尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、引言

 如何有效地开展企业合规整改？如何通过企业合规体系建设，实现预防同类犯罪再次发生的目标？这是我国检察机关在推动合规改革过程中一直尝试回答的问题。迄今为止，在推动合规改革方面，最高人民检察院已经发布了两份指导性改革文件，1 发布了三批典型试点案例，2 试图从建立有效合规标准的角度，对全国地方检察机关的改革试点提供指导和帮助。这些规范性文件和试点案例，几乎都要求涉案企业应根据人员规模、行业特点、业务范围、涉嫌犯罪的类型以及合规风险等情况，来建立与之相适应的合规领导组织、合规管理人员和合规管理体系。一些地方检察机关针对当地众多小微企业涉嫌犯罪的情况，出于节省合规资源、减轻涉案企业负担的现实考虑，创造性地引入了“范式合规”和“简式合规”两种合规整改模式，针对不同涉案企业适用差异化的合规管理机制。

 我国检察机关在合规改革中确立的上述规范和制度，体现了“相称性原则”的基本要求。所谓“相称性原则”，本来属于公法领域中的重要原则，具有限制公权力和保障个人权利的功能。在合规管理领域中，不少国家基于限制公权力和实现有效合规等考虑，逐步在合规法律中确立了这一原则。英国、法国、美国等国家在建立合规管理制度过程中，已经确立了包括“相称性”、“最高层承诺”、“合规风险评估”等在内的基本原则，并确立了相应的合规管理制度。其中，“相称性原则”更是被英国法律视为有效合规“充分程序”的六大原则之首，法国法律将这一原则奉为反腐败合规体系的核心理念，美国法律也吸收了相称性原则的要求，将那种“以风险为基础”的合规体系视为有效合规的基本标准。在上述三个国家的刑事合规整改制度中，相称性原则已经成为有效合规的基本要求，涉案企业无论是建立合规领导组织、配备合规管理人员，还是建立针对合规风险的预防、监控和应对机制，都要考虑企业规模、行业特点、业务范围、涉罪性质等因素，并据此作出合规风险识别和风险评估，从而建立一种与上述因素相适应的合规管理体系。

 我国检察机关在合规改革试点过程中，已经明确强调针对不同性质的企业建立差异化的专项合规体系。应当说，相称性原则在我国相关规范性文件和试点案例中已经得到初步的确立，这对于实现有效合规整改的目标无疑是重要的制度保障。但是，由于相关理论研究略显薄弱，研究者对于合规改革所面临的理论难题也缺乏应有的敏感性，对于相称性原则的性质、内涵、外延和理论根基等，没有进行深入研究，对于检察机关的一些制度安排缺乏充分的讨论和反思，对于相关试点案例中的制度探索也没有给予足够的理论关注。可以说，合规改革的实践探索表明，法学界对于检察机关的改革试点工作，应当进行有针对性的经验总结和理论概括，对改革实践中的难题作出理论回应，并实时提出具有指导性的理论命题。

 有鉴于此，本文拟对合规整改中的相称性原则作出初步的分析和讨论。笔者将简要分析这一原则的内涵、外延和理论基础，对英国、法国和美国合规法律中所确立或吸收的相称性原则作出比较考察。在此基础上，笔者将对我国检察机关规范性文件和试点案例中引入的相称性原则作出分析和评论，并从合规整改模式的选择与合规体系的构建两个角度，阐述我国法律未来全面确立相称性原则的基本思路。

二、相称性原则的性质和功能

 相称性原则，又称为比例性原则（proportionality），原属于公法领域中的一项基本原则，与“法律保留原则”并称为公法领域限制公权力、保障个人权利的“帝王条款”。相称性原则的基本含义是，法律出于保障基本人权的目的，要求公权力机构必须注重各种强制性手段的正当性，也就是注重限制个人权利所的目的与达成目的的手段之间的平衡，从而使公权力机构对个人权利的限制达到最小化，避免公权力机构对个人权利的过度干预 。3

 与一般的公权力行使行为不同，企业建立合规管理体系的活动同时具有私法属性和公法属性。一般而言，企业所建立的合规管理体系具有两种基本类型：一是“事前合规”体系，也就是在没有受到行政执法调查或刑事追诉的情况下所开展的日常性合规体系建设活动；二是“事后合规”体系，也就是企业在接受行政执法调查或刑事追诉的情况下，为获得宽大处理而开展的合规整改活动。相比之下，第一种合规体系建设既有可能是企业自生自发开展进行的，也有可能是企业所要履行的法律义务，因此同时具有私法属性和公法属性，而第二种合规体系建设则是在行政监管部门或检察机关监督和制度下展开的，是企业为避免灾难性的惩罚性后果所要承担的法律义务，因此其公法属性要明显超过私法属性。

