取的欺诈手段；后者对“捏造事实”没有明确规定，更强调当事人主观上利用和滥用诉讼的恶意。恶意诉讼除了采取欺诈手段之外，还包括多次撤诉、提出管辖权异议、财产保全、提出反诉、申请先予执行、申请延长举证时限等，以合法形式掩盖拖延诉讼、逃避债务的非法目的。（3）恶意注册商标。根据《商标法》第32条规定，以不正当手段申请、抢注他人使用且具有影响力的商标注册，即为恶意注册商标。该法第45条规定，“对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制”；第63条规定，对恶意侵犯商标专用权、情节严重的，予以正常数额标准一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。《商标法》经历多次修改，对恶意申请商标注册、恶意提起商标诉讼的行为，明显加大了处罚力度，凸显出恶意在商标侵权民事责任认定中的重要作用。（4）恶意透支。《刑法》第196条第2款对信用卡诈骗罪中的“恶意透支”作出了界定。《最高人民法院、最高人民检察院关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕19号）（以下简称《解释》）第6条作了进一步细化，即“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”。恶意透支型信用卡诈骗罪的非法占有目的，必须经确认行为人主观上具有恶意之后才能确定。（5）恶意欠薪。《刑法》第276条之一规定了拒不支付劳动报酬罪，将“恶意欠薪”行为入罪。有学者曾基于刑法谦抑性对恶意欠薪入罪化予以批判。然而，恶意欠薪从本质上说是一种逃债行为，违背了诚实信用原则，突破了社会伦理的容忍底线，相较于侵占罪、挪用资金罪，会使劳动者陷入生活困境、变相剥夺其生存权，因而具有刑事可责性和当罚性。（6）恶意破产。自2007年《企业破产法》施行之后，最高人民法院从2011年至2019年多次制定相关司法解释，不断强化对虚假破产的法律规制。作为一种民事侵权行为，恶意破产存在多种表现形式，诸如隐匿、转移财产，承担虚构债务或者承认不真实债务，不合理对价交易，无偿转让或提供担保，蓄意破产等。《刑法》第162条规定了虚假破产罪，但不要求必须具备“逃债”或谋利目的。

 此外，随着信息网络技术发展，传统违法犯罪的存在场域向虚拟空间延展，产生了许多恶意网络侵权及犯罪行为，主要包括两类：一是在计算机网络上实施的犯罪，包括恶意袭击网站、传播计算机病毒、浏览器劫持、安装捆绑软件，强制用户使用或非法收集用户隐私信息的行为。二是利用计算机网络实施的犯罪类型，如恶意网络注册、恶意虚假广告、恶意毁损商誉、恶意网络诽谤等。不法分子为了对抗网络身份的实名制，实施互联网账号恶意注册，形成了上游提供信息资料、中游完成注册和养号过程、下游出售注册账号的黑色产业链。虽然上述信息网络犯罪也被冠以恶意之名，但在非法侵入计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪等相关罪名中，恶意动机并不具有犯罪基本构成要件地位，对定罪没有实质影响，只是作为一般的犯罪动机，只是一种量刑情节因素。

（三）恶意行为的刑法伦理评价

 恶意蕴含着社会伦理的善恶评判，同时也体现于刑法规范的善恶评价之中。就刑法与伦理的关系来看，两者既有融合性、趋同性和体系性，同时也具有交叉性、差异性和层次性。

 1.刑法与伦理善恶评价的融合性、交叉性。一般情况下，法律所谴责和否定评价的行为触碰了公众所能“容忍”的伦理道德底线，具有可谴责性。立法将善恶伦理观念进一步明确化、规则化、强制化，就成为一种“法律伦理”。刑法作为一种社会规范，是人们处理社会关系的重要参照，是善恶伦理的体现和实现。刑法规范与伦理规范的交融体现在以下两方面。一是刑法伦理化，即刑法规范蕴含着对伦理道德的追求，将是非善恶的社会伦理评价标准内化为刑法规范内容。例如，在英美法系国家，“恶意补足年龄”规则是判断未成年人刑事责任能力的方式。对于不满最低刑事责任年龄的未成年人，原则上推定其不具有刑事责任能力；但如果控方能够充分证明其在实施严重危害行为时具备“恶意”，应视为已达刑事责任年龄。德国学者威尔策尔指出：“所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当的行为。”社会相当性是构建法律规范的内在原则，只有某种法益侵害行为违背了社会伦理规范，才能将该行为作为违法犯罪处理。二是伦理刑法化，即将社会伦理道德规范上升为刑法规范，以刑法的强制力作为伦理道德的后盾，形成一种法律化的规范力量。刑法规范的正当性依赖于公认、普适的道德观念，社会伦理规范不仅蕴含于对自然犯的刑法评价，而且体现在对法定犯的违法性、有责性判断之中。对于自然犯来说，刑法通过对“自体恶”的否定评价来维持人们对于伦理道德的遵循；对于法定犯来说，刑法对“禁止恶”的制裁也体现了“惩恶扬善”的伦理价值追求。然而，两者并非一一对应关系，而是交叉竞合关系。有的刑法规范未必具有与其相对应的社会伦理规范，特别是对于法定犯来说，刑法规范并不存在自然存在的“自体恶”，而是直接来自于实定法产生的“禁止恶”；有的社会伦理规范则可能被转化为民间习惯、宗教规范、政治规范，或成为适用于特定地域和人群的民族自治行政规范，而没有成为适用于一般公民的法律规范。

