尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

内容提要

“受过刑事或行政处罚入罪”已是我国刑事司法实践中不容回避的客观事实，其适用有赖于行政执法与刑事诉讼的有效衔接。应当建立全国性的违法犯罪记录数据库，规范违法犯罪记录的管理、查询和封存制度，在充分发挥违法犯罪记录应有功效的基础上，最大限度抑制其可能给行为人带来的消极影响；司法机关应给予行政机关足够的尊重，对行政机关已作出的行政违法性判断应以形式审查为主，实质审查为辅；刑事责任和行政责任之间存在着适用上的分工，对违反行政法规范进而构成犯罪的行为，只需由司法机关按照刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任即可，对同一行为同时追究行政责任和刑事责任，违反“一事不再罚”的原则。

关键词

受过刑事或行政处罚入罪；行刑衔接；违法犯罪记录；形式审查；一事不再罚

载《刑法论丛》2021年第2卷（总第66卷）

2013年以来，我国刑事司法解释有一明显趋势，即将行为人受过刑事或行政处罚的事实作为定罪情节，纳入犯罪成立与否的考量之中。2013年4月23日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条第1、2项规定，“曾因敲诈勒索受过刑事处罚的，或者一年内曾因敲诈勒索受过行政处罚的，数额较大的标准可以按照本解释第一条规定标准的百分之五十确定”；2019年11月18日《最高人民法院关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第1款第1项规定，“一年内曾因走私被给予二次以上行政处罚后又走私的，应当依照《刑法》第151条第3款的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚”；2017年4月27日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第10条第6项规定，“二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过2次以上行政处罚，又实施前列行为的，应予立案追诉。”“受过刑事或行政处罚入罪”的规定，具有理论和实践方面的双重价值。在理论上，契合了我国“定性+定量”的刑事立法模式——在此种立法模式下，行政违法行为与刑事犯罪行为具有“质的同一性”，行政违法性“量的累加”必将产生刑事违法性；而影响犯罪成立“量”的要素具有综合性的特点，既包括反映行为客观危害程度的要素，也包括反映行为人主观可谴责性程度的要素；行为人无视刑事或行政处罚的体验而再次实施同一性质违法行为的，表明行为人主观上具有更强烈的违反规范意识，理应予以更严厉的谴责。在实践中，“受过刑事或行政处罚入罪”一定程度上弥补了劳动教养废除后留下的制度空白，弥补了我国刑事立法结果本位的“结构性缺损”，有利于行政处罚和刑事处罚的进一步衔接。

但是，“徒法不足以自行”，任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。在我国“行政处罚+刑事处罚”的二元制裁体系下，对行政违法行为与刑事犯罪行为分别采取的是行政与司法的二元处理模式，同一性质的危害行为可以仅仅依据危害程度的不同，或者由行政机关按照行政执法程序予以行政处罚，或者由司法机关依照刑事诉讼程序予以刑事处罚。而“受过刑事或行政处罚入罪”规定的内涵即在于，行为人受过刑事或行政处罚后再次实施同一性质的“违法”行为的，将行为人曾经受过刑事或行政处罚的事实作为认定行为人主观可谴责性程度高的情节，综合考虑“后行为”客观危害的“违法”程度和行为人主观上较高的可谴责性程度，对“后行为”可以以犯罪论处。由此可见，“受过刑事或行政处罚入罪”规定在司法实践中的贯彻和落实，首先涉及行政执法和刑事诉讼的有效衔接问题，需要行政机关和司法机关的密切配合。