 企业所进行的日常性合规体系建设活动，属于为增强商业竞争优势、获得更多商业交易机会而实施的加强内部风险防控的活动。但是，随着行政监管部门逐步引入合规监管体系，确立了诸如强制合规之类的监管方式，特定情形下建立合规管理体系成为企业要承担的法律义务。例如，法国 2016 年实施的《萨宾第二法案》就确立了强制合规制度，对于达到一定规模的企业，国家反腐败机构赋予其建立反腐败合规体系的法律义务，并对不履行该项义务的企业作出行政处罚。4 我国行政监管部门在证券、反垄断和反洗钱等监管领域，也初步确立了强制合规制度，责令符合条件的企业承担建立合规体系的义务，并对不履行该义务的企业作出行政处罚。5 在此背景下，企业在监管部门督促下开展日常性合规体系建设的活动，也逐渐具有了越来越显著的公法属性。

 可以说，当建立合规体系成为企业的法律义务，行政监管部门可以对不履行该义务的企业作出行政处罚的时候，合规体系建设就不再仅仅属于企业内部的“经济活动”或“内部管理行为”，而属于国家公权力机构限制企业权益的一种强制性措施。为限制行政机关的权力，这种强制合规制度应当贯彻相称性原则的要求，确保行政机关督促下的合规体系建设以合规管理目标为限度，与企业所面对的合规风险相适应，避免企业承担过度的代价。

 相比之下，企业在接受行政执法调查或者刑事追诉的情况下所开展的合规整改活动，具有不同程度的合规激励效应。表面看来，适用合规考察程序由涉案企业自愿选择，也是企业向行政机关或检察机关所作的合规承诺。但是，这种选择和承诺在很大程度上是行政部门或检察机关强制下的产物。为避免受到严厉的行政处罚或刑事处罚，尤其是为防止受到诸多方面的“资格剥夺”后果，涉案企业与行政机关或检察机关达成和解协议，作出实施合规管理的承诺，开展合规整改活动，进行“事后合规”体系建设。尤其是在刑事诉讼过程中，涉嫌犯罪的企业一旦被纳入合规考察程序，就要接受检察机关的合规整改要求，接受第三方组织的合规监督考察，接受第三方监管机制委员会组织的合规整改验收评估，投入人力、物力、财力，在公司治理方式、商业模式和管理机制等方面作出程度不同的改造，堵塞管理漏洞，消除制度隐患，克服治理结构上的缺陷。

 涉案企业通过与检察机关达成和解协议而实施的合规整改行为，属于带有惩罚性的法律义务，具有明显的公法属性。假如涉案企业不履行这一义务，或者没有满足检察机关的合规整改要求，那么，它们就有可能受到定罪判刑。与此同时，承诺开展合规整改的企业，还需要认罪认罚，配合调查，采取缴纳罚款、补交税款、缴纳违法所得、赔偿被害人、修复环境资源等补救挽损措施，提交内部调查报告，提交合规整改计划，按照合规承诺，建立专门性的合规管理体系。这些都属于检察机关强制企业承担的义务，对企业带有一定的处罚性。

 不仅如此，检察机关为督促企业开展有效的合规整改，经常会对责任人员作出处罚，如撤销职务、调离工作岗位、撤销管理或业务团队甚至追究其刑事责任。涉案企业在对企业启动合规考察程序的同时，有可能对责任人员提起公诉，提出量刑建议，这势必面临如何对其确定刑事处罚的问题。正是基于合规整改具有一定的“处罚性”，会使涉案企业和责任人员承受各种不利的法律后果，因此，这种为获得宽大刑事处理而开展的合规整改，也应贯彻相称性原则。在检察机关启动的合规整改中，相称性原则究竟有哪些具体要呢？根据相称性原则，涉案企业应当根据自身的规模、经营情况、业务类型、治理结构、企业文化等情况，识别和管理合规风险，并确立与合规风险相适应的合规管理体系。同时，检察机关在督导涉案企业开展合规整改过程中，也应根据这一原则，监督企业建立一种与实现合规管理目标相符合的合规组织体系，按照必要性原则投入人力物力等合规资源，根据比例性原则建立合规风险的防控、监控和应对管理流程。