 2.刑法与民法善恶评价的趋同性、差异性。犯罪行为不仅违反刑法规范，更是违反了社会伦理道德。按照“贬恶扬善”的伦理道德准则，犯罪必须受到严厉的惩罚，刑罚存在的正当性根据须通过社会伦理予以阐释。依据犯罪构成理论，罪过体现了刑法对犯罪行为的善恶评价，主观恶性则是伦理评价和刑法评价的统一。就刑法与民法的关系来看，一方面，无论是民事侵权还是犯罪行为，均具有相同的规范要素结构即构成要件、违法性与罪责，两者同源于伦理道德，以不同的方式和手段将伦理道德规范内化于法律规范之中，成为民法与刑法的实质内容，也成为刑民融合、法秩序统一的共同基础。另一方面，刑法与民法的价值追求并不相同，民法并未将非难加害人作为主要目的，而是重在赔偿被害人所受之损害；刑法对犯罪人科处的刑罚，从本质上来看则属于对犯罪者的责任非难，其公平正义价值高于经济上的赔偿。此外，刑法规范所维护和保障的是最低限度的伦理道德标准，不应将违背最高境界伦理道德的行为规制在内。所谓“愿望的道德”不是刑法惩罚的依据，“利他性的道德”也不得通过刑法规范来强制人们遵守。例如，判断透支银行卡行为是民事侵权还是刑事犯罪，应当秉持主客观相一致和行为时原则，关键在于行为人主观上是否具有罪过、可责性。如果行为人使用银行卡时是为了正常透支，并没有不归还的恶意动机，但之后超期不还、经发卡银行催收仍不归还，这不属于刑法上的“恶意透支”，不应认定为犯罪，作为事后的“恶意透支”只能被认定为民事侵权。在此情况下，行为人主观上也存在不还款的“恶意”这一点与刑法上的“恶意透支”相同，但其主观恶性程度明显小于透支时即心存“恶意”的情形，刑法只对后一种情况予以刑事追究，体现了刑法的谦抑性精神。

 3.刑法善恶评价的体系性、层次性。基于体系化思维，有学者提出“底线伦理”的概念，并将其分为三个不同层次：第一层次即一般人均应具有的最基本的自然义务；第二层次是与相关法律、制度体系紧密相关的公民义务；第三层次是特定行业职责或者专业技术领域内的伦理，例如律师伦理、法官道德、体育伦理、信息伦理、网络伦理等。同样的，在法律体系内部也存在不同的规范层次和处罚阶梯，不同层级的法律规范蕴含着不同层级的伦理追求与善恶评判。同样，与犯罪恶意相关的刑法伦理规范既有体系性又有层次性。其一，以暴力、胁迫等强制手段侵犯人身权利的自然犯诸如杀人、伤害、强奸、抢劫等，违反了上述第一层次的人类最基本的自然义务，最具有伦理道德谴责性，一般来说都是出于恶意动机，主观恶性较大。对该类犯罪社会危害性评价的重点在于危害行为本身的性质及其主观恶性程度，在未发生实际危害结果的情况下往往也能构成犯罪。其二，违反国家经济行政法律法规、破坏经济管理秩序的法定犯，诸如制售伪劣产品、金融诈骗、偷逃税款、侵犯知识产权等犯罪行为，触犯了第二层次的伦理，行为人的犯罪动机可能是恶意的，也可能是“善意”的，从整体来看其主观恶性次于自然犯。其三，涉及交通、食品、环境、卫生等领域的法定犯，诸如交通肇事、内幕交易、商业受贿、非法行医、玩忽职守、监管失职等行为，违反了前述第三层次的伦理，即特定行业职责或特殊行为领域的道德规范。多数情况下，行为人的犯罪动机是非恶意的。在风险社会背景下，刑事立法往往将足以危害公共安全和社会利益的行为设置为抽象危险犯，其主观罪过评价依据主要是来自行为人对前置性法规范的排斥和违反，刑法规范的伦理道德评价居于次要地位。

二、恶意犯罪的构成要件类型

（一）恶意侵权与恶意犯罪的类型化思维

 所谓类型化，是指将个别事物或现象进行归纳和归类，以一个保持稳定性的内核和模糊化、开放性的边界地带所组成的“类型”，在共性范围内予以个别解释或具体运用。类型化是为了克服概念思维存在的缺陷而产生的方法论。概念思维作为一种传统的法律思维方法，具有一定的封闭性，难免抽象与空洞。当抽象概念及其逻辑体系不足以体现法律的规范作用时，就需要更具开放性的类型思维予以补充。类型与概念之间不是截然分开、非此即彼的对立关系。所谓“概念”是适度具象化的类型，而类型化是具象性与抽象性的有机结合。在类型化模式下，要素与要素之间是一种弹性的组合关系，要素之间的变化可能演化出要素之间的不同组合方式，既有交叉边缘地带的“中间类型”，又有不同类型组合叠加、“兼而有之”而形成的“混合类型”。需要注意的是，类型结构的开放性虽然可以有效缓解概念体系存在的僵化弊端，但其所固有的模糊性与不稳定性，也使得构成要件无法发挥界定处罚范围的功能。司法机关在对某种犯罪的构成要件进行类型化分析时，须遵守罪刑法定原则，否则就会脱离刑法规范的本义，陷入类推解释的困境，这是必须要加以避免的。

