尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、问题的提出

我国1996年《刑事诉讼法》将证据不足无罪判决作为司法判决的种类之一引入，引入的目的是纠正司法实践中长期存在的，基于有罪推定思维的“疑罪从轻”、“疑罪从挂”现象，将刑事案件的处理理念从有罪推定转换到无罪推定，明确疑罪的处理方式。[1]国家治理犯罪的过程，实际上是公民权利与国家权力相对抗的过程。在实践中，侦查机关与公诉部门以追诉犯罪为目标，存在自我授权和权力扩张的危险。在不能完全保证侦查机关和检察机关按照法律规定追诉犯罪的情况下，对证据不足的案件及时作出无罪判决可以保障被告人的正当权利，使其获得法律上的合理评价，尽快回归正常生活。人民法院依法对证据不足案件宣告无罪也是及时终止和救济已经错误发生的追诉行为，防止无辜者被错误定罪。同时，法官对证据不足案件迟迟不判无疑将造成司法资源的巨大浪费，依法作出证据不足的无罪判决是合理配置有限司法资源的必然要求。

然而，目前我国无罪判决率并不乐观，笔者将2016年至2021年以来最高人民法院公布的无罪判决人数，公诉案件中的无罪判决人数以及所占生效判决比例等绘制成如下表。通过表1，我们可以发现以下几点：第一，相较于大陆法系和英美法系国家[2]，我国无罪判决率一直处于低位运行状态。第二，无罪判决人数较为平稳地保持在800至1200人的区间内，但在法院的生效判决人数整体不断增加的背景下，无罪判决比例呈现出波动下降趋势。第三，相较于无罪判决整体比例，公诉案件无罪判决比例下降趋势更加明显。

不可否认的是，无罪判决率较低也具有相对合理性。随着公安司法机关办案人员法治意识的提高，罪刑法定、疑罪从无、证据裁判等原则制度得到广泛的认可。而认罪认罚从宽、少捕慎诉慎押等制度政策的贯彻落实，使得我国“协商性”司法模式得到长足发展，能够在法律框架下作出的顾及各方利益的理性选择。近年来检察机关持续发力，因不构成犯罪或证据不足而不批捕、不起诉的人数整体呈现上升趋势（见图1），很多证据不足的案件在诉讼前端已被妥善处理，并未进入审判阶段。但无罪判决率低并不意味着冤假错案发生的现实基础被完全消解，生效判决人数越多无罪判决比例反降的司法现象也预示着疑罪从无原则在司法实践中的适用情况或许并不乐观。而这无疑将使司法公信力与社会秩序为此遭受严重的负面影响，应当对此进行理性的反思。

“证据不足，指控犯罪不成立”是最主要的无罪判决事由，[3]在此背景下，“证据不足”无罪判决为什么难以实现以及如何有效应对这一现象等问题更具有代表性和实践意义，亟待在理论上深入探讨。基于此，本文拟在考察“证据不足”无罪判决消解程序的现实样态基础上，对其当前成因进行剖析，同时结合我国协商性司法模式以期提出有效应对策略，切实保障无罪被告人的合法利益。

表1  2016年至2021年全国无罪判决人数统计

图 1  2016年至2020年不构成犯罪或证据不足的不批捕、不起诉人数统计

二、“证据不足”无罪判决消解程序的现实样态

在我国刑事诉讼中存在与无罪化机制冲突的“持续追诉”模式，有罪证据存疑案件的即时无罪化处理的程序机遇较稀少。[4]在此情形下，众多证据不足原本应当作出无罪判决或通过其他无罪化程序出口处理的案件，往往在司法实践中被无形消解，因此有必要对这些消解程序的现实样态进行考察。

（一）不断回转的程序循环

出于惩罚犯罪、保障人权的目的，我国刑事诉讼法设置了众多程序回转机制。但在司法实践中，这些程序回转机制存在被滥用的风险，以致有罪证据不足的案件仍持续处于追诉轨道上。检察机关通过撤回起诉、提起抗诉、提起审判监督程序等方式将证据不足无罪判决消解，程序回转机制也成为徒劳的“程序空转”。