 从实现有效合规目标的角度来看，相称性原则有两个方面的具体要求：一是“积极的相称性原则”；二是“消极的相称性原则”。前者是指涉案企业在合规整改过程中，需要投入较为充足的资源，建立必要的合规管理制度，以满足有效合规整改的基本要求，也就是有效地预防犯罪行为的再次发生，建立依法依规经营的企业文化。在合规整改过程中，检察机关对于那些存在较大合规风险、缺乏合规管理基础的涉案企业，假如不针对其发生犯罪的内在结构性原因提出有针对性的整改方案、不投入较为充足的合规资源、不对其治理结构、管理方式或商业模式作出较为彻底的改造，那么、企业所进行的合规整改就可能流于形式，难以达到有效预防犯罪再次发生的效果。可以说，落实积极的相称性原则、要求，是涉案企业实现有效合规目标的保证，也是检察机关或第三方组织对企业合规整改有效性进行考察评估的重要标准。

 而所谓消极的相称性原则，则是指检察机关要求涉案企业所投入的资源和所建立的合规管理制度，要以有效的合规整改为限度，选择那些给企业带来最小负担和代价的管理制度，并将其所投资源和所建制度，与企业所要预防的合规风险相适应。一方面，涉案企业为进行合规整改所建立的管理制度，应遵循“必要性原则”，也就是在足以达到有效合规整改效果的前提下，应选择那些对企业损害较小、所带来的负担较轻或者惩罚后果较为轻缓的制度安排。另一方面，根据狭义的“成比例原则”，在整个合规整改过程中，涉案企业所建立的合规组织、所配备的合规管理人员、所设定的考察期限、所设定的合规监管人以及所投入的其他合规资源，应当与其规模、业务范围、行业特点、涉罪轻重程度以及所面临的合规风险相适应，或者成正比例关系。原则上，涉案企业规模越大，涉嫌犯罪越严重，所面临的合规风险等级越高，检察机关或第三方组织就应督促其建立更为标准化的合规管理体系。相反，对规模较小、涉罪较轻或者合规风险等级较低的企业，提出过高的合规整改要求，使其承担难以承受的合规负担，就构成了“过度合规”，违背了相称性原则的要求。

 那么，在检察机关主导的合规整改过程中，涉案企业建立合规管理体系，为什么要遵循相称性原则？检察机关或第三方组织为什么要将其遵循相称性原则的情况，作为对涉案企业合规整改有效性的考察评估标准呢？

 对于这一问题，我们可以从四个角度作出简要的论证。首先，基于合规整改的“公法属性”，相称性原则可以发挥适度约束公权力、保障涉案企业合法权益的作用。尽管合规整改可以发挥“替代刑事处罚”的功能，但检察机关一旦对涉案企业启动合规考察程序，就会使企业承担一系列带有“惩罚性”的法律义务，不仅会使其承担一定的经济代价，还会使其被迫改造治理结构，使其生产经营活动、商业竞争力、社会声誉暂时受到一定的损失。为防止合规整改权力的滥用，避免使涉案企业承受不必要的负担，检察机关在启动合规整改程序、设定合规整改模式以及责令企业投入合规资源方面，都应秉持“不过度”的理念，尽可能严格限制合规整改的“惩罚性”，使所有合规整改措施的强制程度都在足以达到有效合规整改的限度之内。例如，一些欧美国家的检察机关动辄对涉案企业作出数亿乃至数十亿美元的罚款，责令企业接受由前任检察官或前任法官领衔的合规监管人团队，并使企业直接向该团队支付几乎天文数字的合规监管费用，令企业不堪重负。这显然违背了相称性原则的要求，造成了一种“过度合规整改”的结果。这种合规整改的正当性就容易引起社会各界的质疑。6

 其次，相称性原则是实现有效合规整改的必要保证。无论是涉案企业实施合规管理体系，还是第三方组织对企业合规进行监督、指导、考察和报告工作，还是检察机关对涉案企业的合规整改情况作出评估验收，都应将有效合规整改作为基本目标。而涉案企业唯有遵循相称性原则，将有效预防同类犯罪再次发生作为一切合规整改工作的出发点，才能使其合规整改工作不偏离正确的轨道，既避免发生“合规整改不足”、“合规流于形式”的情况，也防止出现“过度合规整改”或者“涉案企业不堪重负”的局面。在很大程度上，唯有贯彻积极的相称性原则，涉案企业才能达到有效合规整改的目标；而落实消极的相称性原则，则要以实现有效合规整改的目标作为基本限度。例如，对一个治理结构存在严重缺陷、合规风险等级较高的企业，假如仅仅出于“避免企业负担过重”的考虑，降低合规考察要求，不责令其建立有针对性的专项合规计划，不要求其建立体现最高层重视原则的合规组织，不要求其投入必要的合规资源，那么，整个合规整改将是流于形式的。目前，我国一些地方在合规改革中之所以出现“纸面合规”或“无效合规”的情况，至少是因为检察机关没有按照相称性原则的要求，向企业提出彻底整改的合规要求。又如，对于那些具有不同治理结构、人员规模、合规风险等级的不同涉案企业，检察机关动辄提出整齐划一的合规整改模式，对于实现有效合规整改的目标而言，也是有失偏颇的。在一定程度上，对不同企业经过合规风险等级评估，采取差异化的合规整改措施，也是实现有效合规整改的基本保障。