在我国“定性+定量”的刑事立法模式下，认定某一危害行为是否构成犯罪，既需要考虑这一行为是否属于刑法分则规定的特定行为类型，也需要考虑行为的危害程度，罪量甚至成为同一类型的危害行为是犯罪行为还是一般违法行为的唯一区别。而我国对违法行为与犯罪行为采取的是行政与司法的二元处理模式，这种处理模式容易导致行政处罚与刑事处罚的割裂。“受过刑事或行政处罚入罪”的规定，在行政处罚和刑事处罚之间架设了桥梁，使行为人受过刑事或行政处罚的“前行为”可能成为追究其“后行为”刑事责任的依据，加大了行政违法和刑事犯罪的成本，有利于国民法规范意识的增强；无形中还形成司法权对行政权的监督和制约，有利于防止行政权的滥用，规范行政权的行使，避免了行政、司法调控的脱节。但是，永久性违法犯罪记录的存在，或者对违法犯罪记录者的非规范性评价，可能会给具有违法犯罪记录的人员在以后的工作、学习和生活中带来诸多难以克服的困难，甚至可能由于社会的隔离而使他们最终再次走上违法犯罪的道路，不仅不利于违法犯罪者重新回归社会，而且不符合人道主义精神。有鉴于此，有必要完善我国的违法犯罪记录制度，在有效发挥违法犯罪记录应有功效的基础上，最大限度抑制其可能给具有违法犯罪记录者带来的消极影响。

（一）违法犯罪记录数据库的建立

可以说，一切违法犯罪均有记录，违法犯罪记录制度在客观上首先体现为一个对违法犯罪信息进行统计的数据库，其价值主要表现在以下几个方面：一是为有效防控违法犯罪行为，适时调整刑事政策，完善相关法律法规提供必要信息；二是为各项法律制度，如从业禁止、累犯、毒品再犯、前科等的贯彻和执行提供基础信息；三是可以成为其他信息监管系统，如金融记录监管、移民监管等信息系统的基础内容；四是可以掌握跨国违法犯罪人员的相关信息，促进国际刑事司法协助等等。违法犯罪记录由于其自身的重要价值，引起了世界各国的广泛关注。在德、法、英、美等国，都已经建立了比较完善的犯罪记录制度——为了确保有关的犯罪信息能够得到有效管理和合理使用，一般采取信息化处理的方式建立全国性的犯罪记录，并由一个部门统一主管。但是，我国目前有关违法犯罪的记录，在立法体例上缺乏系统性——我国当前有关违法犯罪记录的规定分散在其他不同的法律法规中，这些规定在司法实践的适用中多有交叉甚至冲突，还没有专门规定违法犯罪记录的法律法规；在内容上也不够完整——有关违法犯罪记录的法律法规，多仅仅是规定了违法犯罪记录的后果，这些后果片面强调违法犯罪记录对违法犯罪人员的惩戒作用，而较少关注违法犯罪记录在社会管理和人权保障等方面的功能，也没有一部法律法规明确规定如何对违法犯罪记录进行收集、登记、整理和管理。由此，不仅使得违法犯罪记录的价值难以有效发挥，还带来许多负面的影响，最明显的就是不利于具有违法犯罪记录的人员重新回归社会。

为了有效回应社会需求，2012年5月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，要求公安机关、国家安全机关、人民检察院、司法行政机关分别建立有关记录信息库，并实现互联互通，待条件成熟后建立全国统一的犯罪信息库。根据该意见，我国有关部门围绕违法犯罪记录信息库的建立进行了积极的探索和有益的尝试。例如，公安系统建立并开始运行的全国违法犯罪人员数据库、检察机关已然投入运行的行贿犯罪人员数据库、司法行政系统的监狱服刑人员信息数据库、审判系统的裁判文书网络数据库等等。但是，其一，在我国“行政处罚+刑事处罚”的二元制裁体系下，为了实现行政执法和刑事诉讼的有效衔接，最大限度地发挥违法犯罪记录制度的价值，不仅应当重视对犯罪行为记录数据库的建立，还应当重视对违法行为记录数据库的建立，两者应予以统一；其二，地大人多，行政、司法信息交流与查询不畅是我国难以回避的现实，完整而有效的全国性违法犯罪记录数据库的缺乏，将使违法犯罪记录制度应有的价值大打折扣。在无法准确、及时查询行为人是否具有违法犯罪记录时，我国法律法规有关从业禁止、累犯、毒品再犯、前科等的规定难以在司法实践中得到有效的贯彻和落实，“受过刑事或行政处罚入罪”规定理论和实践的双重价值也难以发挥。