 从广义角度，恶意行为并不仅限于法律明确规定的恶意侵权或恶意犯罪，也并不仅限于将恶意作为构成要件要素的行为类型，恶意动机是认定恶意侵权与恶意犯罪的变量因素。恶意动机可能会进一步发展成为直接、明确地指向危害结果的犯罪目的，也可能仅停留于危害行为的未完成环节，或者向其他行动目标方向发生转移。对于恶意行为来说，由于恶意动机要素的不确定性，仅从概念思维中无法界定其内涵，实践中对恶意犯罪的主观罪过判断有相当难度。因此，恶意行为类型具有一定的动态性、开放性，恶意侵权与恶意犯罪并不是截然分开的，也不是单一、固定的，两者之间是渐变的、层次化的，在交叉边缘地带存在侵权犯罪的“中间类型”；恶意行为也可能存在不同类型“兼而有之”、组合叠加而形成的“混合类型”。相对于固定化、静态化、封闭式的概念思维，富有弹力性、动态性、适应性的类型思维更适应社会生活的复杂性和流变性。

（二）恶意作为构成要件基本要素的犯罪类型

 刑法解释的对象主要是犯罪构成要件，恶意犯罪的类型化也同样如此。恶意动机是推动行为人实施违法犯罪活动的内在动力，体现出主观恶性和社会危害性，具有不同程度的定罪量刑作用。须探讨的是，恶意属于何种构成要件要素，在犯罪论体系中的地位和作用如何。

 首先，恶意作为规范构成要件要素。在犯罪构成要件中，规范性要素是与价值相关联的要素，需要在社会文化、道德的意义关联性中才能加以把握。按照刑法的明确性原则要求，刑事立法应尽量避免使用含糊不清或模棱两可的用语。然而，由于立法技术所限和适应现实需要，模糊性、抽象概括的表述方式是不可避免的，例如欺骗、侮辱、猥亵、淫秽、非法、无故、虚假、寻衅等，当然也包括恶意。从刑事立法来看，恶意作为犯罪构成要件的典型立法例是德国的谋杀罪、恶意诽谤罪。《德国刑法典》第211条中有关“谋杀”的规定，要求行为人主观上出于贪婪、色欲、弑杀等恶意、卑劣的动机。该法典第213条的“义愤杀人”、第188条的“恶意诽谤”，均将恶意动机作为基本犯或情节减轻犯的构成要件。另外，该法典第46条关于量刑依据的规定，也将包括恶意在内的犯罪动机放在重要位置。在我国刑法中，犯罪动机对于刑事责任的影响更多地体现在量刑层面，但也有一些犯罪将包含恶意因素的犯罪动机作为犯罪构成要件，如恶意透支型信用卡诈骗罪。由于恶意与其他规范要素一样具有不宜感知性，就需要司法机关根据社会上一般人的伦理观念规范评价某种行为是否达到刑法规范所要求的恶意程度。总之，恶意作为一种规范要素蕴含善恶伦理评价，具有政策导向功能与社会道德、文化的承载功能。

 其次，恶意作为主观构成要件要素。在德国，以罗克辛、耶赛克、韦塞尔斯为代表的大部分学者认为，纯正的态度特征属于罪责要素。雅克布斯等少数学者则认为，包括故意杀人罪中“卑劣的动机”在内一切态度性特征都属于主观不法要素。日本学者佐伯千仞将主观构成要件分为意图犯、倾向犯、表意犯。泷川幸辰、大谷实也认为，主观的违法要素包括行为人特定心理状态、目的、倾向等，属于特殊的主观要素。恶意作为一种犯罪动机，从促发行为人实施犯罪的内心动因，到形成明确具体的犯罪意图和目的，再到支配行为人实施客观危害行为，其作为主观要素的性质和作用有时是不断变化的。其一，恶意是一种纯粹的犯罪动机。由于其模糊性、易变性，难以定型化，绝大部分犯罪都没有将恶意动机作为主观构成要件要素。此时，恶意动机可以作为酌定量刑因素。其二，恶意动机进一步发展，形成犯罪故意和犯罪目的，就可以成为主观构成要件要素。在认定恶意犯罪时，司法机关只需要判定该行为是在犯罪故意和特定目的支配下实施的即可，不需要溯查其是否具有恶意动机。此时，恶意动机隐藏在主观构成要素的背后，接受社会善恶伦理评价，反映犯罪行为的主观恶性及行为人的人身危险性，可作为酌定量刑因素考虑。其三，在过失犯或不作为犯场合，犯罪行为的刑事责任根据是义务性规范的违反，这是刑法评价的重点，善恶伦理评价居于次要地位。行为人可能并不具有违反义务规范的恶意动机，甚至有时是出于善意；即使存在一定的恶意动机，也并非指向刑法中特定的犯罪类型，因而刑法没必要予以否定评价；即使在个案中量刑层面酌定考虑，也并不具有重要作用和普遍意义。

 最后，恶意作为违法要素和责任要素。从构成要件理论发展来看，从贝林、麦兹格到小野清一郎等代表性刑法学者，先后将构成要件看作行为类型、违法类型和责任类型，构成要件从客观、记述、价值无涉的“犯罪类型的轮廓”逐步扩大到主观的、规范的构成要件要素，并贯穿整个犯罪论体系。构成要件包含了规范要素和主观要素，不仅是违法类型，同时也是责任类型，前者与后两者存在重合关系。例如，关于《德国刑法典》第211条规定的谋杀罪，按照传统观点，该条中的“性欲、贪欲或者其他卑劣的动机”属于责任要素。同时，如果脱离了“卑劣的动机”要素，也不可能判断谋杀罪的刑事违法性，因此，此种恶意动机也是一种违法要素。这显示了构成要件符合性、违法性、有责性之间相互缠绕的紧密关系。