 再次，相称性原则可以保证企业合规资源分配的优化。为实现企业合规管理的基本目标，企业应遵循相称性原则，将财务和人力资源分配给那些对其业务构成最大威胁的合规风险领域，而不应对所有风险领域进行资源的平均分配。遵循这一原则，可以最大限度地降低合规成本，实现合规管理效益的最大化。尤其是对于那些经营陷入困境的小微企业而言，在确保实现有效合规整改目标的前提下，应尽可能确立“最小损害原则”，避免使其承受过多的经济负担，避免提出过度的合规要求，这是企业进行实质性合规整改的保证，也是企业通过合规来实现可持续发展的基本要求。与欧美国家的检察机关相比，我国检察机关在合规整改中之所以没有采取高额罚款的做法，也没有建立由涉案企业直接向合规监管人支付高额监管费用的制度，并对小微企业适用相对简易的合规监管模式，就是考虑了降低合规整改成本、实现资源配置优化的要求，将合规整改控制在涉案企业可承受的范围之内。7

 最后，贯彻相称性原则有助于实现司法正义的理念。检察机关对不合规事件采取零容忍的政策，并不意味着企业对每一起单位犯罪案件采取完全相同的处理方式。一方面，在违法犯罪事件发生后，涉案企业根据相称性原则，对于负有重大责任的管理人员和员工作出严厉处罚，要么撤销职务、调离工作岗位、解散工作团队，要么送交司法机关追究刑事责任，而对那些实施轻微违法行为或者不存在严重过错的员工，则采取宽大处理。这显然符合“同样情况同等对待，不同情况差别对待”的形式正义原则。另一方面，根据单位犯罪的轻重程度，检察机关分别采取“并案处理”和“分案处理”的程序模式，对于情节轻微的单位涉罪案件，检察机关对涉案企业与相关责任人员一并启动合规考察程序，对合规整改的案件，作出“双重不起诉”决定，对企业和责任人员同时采取出罪措施，而对那些可能判处三年有期徒刑以上刑罚的重大单位涉罪案件，检察机关则对责任人员单独提起公诉，而对涉案企业独立启动合规考察程序，并根据合规整改结果作出是否提起公诉的决定。这种根据犯罪情节轻重对不同企业采取的差异化处理方式，显然也符合罪责刑相适应的实体正义理念。

三、相称性原则的比较考察

 在当代的合规管理理论中，有关相称性原则的讨论刚刚开始，尚未成熟。但通过比较考察一些国家的合规管理制度和实践，有助于我们打开视野，观察这一原则在哪些领域和在多大程度上被引入合规管理体系建设过程之中。限于资料，本文仅对英国、法国和美国合规法律规范中引入或吸收相称性原则的情况作简要比较分析。尤其是要分析这一原则在上述国家确立有效合规标准中究竟发挥了哪些重要的作用。

（一）英国法中的相称性原则

 英国 2010 年通过的《反贿赂法》确立了“商业组织预防贿赂失职罪”，2017 年通过的《刑事金融法》确立了“预防逃税失职罪”和“预防涉外逃税失职罪”。两部法律在确立上述失职类犯罪的基础上，引入了严格责任和合规无罪抗辩制度，涉案企业唯有提出证据证明已有较为完善的预防商业贿赂和逃税的管理机制，才能说服司法机关作出无罪处理。据此，有效的合规管理机制成为企业作出无罪抗辩的法定事由。那么，究竟何谓有效合规呢？根据英国有关部门的解释，企业建立有效合规体系的标准在于确立了“充分程序” （adequate procedure）六项原则，包括相称程序原则、高层承诺原则、风险评估原则、尽职调查原则、有效沟通原则以及监控和评估原则。8

 其中，“相称程序原则”（principle of proportionate procedure），在上述六项原则中居于优先地位。根据这一原则，商业组织用来预防相关人员实施贿赂的程序，应当与其所面临的贿赂风险以及该组织活动的性质、规模和复杂程度成正比例，它们应当是清晰的、实用的、易于获取的和有效实施的。