根据《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第三条，当案件证据不足时检察机关可以撤回起诉，[5]该司法解释所规定的撤回起诉情形实际上与法院应当做出无罪判决的情形相重合。司法实践中，疑罪案件进入审判阶段后，在法院作出无罪判决之前，法院与控诉方协商通过撤诉的方式来对案件进行无罪化处理，最终使得对有罪证据存疑的案件撤回起诉的决定达到“准无罪判决”的效能。而在我国撤诉的司法效果基本等同于未起诉，在法院裁定准许检察机关撤诉申请后，检察机关可以作出不起诉决定，也可以将案件退回公安机关进行重新侦查。在公安机关发现“新的事实或证据”情况下，检察机关还有机会重新对该案提起诉讼。尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》赋予法院审查检察机关不起诉理由的权利，但在实践中往往就是法院主动与检察机关沟通，建议其申请撤回起诉，因此法院对撤回起诉的制约作用也被虚置。

依据我国现行的刑事诉讼制度，检察机关拥有对未生效的无罪判决提起抗诉，和对已经生效的无罪判决启动审判监督程序的权利。提起抗诉和启动审判监督程序原本是检察机关及时纠正错误起诉、实行法律监督的重要权利，但在实际运用过程中却容易成为了检察机关消解“证据不足”无罪判决的渠道。由于《刑事诉讼法》中没有明确规定维持一审中证据不足无罪判决的二审裁定，因此无论案件基于抗诉还是上诉进行了二审程序，只要符合“事实不清、证据不足”的条件，一般都会产生“撤销原判、发回重审”的结果。[6]由于二审法院经常在做出发回重审裁定时往往并不作具体的说理，通常只是以事实不清、证据不足为由一笔带过，这也进一步加剧了二审法院以发回重审为由规避无罪判决的做出。

在司法实践中，证据不足的案件往往会因为检察院的抗诉与启动审判监督程序而陷入无穷无尽的刑事追诉活动中。而在案件程序回转过程中，追诉部门可以继续补充有罪证据，以使案件证据最终达到确实充分的标准。甚至出现即使符合改判的条件，二审法院法院也不因证据不足改判无罪，而是通过发回重审的方式建议检察机关撤回起诉，从而代替无罪判决的做出。[7]例如念斌案历时8年10次开庭审判，3次以“事实不清，证据不足”为由发回重审，李怀亮案也曾以“事实不清，证据不足”为由2次发回重审。从公开的裁判文书来看，法院应当是明知本案证据不足这一情况的，否则也不可能多次发回重审。但即使有多次机会直接以事实不清、证据不足作出无罪判决，二审或者再审法院仍纷纷选择发回重审，显示出其对存疑案件进行程序回转的选择倾向，也表明其想利用发回重审来规避改判无罪的风险。尽管目前我国刑事诉讼法规定因事实不清、证据不足发回重审只限一次，似乎是对不当程序回转的限制，但仍存在以程序问题发回重审或启动审判监督权利的方式滥用程序回转机制的风险。显然，对有罪证据不足、事实存疑的案件不断回转程序已经成为无罪判决的替代措施，在司法实践中对无罪判决在相当大程度上起到了消解作用。

（二）审辩交易的结案方式

法官在我国刑事司法中的角色应当是客观中立的，更常见的是控辩双方通过认罪认罚从宽制度实现量刑上的协商。但有学者在调研中发现我国刑事司法实践中存在在案件事实不清、证据不足的情况下，法官劝导、引诱被告人认罪、同意延期审理或愿意赔偿被害人的损失，以此换取法院的从轻处理。[8]这种“审辩交易”的结案方式往往与疑罪从轻的观念相伴随，最终用“留有余地”的裁判消解无罪判决。