（三）恶意作为构成要件变量要素的犯罪类型

 在司法适用层面，类型化的基本思路是以某一法律概念的基本含义为核心，以基本含义以外的概念外延为“类型轮廓”，由事实到规范经过相互比对筛选出最相类似或匹配的要素作为规范类型，再将其适用于案件事实，从而完成整个法律适用过程。具体来说，一是发掘核心要素，即提取犯罪类型的“最大公约数”、不可或缺的关键要素；二是将该类犯罪的其他基本构成要件（如客观行为、危害结果等）作为一般的定罪要素；三是通过对典型案件的归纳分析，将基本犯罪构成要件以外、反映该行为社会危害性和主观恶性的变量要素（如主观目的、行为对象、犯罪时间等）作为定罪要素或量刑因素。

 例如，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，“以非法占有为目的”与“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”是判定“恶意透支”的两个重要因素，两者并非具有并列关系的构成要件要素，后者也不是一种独立于构成要件之外的客观处罚条件。根据《刑法》第196条第1款之规定，“以非法占有为目的”是信用卡诈骗罪的主观构成要件要素。无论该条第2款规定的何种类型的行为，都须具备非法占有目的才能构成本罪。可以说，非法占有目的是信用卡诈骗罪构成要件的核心要素，是行为人恶意动机进一步发展形成的具有明确指向的犯罪目标。对于信用卡诈骗罪来说，“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”不是基本构成要件，而是在恶意透支情形下基本构成要件之外反映行为人主观恶意的变量要素，或者说是具体案件中认定恶意透支型信用卡诈骗罪的情节因素。根据主客观相一致原则，只有当持卡人在实施透支行为时具有非法占有目的，才能认定其具备“以非法占有为目的”的构成要件要素。如果持卡人在申领银行卡或透支消费时就存有不还款的恶意，且透支后超过规定限额或者规定期限透支，足以表明其本身就具有“非法占有目的”的主观构成要件要素；如果发卡银行没有进行催收，或者银行催收一次之后行为人未予归还欠款，即使不符合“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”的规定，也应予以定罪。如果司法机关无法证实行为人在申领银行卡或透支消费时是否存有不还款的恶意，但行为人客观上在发卡银行两次催收之后“超过3个月仍不归还”，就表明其透支行为是出于恶意，主观上具有非法占有目的。在此情形下，“经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还”就是推定行为人具有“非法占有目的”的客观事实，当然这种推定属于事实推定，允许被推翻。总之，对于“经发卡银行催收后仍不归还”的变量要素，应当根据具体案件实际情况进行分析，决定其能否作为定罪要素，而不能一味地将此情形下的透支行为均认定为信用卡诈骗罪。与其他类型的信用卡诈骗罪相比，“恶意透支”的社会危害性相对较小，《解释》通过增设基本构成要件以外的变量要素，适当提高其入罪门槛，不仅合理且十分必要。

三、恶意罪过形式的要素分析

 我国传统刑法理论以危害结果为核心，对某种犯罪的罪过形式进行整体判断。然而，实际犯罪过程中行为人的主观心态是复杂的，对于行为、结果及其他客观构成要素，行为人所持的心理态度可能存在差异。对此，有学者提出要素分析方法，即针对不同的客观构成要件要素判定行为人不同的罪过形式。这种要素分析方法也是一种类型化思维模式，即以行为、结果、情节等客观构成要素为变量要素，对罪过形式进行类型化分析。对于恶意犯罪来说，对行为人的主观罪过进行要素分析，也是为了准确认定行为人的犯罪心理态度，进而对行为人所实施行为的恶意程度进行准确衡定，从而确定其所应承担的刑事责任。

（一）罪过形式的要素分析模式

 传统罪过理论即以结果为本位，强调罪过对象的整体性，其最大的特点在于坚持“一种犯罪一种罪过”，因而被称为“整罪分析模式”。然而，现实中，行为人针对行为、结果等客观构成要素的主观心理态度往往存在差异。在此情况下，如何确定罪过形式，刑法学界存在客观处罚条件说、复合罪过形式说、客观的超过要素论、罪量论、主要罪过说、并存罪过论、兼有型罪过论、模糊罪过论等主张。本文认为，整罪分析模式确实存在难以准确反映行为人主观层面复杂的心理态度、无法实现罪过形式认定的精确化问题。按照整罪分析模式，将某种犯罪的罪过形式认定为故意，必然要求行为人对危害行为和损害结果均持故意心态。但实际上，行为人内心往往是排斥危害结果发生的，属于过失心态。若以单一罪过形式强行对该类犯罪笼统认定，就容易导致定罪结论与行为人的实际罪过心态相偏离。另外，我国刑法中许多犯罪罪状中都包含“情节严重”“数额较大”及“重大损失”等词语。在大多数犯罪中，行为人一般对“情节严重”“重大损失”等情节要素不具备明确的认知。根据传统的整罪分析方法，犯罪情节也当然是罪过认识的内容，但由于行为人往往对情节要素的具体内容并不明知，就可能无法认定其针对情节要素的主观罪过，这显然不利于追究犯罪人的刑事责任。