 一般情况下，企业以预防违法犯罪为目的所建立的合规管理程序，可以包括高层承诺、预防风险的措施、执行合规政策的总体策略、风险评估程序、尽职调查、纪律惩戒程序、举报程序、沟通和培训、合规风险的监控、合规体系的监测和改进等内容。企业在建立或改进合规计划时，需要采用以风险为基础的方法（risk- based approach），对企业内部进行整体上的风险评估，以便使合规程序与所面临的合规风险相适应。与此同时，考虑到不同企业的业务性质、规模以及复杂程度都不一样，所面临的合规风险也不尽相同，因此，企业在建立合规程序时，还应建立与上述因素相适应的合规管理制度。9

 以反腐败合规程序为例。企业所要建立的反腐败合规程序，应当与企业所面临的腐败风险相适应。企业对这些风险作出评估是建立反腐败合规体系的第一步。一个企业的风险水平可能与企业的规模、业务性质和复杂程度密切相关，但企业规模并不是唯一的决定因素。例如，小企业可能面临相当大的风险，需要建立与该风险相适应的合规程序，但这种程序并不需要达到像大型跨国公司那样的复杂程度。另一方面，企业的风险水平还可能与第三方商业伙伴的类型和性质密切相关。例如，企业经过评估认定某一关联人员没有腐败风险，就不需要建立任何旨在防止发生腐败行为的合规程序。相反，企业在与外国公职人员谈判时所聘请的第三方代理人，通常被视为具有较高的腐败风险，因此需要针对这类人员建立更为完善的反腐败合规程序。10

 作为“充分程序”的首要原则，相称性原则在英国司法实践中究竟是如何得到运用的呢？在 2018 年的 R. Skansen 一案的判决中，涉案企业被指控犯有商业组织预防贿赂失职罪，并援引“充分程序”的六项原则，试图证明自身建立了足以预防贿赂犯罪的有效程序。英国法庭经过审理，最终认定这种无罪抗辩是无效的，陪审团裁决被告企业构成犯罪。在该案中，涉案企业认为，考虑到企业的规模和办公场地的有限性，它不需要建立复杂和精密的内部控制程序；企业的业务在本地运营，而没有跨国运营，不需要建立过于严格的控制程序；企业对全体员工都提出严禁行贿的要求，不需要建立过于具体明确的反贿赂政策；企业已经建立以诚实和正直为核心的公司文化；在案件发生时，企业已经建立了要求员工以合乎道德、公开和诚实的方式与第三方商业伙伴打交道的政策，并在办公室公共区域内展示了这项政策；企业建立了能够监控、批准和结算发票的财务控制制度；企业的合同条件明确禁止贿赂行为，并确立了发生贿赂时终止执行合同的权利，等等。11

 对于企业的上述无罪抗辩，法庭并没有予以采纳，相当于裁决企业反贿赂程序属于“不充分”。一般认为，一旦面临刑事追诉程序，涉案企业仅仅通过以下方式进行无罪抗辩，通常是无法令人信服的：在危机发生后采取被动的行动；依靠“员工知道不应这样做”的主张；依靠通用的道德政策；向有关部门报告可疑活动，等等。相反，企业要提出有效的无罪抗辩，就需要按照包括相称性原则在内的要求，证明其在案发之前已经设计、实施和执行了可有效预防商业贿赂行为的“充分程序”。为此，企业事先所建立的预防腐败程序必须与企业的情况相适应，尤其是要考虑企业发生贿赂的风险、企业规模、所从事的行业和所在的经营地域等因素。即便建立了反腐败程序，也要考虑这些因素是否发生了显著的变化，以及它们是否可能发生变化，从而根据上述变化作出相应的调整。12

（二）法国法中的相称性原则

 2016年12月8日，法国国会通过了《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》（简称为“《萨宾第二法案》”）。该法创立了专门的反腐败机构，确立了强制合规制度和法国式的暂缓起诉协议制度。为确保这两个制度的顺利实施，该法在反腐败领域将七个合规要素确立为最低限度的企业合规制度。13

 2021 年，法国国家反腐败局（AFA）在总结相关实践经验的基础上，发布了一份反腐败指南（以下简称为“《法国反腐败指南》”），对在公共部门和私营企业实施有效的反腐败合规的标准作出了更加详细的规定。《法国反腐败指南》尽管对涉案企业并不具有强制约束力，但可以成为 AFA 审查企业合规计划有效性的重要依据。该指南确立了企业有效合规的一个核心理念和三个制度支柱。其中，“相称性原则”为法国企业合规的核心理念，三项制度支柱则分别为“高级管理层的反腐败承诺”、“风险识别”和“风险管理”。这三项制度支柱贯彻了相称性原则的基本理念和要求。14