我国刑事诉讼法吸收了无罪推定原则的有益内容，要求控方必须提供合法证据证明被告人有罪，强调用于定罪的证据必须达到案件事实清楚、证据确实充分的法定最高证明标准。然而由于各种主客观的原因，证据不足的疑案是一种客观存在的现象。[9]对于证据不足的疑案，我国刑事诉讼法明确规定证据不足不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。但审判机关往往出于绩效考核等内外部因素，采取“审辩交易”达成“留有余地”判决的结案方式对无罪判决结果进行消解。对于轻罪案件通常采取免除刑罚、缓刑或者“比照量刑”等方式宣告被告人有罪，同时宣布予以“释放”。在重罪案件中，法院通常采取从轻处罚方式给予被告人较大的量刑优惠，拒绝判处被告人死刑，以避免犯下无法挽回的错误。例如在杜培武案件中，办案法官在提审杜培武时说：“你把枪交出来，我判你死缓。”[10]该案办案法官的言论表明法院明知既有证据不足以认定被告人有罪，但又不甘心直接作出无罪判决，因此选择主动与被告人达成协议，作出“留有余地”判决为可能的翻案保留机会。

有些法官对于采取“审辩交易”达成“留有余地”判决的结案方式极为推崇，认为这是在中国政法体制下法院所能选择的最好的裁判结局，兼顾了程序公正与实体公正。[11]而有罪证据不足的案件中，出于不愿冒着被从重处罚的危险与法官对抗，以及通过认罪获得切实量刑优惠的心理，被告人及其辩护人也有动力进行“审辩交易”[12]，甚至可能达到服判息讼的结果。但值得注意的是，“审辩交易”达成的“留有余地”的判决与法院面对定罪证据确实充分但影响量刑的证据存在疑点、尚无法达到法定证明标准的死刑案件采取的慎重态度在本质上并不相同。[13]所谓“留有余地”判决可以为日后留下翻案机会的说法不过是司法人员的心理安慰，甚至这种心理可能会导致日后更加忽视案件的疑点与证据问题，最终失去判决无罪的担当和勇气，造成更多冤假错案的发生。对于被告人而言，经过通过“审辩交易”能够获取较为轻缓的处罚，但要放弃争取最轻缓结果的权利，也要承受公正审判权被侵害的后果。同时，由于“审辩交易”更多是口头协议，不可能达成具有法律效果的书面文件，对于法官承诺的判决结果仍具有不确定性。

因此，“审辩交易”达成“留有余地”判决以消解无罪判决的的结案方式看似能够平衡各方需求，但实际上是对疑罪从无原则的突破，极易损害司法公信力。

（三）层层上报的风险转移

我国司法机关是在接受党的领导和国家权力机关监督下的相对独立[14]，需要接受上级业务部门的指导与监督。这无疑有利于保障司法的人民性、公正性,但在客观上也造成审判权力的行政化运作。法院在面对证据存疑的案件时，审判者往往让渡自己的审判权，将案件向上级机关请示，在漫长的讨论汇报过程中将判决风险分散转移，并最终消解无罪判决。

在我国司法实践中，法院实行院长、庭长以及审委会审批决定案件制度，法院裁判的形成需要经历内部层层审批。当合议庭遇到难以处理案件时，承办法官往往是先向所在业务部门领导请示，庭长会根据案件的具体情况召开庭务会议进行讨论。对于实在难以作出具体判决决定的案件，会由庭长向分管负责的副庭长汇报。部分法院还要求拟判处无罪的公诉案件等必须应该提交审委会进一步讨论，而在审委会讨论案件时院庭长的意见非常重要。[15]在审委会召开会议讨论可能判处被告人无罪的公诉案件时，同级人民检察院的检察长可以列席该会议，并在承办法官汇报后、审判委员会表决前发表自己的意见。[16]针对证据不足的案件，审委会讨论决定之前或者之后，还可能进一步向上级法院进行请示汇报。有的地方高级法院甚至明确要求特定类型的拟判无罪案件，必须要请示上级法院。有时候，为了保险起见，还会向高级法院甚至最高法院进行请示。[17]通过将证据不足、可能判处无罪的案件层层上报，使得无论最终如何判决都是集体决策的结果，即使存在错误裁判的情况，判决风险也因此分散转移至各级法院。而对案件的层层上报、请示汇报的过程无疑将消耗大量办案时间，导致这些证据不足、可能判处无罪的案件无法得到及时裁判，形成另类的“疑罪从挂”。而案件的有罪证据也可能在此过程中得到补充和完善，从而达到消解无罪判决的结果。