近年来，伴随着我国信息化水平的大幅度提高，违法犯罪记录数据的信息化和集中化程度显著提高，历史性数据的回溯性增补也已经没有障碍；我国建立全国性违法犯罪记录数据库的工作积累也是成熟的，公安、检察院、法院、司法行政机关等建立的多个信息系统都有着类似的数据潜能，实际上也分散地承担查询违法犯罪记录的功能，只不过每个信息系统的侧重点并不相同。客观地讲，我国目前建立全国性的完整而有效的违法犯罪记录数据库不仅是必要的，而且是可行的。

（二）违法犯罪记录的管理、查询和封存

为了进一步预防违法犯罪行为和保护社会公共利益，法律法规对具有违法犯罪记录的人员规定了一定的规范性评价，作为一种“预备性”的法律反击手段和对策性手段，在一定期间内评估行为人的改造情况，并以此为基础来决定对行为人的有关权利是否继续进行限制或剥夺——从业禁止、累犯、前科、毒品再犯、“受过刑事或行政处罚入罪”等的规定无疑均属于法律法规对违法犯罪记录的规范性评价。但是，由于社会上普遍存在的对违法犯罪人的敌视，在规范性评价之外，还往往存在着非规范性评价——主要体现为社会公众对违法犯罪人的排斥，在理论上被总结为“标签效应”等学说。由法律法规进行的规范性评价往往是“对案不对人的”，评价效果也是暂时的而非永久的，由社会大众进行的非规范性评价却是潜移默化、无声无息，但又无处不在的。特别是在我国。我国《刑法》第100条对“前科报告”制度进行了明确规定，报告时间“有始无终”；行政法律法规虽然没有对违法记录如实报告的义务进行明确规定，但事实上不然——我国存在严格的政审、档案管理等制度，使得行为人的违法记录还是比较容易为人所知悉。合理的违法犯罪记录制度的建立，不仅致力于公共利益的维护，还将致力于推动具有违法犯罪记录的人员顺利回归社会。因此，全国性的完整而有效的违法犯罪数据库的建立，仅仅只是违法犯罪记录制度建设的基础性准备工作，为了实现我国的违法犯罪记录数据库在保卫社会和保障人权之间的平衡，应当对数据库的管理，特别是查询、使用、封存等规则进行合理的顶层设计，进行立法的规范化。

就数据库的管理来说，为了在行政机关和司法机关之间实现协调、统一，数据库的管理工作当前由司法行政机关负责最为合适，行政机关、司法机关、司法行政机关作为违法犯罪记录的主要提供机关，将相应的违法犯罪事实及其行为人的信息提供给司法行政部门进行登记管理；为了对不同行政区的违法犯罪事实进行有效的登记和管理，各级司法行政机关的数据库应实现互联互通，全国性的违法犯罪数据库的管理工作应由国家层级的司法行政机关，即司法部来负责。就数据库的查询来看，为了尽量避免违法犯罪记录的非规范性评价，应以被动查询为基础，行政机关、司法机关、有关单位或个人必须提供有关了解行为人违法犯罪记录的理由、用途等方面的明确申请，经司法行政部门批准、认可后方可查询；查询到的有关情况也只能用于该目的，随意处分、泄露行为人违法犯罪信息的应承担责任。此外，还应当建立违法犯罪记录的封存制度，即违法犯罪人经过特定期限的“考验”后，无规范性评价的必要的，任何单位或个人在查询后将会得到无违法犯罪记录的否定答复。

违反行政法律法规涉嫌构成犯罪案件刑事责任的追究，不仅涉及行政执法程序与刑事诉讼程序的衔接问题，还特别涉及在“行政犯罪”情形下，刑事违法性判断与行政违法性判断的关系问题。在行政犯罪案件中，“刑事违法以行政违法为前提，只有在违反了相应的行政法律法规的基础上，进一步符合刑法规定的犯罪成立条件的，才可能构成犯罪。”而在我国司法实践中，某一行为是否具有行政违法性，在大多数情况下首先是由行政执法机关判断的。刑事违法性的判断是否以行政执法机关做出的行政违法性判断为必要？对行政执法机关已做出的行政违法性判断，司法机关是否需要进行审查？如何进行审查？在我国刑法学界争议较大。“受过刑事或行政处罚入罪”规定的适用，就不仅涉及对“后行为”已做出的行政违法性判断的司法审查问题，而且涉及对“前行为”已做出的刑事或行政处罚的司法审查问题。