 在国外，犯罪主观罪过的认定模式经历了从整罪分析法到要素分析法的变化。根据整罪分析法，每个犯罪只能有一种罪过。然而，根据要素分析法，对于不同客观要素可能有不同的罪过等级。换言之，每一种罪过都是针对不同客观构成要素的认识因素和意志因素，而不是针对犯罪以危害结果为核心的客观构成要件的整体。除了危害行为、危害结果两大客观要件之外，其他客观构成要素包括相关规定及标准、行为地点、行为时间、行为主体、行为对象、主体身份等。针对不同的客观构成要素，行为人主观罪过形式也可能存在差异。例如，美国《模范刑法典》第2.02条对故意、明知、轻率、疏忽四种罪过形式规定了多元化的认定基准。《德国刑法典》第11条第（2）款规定，“本法所称之故意也包括故意实施行为，但过失地引起了特别的结果的情况”，这也是基于要素分析方法的复杂罪过立法例。

 目前，国内有些学者主张借鉴美国《模范刑法典》的立法模式，采取要素分析法认定罪过形式，这是值得肯定的。在罪过形式认定中，运用要素分析法具有现实必要性与合理性。特别是在行为犯、法定犯场合，行为要素和情节要素成为罪过形式认定的重点，而结果要素作为刑事责任根据的地位和作用在不断下降。整罪分析法强调罪过分析的整体性，在一定程度上限制了犯罪的成立范围。根据要素分析法，成立故意的关键不在于行为人对于所谓结果的态度如何；一个犯罪可以存在多个罪过形式，即故意犯罪中可以有过失，过失犯罪中也可以有故意，故意与过失之间不再是紧张的对立关系，更能适应法定犯认定的现实要求。例如，认定丢失枪支不报罪的主观罪过，如果按照整罪分析法，行为人对行为要素和结果要素的罪过心理必须是一致的，要么都是故意，要么都是过失。但实际上，行为人对丢失枪支不及时报告是故意的，对因不及时报告造成人员轻伤以上事故、被他人利用进行违法犯罪活动等严重后果，大多数情况下并不是故意而是过失。采取要素分析法，对行为和结果的罪过形式分开予以认定，更符合行为人主观方面的实际情况。同时，司法机关只需要证明行为人对行为要素存在故意即可认定基本犯，可以有效降低证明难度，解决主观罪过认定的难题。

 须指出，要素分析法与责任主义原则并不矛盾。一方面，要素分析法依然强调客观要件对主观认识的限制，要求行为人对危害结果具有认识可能性。另一方面，对罪过形式的认定更加具有灵活性和开放性，可以说是对整罪分析模式下显得过于僵硬的责任主义的一种“软化”，不仅没有违背责任主义的基本立场，反而比整罪分析法更加遵守责任主义，更能体现罪刑法定原则。

（二）恶意犯罪动机的要素分析

 基于要素分析法，认定恶意犯罪的罪过形式不能仅以危害结果为核心，涉及的对象还包含行为等不同的客观构成要素。判断行为人是不是出于恶意，也需要考虑其对于不同客观构成要件要素可能存在的差异，因而有必要运用要素分析法予以具体分析。

 首先，恶意动机具有不确定性，有必要对恶意罪过形式进行要素分析。行为人在实施危害行为时出于恶意动机，随着实行行为的逐步推进可能逐步减弱、转化甚至消失；反之，行为人也有可能一开始对其行为可能造成的危害结果具有恶意动机，但对其所实施的危害行为不一定具有恶意。例如，对于滥用职权罪来说，我们不能简单地判断某种滥用职权犯罪“是”或“不是”恶意犯罪，而只能说其“可能是”或“可能不是”恶意犯罪，需要运用要素分析方法对不同客观构成要素的罪过形式进行具体判断。刑法可以仅对“重大损失”的结果要素规定过于自信过失的罪过要求，按照不同罪过形式之间的位阶关系，则无论是过于自信过失、间接故意还是直接故意，都能作为滥用职权罪结果要素的主观罪过形式。再如，《刑法》第238条第2款规定，非法拘禁致人重伤、死亡的，以非法拘禁罪的结果加重犯定罪处罚；使用暴力致人伤残、死亡的，则认定为故意伤害罪、故意杀人罪。前一种情况，行为人针对非法拘禁行为要素的罪过形式是故意，对致人重伤、死亡结果要素的罪过形式是过失；后一种情况，行为人针对非法拘禁过程中使用暴力的行为要素、致人伤残和死亡的罪过形式均是故意，并且明显比非法拘禁罪基本犯的主观恶性更大，甚至超出了非法拘禁罪结果加重犯的罪过范围，因而另以故意伤害罪、故意杀人罪论处，反映了刑法对非法拘禁他人并故意致人伤残、死亡的犯罪更为严厉的伦理谴责和否定评价。