三、“证据不足”无罪判决消解程序的成因剖析

“证据不足”无罪判决在司法实践中被消解的问题实际由来已久，即使我国刑事诉讼制度的不断发展，该乱象仍然未能得到切实解决。从无罪判决率不断走低的趋势看，“证据不足”无罪判决被消解的现象甚至愈发严重。对消解程序的现实样态进行分析，追诉惯性强大、实体标准模糊、绩效机制失当、律师功能异化可能是造成该结果的重要因素。

（一）追诉惯性强大，追求绝对真实发现

根据我国刑事诉讼法，公检法三机关分别代表国家行使侦查权、起诉权和审判权，在刑事诉讼活动中应当分工负责、互相配合、互相制约，保障刑事诉讼程序的公正运行。但我国目前三机关的工作模式配合有余，制约不足，由于三者都具有查明案件事实、惩罚犯罪行为的目标，因此很容易在追诉行为上合力形成惯性，而对于无罪案件则很难将其识别分离。

就侦查阶段而言，无论是不予立案还是撤销案件，有罪证据不足均不属于《公安机关办理刑事案件程序规定》所明确规定的情形。[18]也即有罪证据存疑的案件不符合法定侦查终结的条件。理论上来说，这些无法由侦查阶段的诉讼出口无罪处理的案件，只能在刑事追诉的轨道上被持续侦查。即使逮捕、取保候审或监视居住等强制措施的期限已经届满，案件也无法因为存在有罪证据存疑的情形而被终结。我国检察机关对于不起诉的态度较为审慎，检察裁量权适用范围较窄。根据2017年至2020年的最高人民检察院工作报告数据可知，我国检察机关不起诉率为7.17%、7.49%、9.26%、13.4%，相对不起诉率为5.14%、5.61%、7.19%、11.13%。虽然总体上呈上升趋势，但上升幅度较小。承办检察官行使职权易被定罪起诉的固定思维所影响，以检察官为首的控方代表可能利用其资源优势，在案件存在定罪困难或不确定性时，通过协商司法管道，促使被追诉人认罪认罚，从而克服这种困难，消除不确定性。[19]这使得即便是有罪证据先天不足的案件往往也会沿着追诉的轨道惯性运行，最后到达审判阶段成为摆在法官面前的难题。而侦查、检 察人员对于被告人的强大追诉愿望往往顺延至法官。受“客观真实”观念的影响，查明每个案件的真相成为法官进行审判活动的首要目的，对于证据不足案件部分法官可能有查明客观真实的执念。在司法实践中，部分法官在真实发现过程中存在“绝对化”倾向，认为对案件事实的认定必须建立在确实充分的证据基础上，而在现有条件下检察机关难以保证每起公诉案件证据都达到确实充分的程度。为竭力查明真相，法官便会延长调查证据，甚至采取程序回转致使无罪的被告人不能及时脱罪，让案件一拖再拖。

此外，被害方与社会公众舆论对客观真实的绝对化追求也是导致“证据不足”无罪判决难以被作出的重要原因。在司法实践中，被害方往往对被告人产生浓烈的复仇心理，希望作为真凶的被告人能够得到法律的严厉制裁。一旦法院对案件判处无罪尤其是因“证据不足”而判处无罪，往往难以满足被害人心理期待。而被害人并不具有直接启动刑事救济程序的权利，被害人对判决结果的不满可能进一步发展为上访乃至闹访。此外，社会民众近年来对于司法判决的感知度越来越高。对社会敏感案件作出“证据不足”无罪判决，往往会引起社会舆论的广泛关注。但由于缺乏专业的法律知识，社会公众舆论也极容易被误导，可能会对法官公正办案产生消极影响。贵州省遵义市法官甚至因社会舆论压力和被害人亲属谩骂威胁，依法对案件作出“证据不足”无罪判决而被记集体二等功和个人二等功。[20]