（一）实质审查与形式审查之争

对于行政犯罪的认定而言，是否以行政执法机关做出的行政违法性判断为必要？对于行政执法机关已做出的行政违法性判断，在刑事司法中是否需要进行审查？如何进行审查？我国法律目前并没有明确的规定，形成了刑事司法中的盲区。对此，我国刑法学界多有争议，概括起来，主要有以下两种观点：一是认为对于行政执法机关已作出的行政违法性判断，司法机关应当做实质审查。行政违法行为与刑事犯罪行为具有质的差异，对于犯罪成立与否的判断，当然应当也只能由司法机关进行；行政执法机关虽然就行为的性质已经做出行政违法性的判断，但刑事司法人员应当根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定等进行独立判断，不能直接根据行政执法机关的意见得出结论。二是认为对于行政执法机关已作出的行政违法性判断，司法机关只需要进行形式审查即可。在行政犯的情况下，犯罪的刑事违法性的判断大多能从行为行政违法性的性质中得到印证，而对于行政违法性的判断，司法机关在行使司法权的过程中往往是无法代行的；因此，在行政执法机关已经就行为的性质作出行政违法性认定的情况下，刑事司法机关直接以此作为判定行为的刑事违法性的依据，从行政法与刑法的衔接角度来看并无不妥。

就行政执法机关已经做出的行政违法性判断的刑事司法审查而言，首先有一个前提需要明确，即对于行政违法与刑事犯罪的区别不论是采取“质的差异说”、“量的差异说”还是“质量的差异说”，行政犯罪总是以违反一定的前置行政法律法规为前提的；再加之我国采取“定性+定量”的刑事立法模式，只有那些违反行政法律法规，并且社会危害性达到一定严重程度的行为才可能被刑法规定为犯罪。因此，在我国，行政犯罪的违法性应当包括两个层次：首先是违反了行政法律法规，具有行政违法性；其次是由于社会危害程度严重又违反了刑事法规范，具有刑事违法性。在行政犯罪的认定过程中，对于行为刑事违法性的判断，也就是对于行为是否符合刑法规定的犯罪构成要件的判断，当然应当而且必须由司法机关来进行，不能根据行政机关的意见直接得出结论，这是不言而喻的。也就是说，对于行政犯罪的刑事违法性，司法机关应当而且必须进行实质审查。但是，问题的核心在于对于行政犯罪的行政违法性的审查，是否以行政执法机关的判断为必要？对于行政执法机关已做出的判断是否也必须进行实质审查？

（二）以形式审查为原则

司法机关在一般情况下应给予行政机关足够尊重，这是由行政权和司法权的分立和分工决定的。行政机关做出的行政违法性判断，并不是单纯的事实认定，而是具有明显的规范评价色彩，表现为行政权力的行使；对于行政违法性的这种规范评价，司法机关在往往是没有权力做出的。因此，对于行政违法性判断，司法机关应以形式审查为原则。如果要求司法机关对行政违法性判断一律进行实质审查，这种审查必然是重头来过、事无巨细的全方位审查，不仅有将司法权和行政权“合二为一”之嫌，还会造成行政调查资源与刑事诉讼资源的重合、浪费，不利于行刑衔接，带来诉讼效率的低下。而且，随着科技的不断进步和社会的不断发展，行政管理的领域越来越广泛，有些领域的专业性和复杂性程度也越来越强。对于一些案情复杂，特别是专业性较强、性质认定疑难的案件，司法机关往往缺乏认定的能力，客观上需要行政机关的认定作为司法人员认定案件待证事实的依据。从这个角度看，对行政执法机关做出的行政违法性判断的尊重就是对专业和知识的尊重。在我国的刑事司法实践中，大量的行政犯罪案件同样依赖于行政机关的行政认定，如产品质量部门对商品质量的鉴定、商标局对涉案商标是否具有相似性的认定、证监会对是否为内幕交易的认定等，类似的还包括对是否有毒、有害的非食品原料，是否污染环境，是否珍贵、濒危的野生动物，或者国家重点保护的植物的鉴定等。我国主张“实质审查说”的学者也不得不认为，“行政主体比司法机关在行政管理上更为专业，司法实践也不排除会遇到一些专业性比较强的领域，司法机关受专业限制而无法认定，对此不妨考虑借助相关行政主体的专业力量。”由此可见，要求司法机关对行政违法性判断一律进行实质审查，在司法实践中不仅是不可行的，在结论上也不一定符合正义的要求。但是，需要注意的是：