 所谓“相称性原则”，是指企业应根据其所面临的合规风险情况来建立反腐败合规计划，合规风险情况由不同的因素所决定，这些因素可以包括业务活动、产品或服务类型、治理结构、规模、业务部门、营业地点以及不同类型的第三方商业伙伴等。为体现相称性原则的要求，企业通过高层承诺、风险识别和风险管理三个制度支柱，来确保所建立的合规管理制度与企业合规风险保持适度的平衡和适应。例如，在最高层承诺方面，高级管理层为有效地预防和发现企业腐败行为，应当“根据企业的风险状况投入适当的反腐败资源，以便设计、实施和监督作为反腐败计划组成部分的措施和程序”。对于任何违反反腐败指南或者被定性为腐败的行为，高级管理层应对行为人实施适当的和成比例的制裁措施。

 合规风险识别是确定反腐败合规管理体系的基础，也是贯彻相称性原则的必要保障。唯有采用“以风险为基础”的评估方法，准确地识别企业的腐败风险，企业才能采取与风险相适应的适当风险管理措施。为科学进行风险识别，企业应确保所发现的风险真实反映了企业发生违法违规的可能性，对风险的严重性作出准确的评估，通过行动适当排序和处理，以便对其进行有效的管理。对于企业的合规风险，还要及时更新和验证，以使其反映企业最新的风险状况。

 合规风险管理是一套对已识别的腐败风险加以预防、监测和补救的措施和程序。根据相称性原则，无论是预防机制、监测流程还是补救措施，都不应是千篇一律的，而应与企业的风险状况相适应。例如，在合规培训方面，企业对于管理人员和处于高风险岗位的员工，应组强制性培训，并根据风险情况来确定培训的内容。又如，在尽职调查方面，企业应根据风险识别和评估结果，来确定第三方商业伙伴的风险等级，对于无风险或低风险的第三方商业伙伴，可以不采取尽职调查，或者可以简化尽职调查的手段，而对于存在较高风险的第三方伙伴，则需要采取更为彻底的尽职调查。再如，为实现监测违规事件的目的，企业应建立内部举报系统和内部控制系统，但考虑到企业性质、规模和业务的差异，企业应建立差异化的内部举报系统，在建立三道内部控制防线方面，特别是实施内部审计控制时，企业可以由自身的会计和财务人员来加强审计措施，也可以交由外部合格的专业审计人员加以完成。

 此外，为贯彻相称性原则的要求，法国的反腐败指南特别强调对私营企业和公共部门建立差异化的反腐败合规政策。对于私营企业，合规管控的风险除了包括那些在法国境内外实施的贿赂和利用影响力兜售行为以外，还应将那些法律未提及的更广泛风险纳入管控对象，如伪造或滥用公司资产犯罪、洗钱犯罪等。不仅如此，公职人员敲诈勒索、非法获益、挪用公款和徇私舞弊等风险，成为反腐败管理的重中之重。而对于包括行政部门、公营企业、非盈利企业等在内的公共部门，反腐败合规体系要关注其任务、责任、法律规范、治理结构、地域范围、诚信标准、工作人员身份以及相关第三方的类别。反腐败指南明确要求“公共部门应以与其存在的腐败风险相适应的方式来实施该项指南”，它们可以使用其他方法来达到相同的效果。15

（三）美国法中的相称性原则

 美国在合规法律规范中并没有明确提及“相称性原则”，但在合规实践中贯彻了这一原则的精神。原则上，美国检察官对是否起诉涉嫌犯罪的企业以及是否达成和解协议，享有很大的自由裁量权。但在行使这种自由裁量权时，检察官也要考虑和评估涉案企业的具体情况，尤其是是否存在现实的违规风险。根据美国联邦检察官执法手册所确立的“联邦检察官起诉商业组织的基本原则”（ThePrinciples of Federal Prosecution of Business Organizations），检察官在实施刑事调查、决定是否起诉以及是否达成各种协议时，需要考虑九个方面的因素：一是企业罪行的性质和严重程度，包括对公众造成危害的风险；二是企业内部不法行为的普遍程度，包括对公司管理层不当行为的共谋或纵容情况；三是企业先前存在类似不当行为的历史，包括对企业所采取的刑事、民事以及监管执法行动；四是企业对其不当行为的及时和自愿的披露，以及对于调查其代理商过程中的合作意愿；五是企业事先已经建立了合规计划，以及该计划是否切实有效；六是企业的补救措施，包括实施一项有效合规计划的或者改进现有合规计划的努力，撤换负有责任的管理层，对不当行为的实施者采取的惩戒或解聘措施，提供赔偿，并且与政府机构进行合作；七是附带后果，包括是否存在对股东、养老金领取者、雇员以及其他不承担责任的人所造成的不成比例的伤害，起诉对公众造成的影响；八是起诉对企业不当行为负责的个人是否已经足够；九是对企业采取民事或监管执法的补救措施是否已经足够。16