（二）实体标准模糊，程序存在操作空间

我国刑事诉讼法明确规定了“证据确实充分”的认定标准，却没有明确规定“证据不足”的认定标准。尽管两高两部联合印发的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第25条以及最高人民检察院公布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第404条均对证据不足的判断标准进行了原则规定，但上述规定较为抽象，缺乏可操作性。从理论上说，基于罪与非罪认定标准的“正反面效应”，如果一个刑事案件的证据达不到认定有罪的证明标准时，我们就可以推定为该案件能作出证据不足的无罪判决。但在司法实践中，对于案件证据是否达到“确实、充分”的标准属于判断推理过程，检察人员与法官在认识上难免会存在差异。对于证据“确实、充分”的证明标准缺乏统一认识实际上影响到对“证据不足”实体标准的把握。证据不足与证据充分有着不同的认知路径，具有不同的认知特点和认知规则。[21]这种认知差异与实体标准的模糊实际上为司法机关将证据不足案件判决有罪提供了有利条件。

从法律规定来看，我国刑事诉讼法以及相关司法解释在审查起诉、一审、二审、死刑复核阶段等诉讼阶段均设计了程序回转。程序回转制度作为一种保证案件公正审判、补救当事人诉讼权利的有效方式，旨在防止由于公共权力的滥用而产生的侵害，是目前各国所通用的做法。[22]但在实践中，由于程序回转制度在立法设计上的漏洞，其实际为“证据不足”无罪判决的消解提供了操作空间。在一审阶段，《人民检察院刑事诉讼法规则》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定公诉机关有权撤回起诉，但并未明确人民法院裁定准许撤回起诉的标准，也并未明确撤诉后的处理方式。且检察机关撤回起诉的情形与法院应当做出无罪判决的情形相重合，这使得在实践中不少检察机关滥用撤回起诉权来规避无罪判决的做出的情形[23]，也难以获得法院的有效监督制约。在二审、死刑复核阶段，检察机关可以通过向生效判决抗诉以实现程序回转。由于我国《刑事诉讼法》对检察院在同一案件中抗诉权行使的次数没有限制，因而只要法院不做出有罪判决，理论上检察院可以对同一案件反复抗诉，直至取得检察机关满意的判决结果一直抗诉下去。在司法实践中，存在部分已被法院作出无罪判决的案件，却在检察机关的反复抗诉情况下被改判有罪。上述行为使得很多本应由法院宣告无罪的案件，因检察院违背正当程序而提前终止或强行改判在刑事程序中，大幅降低了公诉案件的无罪判决率，也使得无罪被告人的诉讼境遇在不断回转的程序循环中持续恶化。

（三）律师功能异化，证据辩护供给不足

辩护律师作为犯罪嫌疑人、被告人一方的代理者，是诉讼程序设定出来的抗辩角色。然而随着认罪认罚从宽制度的推行以及少捕慎诉慎押政策的贯彻落实，我国刑事诉讼已经形成以检察机关为主导的协商机制。[24]由于检察机关兼具公诉人和法律监督人双重身份，律师在控辩关系中一直处于弱势。在控辩并不均衡的背景下，辩护律师执着于“对抗式”的辩护策略很难得到良好的辩护效果，选择积极的协商辩护策略更适应当前辩护环境，也可以为当事人争取更有利的结果。然而实践中出现部分辩护律师无差别适用“合作式”辩护策略，在辩护时对司法办案人员表示出了最大限度的谦恭，甚至异化为“第二公诉人”帮助司法机关劝说当事人接受量刑建议、签署认罪认罚具结书。这种枉顾客观事实，一味配合司法机关劝说甚至诱导当事人认罪认罚的辩护方式并未毫无风险。笔者通过中国裁判文书网发现，不少“证据不足”无罪判决的被告人及其辩护人都同意认罪认罚结果，反倒是司法机关坚持证据裁量原则作出无罪判决。[25]例如在杨某、邹某诈骗案中，被告人杨某、邹某均表示自愿认罪认罚，对公诉机关指控事实、罪名及量刑建议均无异议，辩护人也对公诉机关指控杨某构成诈骗罪的定性及事实无异议。而一审法院则认为公诉机关提供的指控证据不具有排他性，不能证明被告人的行为符合诈骗罪的主客观构成要件，指控被告人犯诈骗罪的事实不清，证据不足，指控犯罪不能成立，并依法判处无罪。[26]我国值班律师定位模糊，并未被实际赋予辩护人的身份，其辩护权的行使在实践中受到时间、空间等各方面的限制。值班律师这种应急式、碎片式的法律援助模式，很难在实质上通过行使阅卷权、申请变更强制措施等诉讼权利为被追诉人提供有效的法律帮助，甚至只是在签署认罪认罚具结书等重大场合用以证明办案机关办案程序的合法性，蜕变为诉讼权力行为合法性的“背书者”。[27]辩护律师与值班律师在协商性司法模式下的角色功能迷失是导致“证据不足”无罪判决被肆意消解的重要因素。