第一，对行政执法机关已做出的行政违法性判断的形式审查，仅仅是解决了行政犯罪认定“第一层次”的问题，对于行政机关已做出的行政违法性判断在刑事违法性判断中的地位和作用问题，属于行政犯罪认定“第二层次”的问题，当然应由司法机关进行实质审查。例如，对于违反行政法律法规的行为与严重危害结果之间的因果关系问题，违反行政法律法规的行为人对于严重危害结果的主观过错问题等，应当而且必须由司法机关依据刑法规定的犯罪构成要件进行实质的判断。

第二，对行政机关做出的行政违法性判断原则上应进行形式审查，也不意味着在任何情况下对行政犯罪的行政违法性认定司法机关一律不可进行实质审查——尤其是在行政机关怠于行使职权不做出行政违法性判断，或者行政机关做出的行政违法性判断具有明显瑕疵的情形下。其一，在行政犯罪的认定过程中，行政违法性的认定虽然是必不可缺的，但并不以行政机关的认定为必要。详而言之，虽然行政犯罪的成立以违反一定的前置行政法律法规为前提，但就行政犯罪的认定而言，终究是司法机关的责任；而且从刑事诉讼的程序上看，刑事司法机关并不需要将行政机关的行政违法性判断作为必然的前置程序，刑事司法机关可以就行为的行政违法性和刑事违法性作一次性认定，行政机关对行政违法性认定的缺失，不影响对行政犯罪的认定。最高人民法院2011年印发的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》就指出，“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。”其二，行政机关对行政违法性的认定存在明显瑕疵的情形下，司法机关应对行政犯罪的行政违法性进行实质审查。“公定力是行政行为的基本法律特征和法律效力，行政行为一经作出，不论是否合法，即对任何人都具有被推定为合法有效而予以尊重的效力。”但是，“行政行为的公定力作为法律的一种推定，其正当性只有从行政行为与公共利益的联系中获取，而不能仅从行政行为自身角度得以证成。”当行政机关做出的行政违法性判断具有明显瑕疵的，司法机关当然可以，而且必须做出实质性审查。

在“受过刑事或行政处罚入罪”规定的适用过程中，为了维护司法机关或者行政机关已做出的刑事处罚或者行政处罚的效力，对其的审查自然也应以形式审查为原则——重点审查曾经受过的刑事或行政处罚是否已被撤销。只有在特殊情形下才需要进行实质审查，例如，行为人对已做出的刑事处罚或行政处罚有异议，尤其是行为人在受到刑事处罚或行政处罚后持续不断的通过申请再审，或行政复议、行政诉讼等途径寻求救济的；又如，由于各种行政法律法规、各个行政机关的并立，行为人完全可能由于实施了一个违法行为，而被两个以上行政机关处以两次以上的行政处罚，但针对同一违法行为由不同行政机关给予的两次以上的行政处罚，显然不是曾经受过行政处罚发挥定罪功能价值层面的两次行政处罚，对于行为人是否在特定期限内受到两次以上的行政处罚，司法机关就应该进行实质审查。

在我国“定性+定量”的刑事立法模式下，行政违法行为与刑事犯罪行为在行为类型上存在极大的重合，在司法实践中经常会遇到一个行为违反行政法律法规涉嫌构成犯罪的情形，从而出现行政责任与刑事责任竞合的问题。“受过刑事或行政处罚入罪”规定的适用，对“后行为”刑事责任的追究就涉及与行政责任相竞合的问题，应当如何看待这种竞合呢？