 根据一位联邦检察官的说法，有效的合规计划一定建立在以风险为导向的基础上，并确保所投入的合规制度资源与企业所面临的风险成比例。通常情况下，企业需要首先考虑其商业模式、业务活动类型、薪酬激励机制等因素，然后根据由其风险状况所呈现的不当动机和机会来确定合规计划的框架。17

 据此，无论是理论界还是实务界，都认为美国检察机关所奉行的是一种基于风险的合规监管制度。这一制度在很大程度上体现了与“相称性原则”类似的要求。原则上，每个企业受其规模、业务和合规风险的影响，会有各不相同的合规需求，在合规计划方面也难以有统一万全的合规方案。无论是司法部还是证交会，都要求企业根据自己的需求、风险和所面临的挑战来量身打造各自的合规计划。那种将所有合规风险一视同仁的“一刀切”的合规计划（one-size-fits-all compliance program）被视为是错误和无效的。相反，一个行之有效的合规计划，一定是经过合规风险评估，根据企业所面临的不同等级的合规风险领域，投入与其相适应的合规管理资源，建立成比例的合规风险防范、监控和应对机制。例如，在评估涉案企业所投入的合规管理资源时，检察官经常要考虑企业的规模、治理结构、行业、经营所在地以及与业务有关的风险。在评估企业是否具有合理的内部控制机制时，检察官通常会根据企业的规模、结构和风险情况，来确认企业是否投入了足够的合规人员和资源。又如，在进行风险评估方面，检察官鼓励涉案企业投入更多精力和资源到较高风险领域，并随着合规风险的增加，及时调整包括尽职调查和内部审计在内的合规程序。尤其是在对客户、第三方商业伙伴和被并购企业开展尽职调查方面，应确立一种与交易的规模和风险相称的尽职调查机制，以确保尽职调查的规模和程度，如应根据行业、国家、交易规模和性质以及第三方赔付的方法和数额来加以确定。

 再如，在是否指定合规监管人方面，检察官要根据诸多方面的因素作出评估。一般而言，检察官并不需要在每个案件中都任命合规监管人。只有在企业尚未建立有效的合规计划或者需要建立必要的内部控制机制的情况下，任命合规监管人才被视为适当的。假如企业已经对其违法违规行为进行了自愿披露，进行了完全合作，并对改革内控机制作出了真正承诺，那么，检察机关就不再任命合规监管人，而采取让企业进行自我监管的方式，责令其定期提交合规报告。

 那么，在考虑是否指定合规监管人方面，检察官究竟要考虑哪些因素呢？一般而言，检察官需要考虑两个因素：一是指定合规监管人对于公司和公众的潜在利益；二是合规监管人的成本投入以及对于公司运营的影响。其中，在评估指定监管人所带来的潜在利益时，检察官要考虑以下几个具体因素：不合规行为是否涉及操纵、篡改公司帐簿，或者利用了公司合规体系或内控机制的漏洞；不合规行为是否普遍存在于公司内部，或者是否由高层管理人员批准或给予便利支持的；公司是否对其合规体系和内控机制作出重大改进；公司对于合规体系或

 内控机制的改善，是否可以发挥防范或者发现类似违规行为的作用等。还有，检察官无论是与涉案企业达成认罪协议、暂缓起诉协议还是不起诉协议，都需要确定一般不超过三年的合规监管期限。在确定这一期限时，检察官需要考虑的因素有：涉案企业及其业务的规模；相关违规行为的性质和严重程度；违规行为的广度和持续时间，包括高管是否授意或者亲自参与；公司类似违规行为的历史；监管协议规定的纠正措施的规模和复杂性；监管开始时纠正措施涉及和实施的阶段，等等。原则上，越是需要采取复杂和广泛的纠正措施，就越是需要较长的监管期限；相对于已经实施合规管理体系的企业而言，对那些从未建立合规体系的企业，需要设置更长的监管期限；在企业没有满足监管协议要求的情况下，检察官可以适度延长合规监管期限；在被监管的企业放弃相关企业，或者被其他企业收购的情况下，结束监管可能是较为慎重的做法。18