证据辩护在律师辩护过程中的供给不足也是“证据不足”无罪判决被消解的原因之一。所谓的证据辩护是指根据证据规则对单个证据能否转化为定案根据以及现有证据是否达到法定证明标准所做的辩护活动。[28]对于有罪证据不足的案件，辩护律师应当尽可能针对定罪量刑的关键证据制定辩护策略，通过否定关键证据的证据能力来限制法官的有罪认定。由于有罪证据不足的案件通常缺少直接证据，司法机关通常运用辅助证据以外部证成的方式证明其证据真实合法，辩护律师也可以通过“外部证伪”的方式，运用辅助证据进行证据辩护。但证据辩护在实践中的数量并不多，有学者调研发现，在司法实践中真正帮助被告人摆脱追诉的高质量证据辩护意见基本很少提出，律师辩护既不针对案件事实，也不针对司法程序，更没有针对证据体系，完全没有充分发挥出证据辩护的攻击效果。[29]对于证据不足，是否构成犯罪存疑的案件，如果辩方都认罪认罚，对检察机关提出的起诉书没有疑义，那么法官可能会乐得顺水推舟将原本证据有瑕疵的案件疑罪从轻。

四、“证据不足”无罪判决消解程序的应对策略

（一）诉讼观念纠偏：正确深化疑罪从无理念

我国无罪判决率低且公诉案件无罪判决率适用艰难的现象，与实践中法院未能深入贯彻落实疑罪从无理念密切相关。为了更好地消除有罪推定、重刑主义对司法公正带来的不利影响，有必要正确深化疑罪从无理念。

公安司法机关应当正确看待“证据不足”无罪判决，放弃追求绝对化客观真实。实践中不少法院将无罪判决视为“洪水猛兽”，以多年保持零无罪判决率为荣。但无罪判决率与刑事诉讼活动并不具有直接正向或负向关系，我国上世纪的无罪判决率较高，而现在我国的刑事诉讼制度无疑较过去取得了不可置疑的显著进步。此外，基于人类认识的有限性，我们不可能真正发现或收集所有在客观上可以认定犯罪事实的有罪证据。且在司法实践中，发现事实真相的保障机制明显存有不足，公安机关在一些案件中的取证措施与范围并不规范，可能会遗漏关键证据甚至产生非法证据。而检察机关则基于自己绩效考核等影响，对于部分证据未能达到“确实、充分”的案件仍然“带病”起诉。法院在缺乏有效的事实真相发现保障机制的情况下，过于理想地追求真实发现，只会导致追诉行为的异化。因此在正当程序保障下，应当允许一定范围内的形式真实，使法官能够按照疑罪从无的原则处理案件，并最终对于“证据不足”案件敢于直接作出无罪判决。

建议适当的社会舆论引导机制，加强向公众宣传疑罪从无理念。我国目前已经迈入大数据时代，互联网的普及使得信息传播的速度更快，公众对司法案件的讨论机会以及舆论监督能力得到显著增强。我国近年来劳荣枝案、于欢案、念斌案等对我国刑事诉讼制度产生较为深影响的案件，都得到社会公众的广泛探讨。社会舆论已经形成一股无形的力量，而这股力量无疑对法官按照疑罪从无原则作出无罪判决产生重要影响。我国民众受传统纠问式诉讼观念影响，认为公安司法机关具有持续追诉的义务，对死刑等敏感案件往往要求公安司法机关必须将真凶捉拿归案。一旦公安司法机关未能达到民众这一期待，在公众看来就是失职无能，甚至认为司法机关徇私枉法。而部分媒体则会报道案件时加入自身主观判断，引导社会舆论以致最终影响法官独立审判案件。社会舆论作为社会公众部分民意的体现，社会公众对案件的评价是影响司法公信力的重要因素。因此应当加强向公众宣传疑罪从无理念，使公众树立理性的观念来对待无罪判决。可以通过法制宣讲、公布无罪判决经典案例等方式帮助公众正确理解疑罪从无并不是对犯罪行为的放纵，而是在出现疑罪的情况下出于保障人权的目的终止追诉行为，待查清案件事实后对真凶追究刑事责任。在社会舆论方面，应当不放弃媒体阵地，对恶意在网络上编造传播虚假信息进行了规制。同时，应当自觉加强司法透明，让权力在阳光下运行，促使新闻媒体调整司法新闻的方式，用正确的舆论引导人。