（一）共同适用与不得共同适用之争

在刑事责任与行政责任发生竞合时，应当如何适用，我国学界主要存在两种观点。一是以不得共同适用为原则，以共同适用为例外。该观点认为，“刑事责任和行政责任在保护目的及功能上具有一致性，在法律责任的内容上也具有相同性，因此，两者之间存在管辖和适用上的分工，而不是一种并用或交叉适用的关系；当然行政责任与刑事责任不得并用原则也是有例外的，如吊销或者暂扣证照、责令停产停业等，就会与刑事法律责任共同适用。”二是以共同适用为原则，不得共同适用为例外。该观点认为，刑事责任与行政责任在责任确认的主体（法院和行政机关），所反映出来的权力性质（司法权和行政权）、责任的基础（主客观相统一原则和客观违法原则）、所发挥的功能（报应、预防和确认、恢复社会的外部秩序）等方面均是不同的，是两种不同性质的责任，不能相互取代。但是，行政责任与刑事责任的合并适用并不意味着在司法实践中两种责任的实现方式都得共同适用——从有利于行为人的角度出发，相近的处罚种类可以进行合并，如罚款与罚金、拘留与有期徒刑等，但需要注意的是，刑罚吸收行政处罚，仅仅是责任实现方式的吸收，并非责任的吸收。

从行为人法律责任的最终实现方式上看，上述两种观点具有相似之处，即均认为当刑事责任与行政责任发生竞合时：其一，相似内容的责任实现方法不得重复使用。例如，同样作为财产罚的罚金、没收财产与罚款不得重复适用，同样作为自由罚的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑与行政拘留不得重复适用；其二，不同类的责任实现方法则可合并适用。这主要是指《刑法》规定的财产罚、自由罚、资格罚与行政法律法规规定的资格罚，如责令停产停业、吊销许可证或执照等可以合并适用。但两者亦有明显差异。第一种观点认为，“刑事责任和行政责任具有很大的重合性和同一性，同时适用违反‘一事不再理’、‘一事不再罚’的原则；违反行政法律规范涉嫌犯罪的案件，属于刑事法律规范的调整范围，只能由司法权主管，不能允许行政机关通过行政权力去纠正司法处理中遗漏的事项。”第二种观点则认为，“刑事责任和行政责任的差异性决定了二者的适用既不遵循‘一事不再理’原则，也不遵循‘重罚吸收轻罚’原则；某些犯罪情节轻微，法律规定可以免予刑事处罚，人民法院免刑后，行政机关应依法给予犯罪者以相应的行政处罚，在具体适用时，可在法定范围内从重处罚。”

（二）以不得共同适用为原则

在我国“定性+定量”的刑事立法模式下，刑事犯罪行为与行政违法行为在行为类型上存在很大的重合，两者“以量的差异为主，以质的差异为辅”——在质的差异的情形下，行政违法行为不可能构成犯罪，刑事犯罪行为也不可能触犯行政法规范，行政责任和刑事责任不可能发生竞合的问题；只有在行政违法行为与刑事犯罪行为具有量的差异的情形下，某一行为才可能既触犯行政法规范，又触犯刑法规范，才会发生行政责任与刑事责任竞合的问题。既然在发生行政责任与刑事责任竞合的问题时，行政违法行为与刑事犯罪行为在社会危害性的质上是同一的，从刑事责任与行政责任的实现方式上看，也主要以量的区别为主——罚款与罚金、没收财产，行政拘留与管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑，在剥夺行为人权益的性质上都是相同的，只是量上的差异；刑法规定的赔礼道歉、赔偿损失、没收违法所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物和行政法规定的赔礼道歉、赔偿损失、没收违法所得和非法财物，从质和量上都没有任何不同，刑事责任与行政责任何以能够共同适用！