 其次，通过恶意动机的要素分析，能够更精确地认定恶意犯罪的罪过形式。依据传统的整罪分析法，恶意动机只应存在于直接故意犯罪中；在要素分析模式下，恶意动机的存在范围不限于直接故意犯罪，也存在于间接故意以及过失的具体客观要件要素当中。在直接故意犯罪中，行为人主观上对不同客观构成要素是否出于恶意可能存在差异。如在“大义灭亲”的直接故意杀人的场合，行为人的杀人动机甚至是与伦理道德相符的善意动机，但对造成他人死亡的结果却是恶意的。在对该类故意杀人犯罪追究刑事责任时，就应当区别于基于报复动机下对杀人行为和致人死亡结果均出于恶意的行为，虽然对两种情况都认定为直接故意，但因在恶意动机因素上的差异，对前者应在量刑上予以酌情从轻，对后者则应予以从重处罚。如最高人民法院《刑事审判参考》第812号季某某过失致人死亡案。季某某到公司锅炉房打开水，因故与汪某某发生争执，继而互相推搡、扭打。期间，季某某拎起放于锅炉房旁边的一个油漆桶甩向汪某某，致桶内的香蕉水（易挥发、易燃的溶剂）洒在汪某某身上，香蕉水随即起火燃烧，两人均被烧着，汪某某因高温作用致休克而死亡。本案裁判要旨认为，季某某对油漆桶内盛有香蕉水是明知的，但当时该桶盖是密封的，扔出去未必就能导致桶内液体流出；其对拎桶扔向汪某某，致桶内香蕉水溢出并导致被害人烧伤、休克死亡的罪过心理为疏忽大意的过失。这明显是基于整罪分析思维得出的结论。如果采取要素分析模式，则可以将季某某拎桶扔向汪某某的行为要素、桶内香蕉水溢出致被害人烧伤死亡的结果要素区分开来，对前者显然是故意，而对后者则是疏忽大意的过失。采取要素分析法，可以将季某某对泼香蕉水行为的心理态度认定为故意，以对其恶意动机因素予以否定评价。虽然在定罪层面，基于季某某对致人死亡的过失心理态度，最终将其行为认定为过失致人死亡罪，但在量刑层面，须将行为人故意泼香蕉水的恶意动机作为从重处罚的情节因素，否则就会轻纵犯罪。可见，相对于整罪分析法，要素分析法对行为人关于行为和结果的主观心理状态加以区分，能够精确地认定其恶意动机和罪过形式，具有灵活性和实用性，也更能适应认定和惩治恶意犯罪的实际需求。另外，在间接故意或过失情况下，如果行为人虽然具有恶意动机，但恶性程度并不大，就没有必要予以刑法规范评价；只有在行为人出于特别恶劣的犯罪动机且造成严重危害结果的情况下，才有必要将恶意动机作为量刑情节加以考量。

 最后，要素分析法并不是要完全否定整体分析法，两者是功能互补的。对于大多数恶意犯罪来说，各个客观构成要件要素所要求的罪过形式是同一的，要么是直接故意，要么是间接故意；行为人对行为、结果等不同客观构成要素的恶意心理也是一致的，司法实务中并不需要针对不同客观构成要素逐一加以区别认定罪过形式。针对特定具体犯罪，在进行类型化分析时，应将要素分析法作为整罪分析法的辅助性手段。要素分析法是基于客观事实层面，明确不同的客观构成要素所具备的罪过形式，但在具体案件的最终处理即司法终局意义上仍然是单一罪过形式，因而也不影响司法机关对犯罪行为的整体定性。在前述季某某过失致人死亡案中，司法机关只要证明季某某对汪某某被烧伤致死的结果持过失心理态度，即可认定其构成过失致人死亡罪。在此基础上，对于汪某某明知油漆桶内有香蕉水仍掷桶殴打被害人的主观故意和恶意动机，可在量刑时予以考量；即便司法机关因证据问题难以认定汪某某是否明知油漆桶内有香蕉水、对掷桶殴打被害人的行为是故意还是过失，也不影响从整体上认定其构成过失致人死亡罪。

（三）恶意犯罪主观要素的刑事推定

 相对于一般犯罪，恶意犯罪的最大特点是其主观构成要件中包含恶意动机要素，或者由恶意动机转化形成的犯罪目的，或者在犯罪故意或过失心理中反映出行为人的主观恶性。这些主观要素存于行为人内心，且容易变化、难以确定，司法认定难度很大。例如，在恶意透支型信用卡诈骗案件中，如何判断持卡人的非法占有目的就是认定该罪名的难点。《解释》第6条第3款列举了认定“以非法占有为目的”的六种情形，同时又规定了例外规则，即“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”。如果持卡人提出的反证足以推翻推定，就必须否认非法占有目的。例如，持卡人有足够证据证实自己透支之后，确因经营不善、患病、失业等客观事由导致财物状况恶化而不能归还，即使行为人在透支后通过逃匿、改变联系方式等手段逃避银行催收，也不能认定其透支之时具有非法占有目的。

 值得注意的是，我国《反有组织犯罪法》第45条第3款规定，有证据证明高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法犯罪及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当予以追缴、没收。相较排除合理怀疑的一般规则，这种高度盖然性证明标准有相当程度的降低。这种证明标准可运用于恶意犯罪的“明知”“以非法占有为目的”等主观要素难以证明的情况。须指出，即使是运用“高度盖然性”证明标准，也应当是在恶意犯罪主观要素认定非常困难的情况下“不得已而为之”。在推定规则的运用中，应当遵循底线原则，充分保障行为人的反驳权，将该规则可能被滥用的负面影响降到最低限度。与之相对应，行为人反驳、抗辩所列举的证据无须达到排除合理怀疑的程度，只要达到优势证据程度即可。