（二）立法设计完善：严格限制不当程序回转

权力作为一种强制力，在失去有效制约的情况下，可能出现权力的滥用和自我授权。正如前文所述，程序回转制度作为一种保证案件公正审判、补救当事人诉讼权利的有效方式，但由于缺乏有效的约束而异化为消解“证据不足”无罪判决的渠道。因此，有必要通过完善国家立法设计，通过国家强制力对不当程序回转进行严格限制。

应当完善对撤诉权的有效监督制约的立法设计，通过调整撤回起诉的时间、强化审判机关对撤回起诉的监督制约、明确撤回的效力以实现撤诉价值为目标。根据我国司法解释规定，检察机关可以在法院宣判前实施撤诉。而在我国司法实践中，对事实不清、证据不足或涉及罪与非罪的案件，法院极少能当庭宣判，这就给公诉机关滥用撤诉权创造了时机和条件。[30]笔者认为应当将检察机关提出撤回起诉的节点提前至一审开庭审理后至合议庭评议之前。此时，案件尚未进入合议庭评议环节，法官心证尚未完全形成，检察机关提请撤回起诉更多地可以源于对案件自身的认知，而非受审判机关评议结果的影响。同时，由于审判阶段尚未完结，此时提出撤回起诉可以在一定程度上节约司法资源。还应当强化审判机关对撤回起诉请求的实质审查，法院在审查撤诉理由时应当听取被告人及其辩护律师的意见，如果被告人本人主张继续接受法庭审理的，法院有权决定继续进行审判。在立法设计上，撤回起诉的效力应当被明确。撤回起诉作为一种诉讼程序补救机制，在生效后应当立即解除被追诉人的强制措施，将其恢复至起诉前状态，实现撤诉程序正义和保障被追诉人人权的价值。此外，还应当对检察院撤诉后再行起诉的行为予以限制，避免被追诉人处于“持续追诉”状态，严格审查新事实、新证据出现导致检察院再行起诉的案件。

有论者认为，对于被告人始终作无罪辩护的，或以刑讯逼供为由推翻之前供述的，且无充分证据认定其有罪的；用以认定案件事实的关键证据材料中产生冲突，不能形成证据链条的；适用非法证据排除规则之后，余下的证据不能充分证明案件事实的；即使被告人认罪，但其供词与司法机关调查的关键证据相矛盾，且不能进行合理解释的案件定性为证据不足的疑案，应当及时作出证据存疑的无罪判决。[31]笔者认为正如前文所述，“证据不足”的判断标准存在实体层面的模糊，在司法实践中难以具体把握，“证据不足”的实质要么是主观方面未达标准，要么是客观方面未达标准。[32]而将“证据不足”判断标准类型化划分，有利于促进司法实践的可操作性，实现“证据不足”认定标准的规范化和统一性。

（三）律师作用归正：实事求是选择辩护策略

辩护律师应当根据案件事实，事实求实地选择辩护策略。当前我国协商式辩护的适用空间正持续膨胀，辩护律师由于在审查批捕阶段缺乏知情权、难以会见当事人、取证困难等诸多因素影响，执着地选择对抗式的辩护策略难以取得良好的辩护效果。因此，部分辩护律师青睐于选择积极的协商辩护策略，甚至与公诉机关共同劝说当事人认罪认罚。但协商性司法模式并不意味着辩护律师完全服从、配合检察机关，其所作的协商行为主要仍是为了维护当事人的合法利益。而对于证据不足的案件，辩护律师自身都放弃追求最轻缓的结果，无疑是对实事求是原则和维护当事人利益原则的背弃。事实上，认罪认罚从宽案件的证明标准并未降低，刑辩律师作无罪辩护的空间和机遇仍然比较广阔。即使被告人认罪，其最大化地合法权益还是无罪，依法精准地作好无罪辩护，才能达到最大化地维护当事人的合法权益。[33]因此，辩护律师应当归正自身在刑事诉讼中的功能地位，在尊重案件事实的基础上，通过与被告人的有效沟通与协商形成较为成熟和专业的辩护思路，从而做出选择无罪辩护或者是罪轻辩护的有效抉择。