在发生行政责任和刑事责任竞合的问题时，应有的理念是，行政违法行为由行政机关依据行政法律规范追究行政责任，刑事犯罪行为由司法机关依据刑事法律规范追究刑事责任，刑事责任和行政责任之间存在着适用上的分工，而不是一种共同适用或者交叉适用的关系。因此，对违反行政法规范而构成犯罪的行为，只需要由司法机关按照刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任即可，不应也不能再次成为行政机关追究行为人行政责任的依据；只有在违反行政法规范的行为不构成犯罪的情形下，才可由行政机关追究行为人的刑事责任。对同一行为同时追究行政责任和刑事责任，违反“一事不再理”、“一事不再罚”的原则。我国《治安管理处罚法》第2条也明确规定，“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”但是，刑事责任和行政责任以不得合并适用为原则，并不意味着刑事责任的实现方式不可以包括行政法律法规规定的行政责任的实现方式。

第一，刑事责任的实现方式并不排斥行政处罚的适用。例如，根据我国《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚，由主管部门予以行政处罚或行政处分；又如，由于立法本身的缺陷，我国的刑罚体系和行政处罚体系之间存在不协调、不统一的地方，特别是我国刑法有关资格罚的规定，仅仅只有剥夺政治权利和从业禁止两种，具有明显的缺陷。为了实现刑事处罚和行政处罚之间的协调、统一，司法机关在追究刑事责任时，认为还需要剥夺行为人可能借以继续从事该犯罪行为的某种资格的，仍可建议行政机关做出相关的行政处罚，如责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等。但是，不管上述两种情形中的哪一种，如果司法机关并未“建议”行政机关做出相应的行政处罚的，行政机关不能也无权直接作出行政处罚；行政机关认为应当处以相应的行政处罚而司法机关并未做出的，行政机关可以向法院提出建议，或者建议检察机关提出抗诉。

第二，不可避免的，对于违反行政法律规范涉嫌构成犯罪的案件，在司法实践中会发生行政责任追究程序发生在刑事责任追究程序之前的情形，主要有以下三种情况：其一，法律有明确规定要求行政执法机关先行处理的；其二，行政执法机关定性错误，将刑事犯罪案件误作为行政违法案件而予以行政处罚；其三，行政执法机关明知某一行为涉嫌构成犯罪而徇私舞弊，故意作为一般行政违法行为给予行政处罚的。对于后两种情形，按照“一事不再理”、“一事不再罚”的原则，从人权保障的角度考虑，原则上对行为人不得再追究刑事责任，而是应当追究行政机关及其工作人员的行政或刑事责任；对于第一种情形，司法机关在适用刑事处罚时，性质相同的处罚应相折抵，性质不同的处罚则原则上予以保留。

“受过刑事或行政处罚入罪”规定的适用，以行政机关发现行为人的“违法行为”在先，司法机关追究行为人的刑事责任在后，这就需要将行政执法程序和刑事诉讼程序有机地协调、统一起来。虽然说我国的法律法规和司法解释已经确立了行政执法和刑事诉讼相衔接的基本原则，并为行政执法与刑事诉讼的衔接工作提供了基本的法律依据。但不容否认的是，由于我国的制度、权力分配，刑事立法模式等深层次的原因，行政执法和刑事诉讼工作机制衔接不畅，“以罚代刑”的现象在我国司法实践中表现得仍然十分明显。如何进一步完善和健全行政执法程序与刑事诉讼程序的衔接机制，是进行国家基本权力的重新划分、改变我国的刑事立法模式，还是基于目前这种权力划分、这种刑事立法模式而作中观和微观的调整？这不是一个能够轻易回答的问题，具有进一步深入研究之必要。从我国现行的刑事立法模式和权力分配制度出发，应当在明确行政执法程序和刑事诉讼程序、行政责任和刑事责任的关系的基础上，以违法犯罪记录数据库的建立为契机，完善行政执法和刑事诉讼的信息共享机制，加强检察机关对行政违法案件处理的监督。

来源：《刑法论丛》2021年第2卷（总第66卷）

作者：段阳伟，西北政法大学国家安全学院（反恐怖主义法学院）讲师、法学博士、博士后