四、恶意行为刑民一体化规制

 由于恶意侵权与恶意犯罪的共同本质属性，刑法与民法的伦理善恶评价的一致性，司法实践中，需要从恶意犯罪构成的核心要素和变量要素、恶意动机的出罪与入罪功能、实体法与程序法的刑民衔接以及刑民责任融合角度，对恶意行为进行刑民一体化法律规制。

 第一，把握恶意犯罪构成的核心要素与变量要素。如前所述，恶意侵权与恶意犯罪存在“中间类型”与“混合类型”的复杂形态。例如，所谓恶意破产是指行为人利用合法破产程序或者采用欺诈手段进入破产程序，并损害债权人、第三人或其他人利益。恶意破产具有以下两种复杂类型：一是“真破产、真逃债”，债务人合法进入破产程序之后实施隐匿、转移等不当处置财产行为，有的可能造成债权人及其他个人权益的实际损害，有的则可能造成破产管理秩序混乱和破坏，属于恶意破产的“中间类型”；二是“假破产、真逃债”，债务人出于恶意动机或逃债目的，在申请破产时即采取不正当手段进入破产程序，扰乱破产管理秩序，又通过欺诈方式损害债权人利益，同时侵犯了破产秩序和个人法益，属于恶意破产的“混合类型”。由于我国虚假破产罪并未明确规定“恶意”的基本构成要件，该罪不属于狭义的恶意犯罪，过度限制解释会不当缩小该罪的适用范围。从实质解释角度，通过法益识别确定刑法保护的重心，是对恶意犯罪复杂类型进行刑法认定的关键。在破产欺诈案件中，刑法所保护的既可以是破产秩序与个人权益的复合法益，也可以是破产秩序或个人权益的单一法益。对虚假破产罪来说，核心法益是破产秩序法益，此外还包括衍生法益或次要客体，如个人财产权益或其他秩序法益。对于诈骗财产犯罪来说，个人财产权是核心法益，秩序法益处于衍生法益或次要客体地位。在认定虚假破产罪时，司法机关应当以行为所侵犯的主要客体（即秩序法益）确立该类犯罪的基本构成特征，以破产秩序之外的其他法益作为认定该罪的次要客体或变量要素，从而明确将上述恶意破产纳入该罪的刑法规制范围。需要注意的是，对虚假破产罪主要客体和次要客体的划分，并不完全决定具体案件中恶意破产行为的定罪与否。针对上述恶意破产的复杂类型，须综合考虑行为人主观上是否存在借破产逃债的“恶意”，其行为所侵犯的是破产秩序法益还是个人财产法益，所造成的扰乱破产秩序更严重还是个人财产损失更严重。在“真破产、真逃债”的场合，即使行为人对破产秩序核心法益的侵害并不严重，但如果该行为对个人财产次要法益造成严重损害，也有必要将这种犯罪客体中的变量要素纳入虚假破产罪的构成要件范围，作为认定虚假破产罪的前提基础。

 第二，综合考虑恶意动机的入罪与出罪功能。一方面，刑法规范的设立立足于社会伦理道德，并将其作为刑事保障的底线要求。当某一恶意行为与社会伦理规范要求严重背离，并达到难以容忍，必须加以排斥、谴责的程度，就有必要对此类行为予以刑事惩治。例如，《刑法修正案（十一）》规定了“恶意补足年龄”规则，即对于12到14周岁未成年人出于恶意实施的恶性程度严重的行为，适当降低刑事责任年龄追究其刑事责任，这体现了恶意的入罪功能。同时，不同类型的恶性犯罪动机可谴责性程度大小不同，认定恶意犯罪的罪过形式，应当针对不同客观构成要素判断其是否出于恶意及可谴责性程度大小。另一方面，从广义来说，任何犯罪动机都是具有恶意的，但只有特别恶劣的犯罪动机才能对主观罪过的可谴责性程度产生实质影响。基于刑法的谦抑性精神，如果恶意行为属于社会公众容忍限度范围内，就应当排除在犯罪之外，或通过免予刑事处罚或定罪免刑的方式进行处理，从而体现恶意的出罪功能。例如，在恶意透支型信用卡诈骗案件中，行为人虽客观上超过三个月的归还时限，但未按时归还原因在于没有收到银行的催款通知或者其他文书，或者由于持卡人接到催款通知时间太晚，来不及筹措资金，只归还了一部分，过了一定期限才予全部归还的，反映其主观上不是出于恶意动机，就不能认定为恶意透支，因而其行为不构成信用卡诈骗罪。对此，《解释》从出罪角度作出了明确规定：“不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的”；“恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”。在最高人民法院《刑事审判参考》第1120号梁某某等信用卡诈骗案中，梁某某两兄弟所共同透支的信用卡主要用途是企业的经营，由于二人申请信用卡时没有虚构事实、隐瞒真相的行为，发卡银行可以找到责任人，钱款用途系用于业务经营，透支后仍归还部分透支款，这种非“恶意”亦非“善意”的透支行为，主观恶性和可谴责性并不大，因而没有必要认定其构成恶意透支型信用卡诈骗罪。