辩护律师应当增加证据辩护供给，提升针对证据真实性的证据辩护技术。正如前文所述，我国司法实践中采取证据辩护的案件数量少，辩护律师往往使用套路式的证据辩护，在庭审过程中走过场。实务界只重视实质证据的内部相互印证，而忽略辅助证据的外部证明，立法领域的不完善则表现为实质证据规则较多而辅助证据规则较少。[34]而随着我国非法证据排除规则的不断发展，针对证据真实性的审查，尤其是对于存在反复的被告人的供述自愿性和真实性的审查被明确。而巧妙运用辅助证据质疑实物证据的真实性，往往会取得出奇制胜的辩护效果。[35]此外，辩护律师还可以合理利用证据裁判规则，针对控方证据中的关键证据进行有效证据辩护。随着证据裁判规则的重要性不断上升，在司法实践中也基本践行以证据为核心的刑事犯罪指控体系。[36]而针对案件中的关键证据制定有效的辩护手段，无疑有利于从证据链的核心击破控方指控证据体系，从而最终影响法官心证，切实推动法官作出无罪判决。

结语

明代张居正有言“天下之事,不难于立法,而难于法之必行。”“证据不足”无罪判决的消解程序作为我国刑事诉讼法发展进程中的痼疾，是刑事诉讼程序诸多问题共同作用的结果。即使有良好的应对策略，也往往在司法实践中遭遇切实阻碍。因此这一问题决非本文或理论界为之呼号所能解决，而有赖于一线司法工作人员的切实力行。需要从诉讼观念纠偏、立法设计完善、律师作用归正等多维度考量，并将其作为一项系统性工程在司法实践中稳步推进。应当看到，在我国犯罪结构发生重大变化，涉案人数越来越多的背景下，无罪判决率的极低位运行并不是值得夸耀的成就。应当遵循司法规律，充分发挥无罪判决在无罪处理机制中核心作用，让刑事诉讼程序无罪化机制平稳运行，以此达到让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义的司法目标。

参考文献及注释：

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[5] 《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第三条  对于提起公诉的案件，发现下列情形之一的，人民检察院可以撤回起诉：（一）不存在犯罪事实的；（二）犯罪事实并非被告人所为的；（三）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（四）证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件的；（五）被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的；（六）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认，不负刑事责任的；（七）法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的；（八）其他不应当追究被告人刑事责任的。

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[16] 参见《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》第三条 人民法院审判委员会讨论下列案件或者议题，同级人民检察院检察长可以列席：（一）可能判处被告人无罪的公诉案件；（二）可能判处被告人死刑的案件；（三）人民检察院提出抗诉的案件；（四）与检察工作有关的其他议题。

《关于人民检察院检察长列席人民法院审判委员会会议的实施意见》第七条 检察长或者受检察长委托的副检察长列席审判委员会讨论案件的会议，可以在人民法院承办人汇报完毕后、审判委员会委员表决前发表意见。

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[18] 《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百七十五条 公安机关接受案件后，经审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任，且属于自己管辖的，经县级以上公安机关负责人批准，予以立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，或者具有其他依法不追究刑事责任情形的，经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条 经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：(一)没有犯罪事实的；(二)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(三)犯罪已过追诉时效期限的；(四)经特赦令免除刑罚的；(五)犯罪嫌疑人死亡的；(六)其他依法不追究刑事责任的。

[19] 龙宗智.完善认罪认罚从宽制度的关键是控辩平衡[J].环球法律评论,2020,42(02):5-22.

[20] 顶住压力判无罪法官被记二等功[N].海南特区报,2019-03-01(A10）.

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[26] 参见（2019）云0622刑初296号。

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