 第三，注重实体法和程序法的刑民衔接。（1）实体法的刑民衔接。基于法秩序统一性原理，就法定犯而言，犯罪的成立以该行为违反行政前置法为前提；对自然犯而言，虽然与伦理道德规范联系更为紧密，但其刑事违法性也是要以刑法、民法、行政法以及其他法律法规、司法解释为客观判断依据的。在涉及恶意行为的刑民交叉案件认定中，一般来说，民法明确规定为合法的行为，不可能成为刑法中的犯罪行为；民法没有明确规定为合法的行为，即灰色地带的乏范行为，则有可能被认定为犯罪，但刑法应秉持谦抑性精神，应尽量少介入，且介入的前提是刑法规范本身有明确规定；即使民法明确规定属于违法的行为，也不一定意味着就一定构成犯罪，除了违法性的形式判断之外，更重要的是社会危害性的实质判断，从主观和客观综合予以考察具有严重的社会危害性和刑事可罚性才能认定为犯罪。例如，对于恶意抢注商标的侵权行为，由于其不符合刑法中假冒注册商标罪的构成要件，只能追究民事责任，刑法应避免介入。同时，对法秩序的统一性的理解不应陷入机械主义的泥潭。法秩序的统一并不要求民法与刑法具有绝对的一致性，或者说在所有场合下刑事违法性判断都要以民事违法性为前提，而只是要求民法与刑法之间相互协调，避免相互冲突。（2）程序法的刑民衔接。对某一刑民交叉案件，是先进入刑事诉讼程序还是民事诉讼程序，存在“先刑后民”或“先民后刑”的认识分歧，“先刑后民”是办案机关在多数情况下的惯常做法。实践中，司法机关较为看重刑罚的惩治功能，容易形成“先刑后民”的办案思维。然而，对于“先刑后民”不能过于机械地、绝对地理解，否则可能造成受害人合法权益无法及时得到保障，甚至可能被涉案当事人恶意利用，成为寻求不法利益的“捷径”。司法机关要树立系统观念，克服“刑事优先”的传统办案思维，着重从维护当事人合法权益角度考虑，综合考虑全案的法律效果与社会效果作出合理的程序选择。例如，对于恶意串通的侵权行为，如果采取“先民后刑”的方式，民法上认定其侵权行为无效，并追究侵权行为人的民事赔偿责任，更有利于使当事人的合法权益得到保护，则不宜采取“先刑后民”的办案方式。即使采取“先刑后民”的方式，在认定和处置涉案财产时，也要依照法定程序合理适用追缴、没收等刑事处置措施，保护受害人或其他利害关系人的财产权益。

 第四，通过惩罚性赔偿促进刑民责任融合。在刑事责任方面，传统的侵权法理论注重损害赔偿的填补性，并不关注侵权行为人主观上是故意还是过失，或者说两者具有同等价值。其实，这并不合理，有必要对民事侵权行为主观过错加以区分，以确定其损害赔偿责任的大小。对于恶意侵权与恶意犯罪来说，刑民一体化就体现在针对恶意侵权的惩罚性赔偿制度当中。或者说，惩罚性赔偿制度在恶意侵权与恶意犯罪之间的交叉地带，搭建起民事责任与刑事责任相互配合、融贯一体的路径。由于惩罚性赔偿与刑事处罚均具有惩罚性质，在刑民交叉案件中，如果司法机关已经对恶意侵权的行为人予以惩罚性赔偿的民事裁判，在追究其行为的刑事责任时应将此因素加以考量，以避免重复评价。有学者认为，惩罚性赔偿作为一种损害赔偿方式，其只能将故意侵权行为作为规制对象，是故意侵权区别于过失侵权的独特救济方式，并主张选择一般性立法模式，在民事立法中广泛确立惩罚性赔偿制度。不可否认，这种“私法公法化”立法模式对民事法律规范的有效实现具有积极作用。然而，民法所蕴含的自由、自治的固有属性，具有排斥惩罚性赔偿措施作为民事法一般条款的内在要求。同时，涉及惩罚性赔偿的民事侵权类型大多与社会公共利益具有紧密联系，社会公共法益遭受损害应作为惩罚性赔偿的前提条件。从实际立法需求来看，目前尚无必要将其适用范围扩大至所有民事侵权类型。因此，在恶意行为的法律责任认定中，惩罚性条款的适用范围应当以民事特殊侵权为限，并作为补偿性赔偿责任的保障性条款加以运用。

五、结 语

 恶意作为一种动机因素，是一个具有不确定性的法律概念。恶意侵权与恶意犯罪因而也具有一定的抽象性、可变性，两者有着相同的社会伦理道德基础，相互之间可以转化，并且存在复杂的类型形态，需要运用类型化思维和妥当方法予以认定。在定罪意义上，恶意动机对于某些犯罪来说具有犯罪构成要件的地位；在多数情况下，恶意作为罪量因素，具有确定罪之轻重和法定型档次的作用。有的犯罪虽然由恶意动机促发，但是其中的恶意在刑法规范层面并不具有行为类型化的意义，而只是作为个案中的酌定量刑情节因素，该类犯罪就不能称之为“恶意犯罪”。由于恶意犯罪的复杂性，传统的整罪分析模式不能客观、精确地反映其罪过形式和恶性程度。对于恶意犯罪的主观罪过来说，要素分析方法也是一种类型化思维模式，即以行为、结果、情节等客观构成要件为变量要素，对恶意犯罪的罪过形式及恶意动机进行类型化分析。对于恶意行为的认定和处罚，须从刑民一体化角度，把握恶意犯罪构成的核心要素与变量要素，兼顾恶意动机的入罪与出罪功能，注重刑法与民法之间的衔接协调，以惩罚性赔偿促进刑民责任融合，形成恶意侵权与恶意犯罪的法律规制体系。