（四）简要比较

 为实现有效合规管理的目标，英国、法国和美国通过不同方式确立或吸收了相称性原则的要求。据此，企业无论是开展日常性合规体系建设，还是进行合规整改活动，都需要遵循相称性原则的基本要求，确保为建设合规管理体系所投入的制度资源，应与所要达到的有效合规目标相适应、不过度且符合比例性原则的要求。表面看来，这三个国家都主要是在反腐败合规体系建设中引入了相称性原则，但是，企业要建立“以风险为基础”的合规体系，并达到有效合规的目标，就应当遵循相称性原则的要求，在建立合规体系和投入合规资源时，充分考虑企业规模、行业特点、业务范围、合规基础以及所面临的现实合规风险。

 涉案企业的合规整改是一种“事后合规体系建设活动”，是企业为避免受到严厉刑事处罚而承诺实施合规管理行为的活动，其基本目标在于通过堵塞管理漏洞和消除制度隐患达到有效预防同类犯罪再次发生的结果。无论是英国、法国还是美国，都已经建立并实施了暂缓起诉协议（DPA）或不起诉协议（NPA）制度，检察机关在涉案企业提出申请并作出合规承诺的前提下，设定合规考察期，指派合规监管人，设定合规整改标准，并在对企业合规验收评估合格后，作出不起诉等宽大处理。在此过程中，以相称性原则为基础的有效合规标准，发挥了较大的指导作用。无论是涉案企业建立专项合规体系，还是检察机关对企业合规体系建设情况进行考察，或者合规监管人对企业合规整改效果作出专业评估，都要遵循相称性原则的基本要求。

 当然，上述三个国家在合规体系建设中引入相称性原则时，也存在一些值得吸取的教训。在相关规范性文件和合规整改案例中，我们几乎处处可以看到与“相称性原则”相关的要求，却找不到对于这一原则具体内涵和外延的清晰界定。在这三个国家，检察官似乎被赋予了过大过多的自由裁量权，可以根据涉案企业的规模、行业特点、业务情况等进行合规风险识别和风险评估，然后在确定企业合规风险等级的前提下，确定企业所要采取的合规整改模式和所要投入的合规资源。但是，在企业已经涉嫌特定犯罪的情况下，究竟如何识别合规风险？究竟如何划分企业的合规风险等级？在建立合规管理体系时究竟要考虑哪几个差异性要素？在企业存在诸多方面合规风险差异的情况下，究竟要确立什么样的合规整改模式？

 在为企业引入基础性合规要素时，究竟要关注哪些较为具体的差异？对于最低限度的合规体系与差异化的合规要素，究竟应如何加以平衡……对于上述问题，上述三国的合规法律规范似乎还无法给出明确的答案。对于合规整改中的相称性原则的内涵、外延和适当运用，我们似乎还可以有更多更大的探索空间。

四、相称性原则在我国合规改革中的引入

 自 2020 年最高检察机关启动企业合规改革以来，涉案的中小微企业19 被纳入合规改革试点的案例一直占据着较高的比例。与欧美国家相比，我国并没有将合规改革的对象仅仅限于那些人员规模较大、营业收入较高的大型涉案企业，而是不区分企业的人员规模、业务情况、所属行业和是否建立事前合规的情况，一视同仁地适用合规从宽制度。但是，涉案企业一旦被纳入合规考察程序，检察机关就面临着如何确立合规整改模式、责令企业投入多少合规资源以及如何确定合规整改标准的问题。在改革初期，一些试点检察机关根据涉案企业的规模、所涉嫌犯罪的轻重程度以及所面临的风险情况，设定了“检察建议模式”和“合规考察模式”，20 前者又称为“相对不起诉模式”，是指检察机关对涉嫌轻微犯罪的小微企业先作出相对不起诉的决定，再发出责令其开展合规整改的检察建议的制度模式。后者又称为“附条件不起诉模式”，是指检察机关对涉嫌犯罪并作出合规整改承诺的企业，设定合规考察期，委派合规监管人进行监督、指导、考察、报告，在考察期结束前进行验收评估，对于合规整改合格的企业作出不起诉决定的制度模式。随着改革试点的深入推进，被纳入试点范围的涉案企业呈现出多元化的局面，检察机关根据企业的规模、业务、行业和所涉嫌犯罪的轻重情况，提出了区别对待的改革思路，创立了“简式合规”与“范式合规”相结合的合规整改模式。21 不仅如此，随着越来越多的重大单位涉罪案件被纳入改革对象，检察机关原来实行的将涉案企业与有关责任人员进行“并案处理”的制度模式，显现出越来越明显的局限性，而对那些可能判处 3 年有期徒刑以上刑罚的最大单位涉罪案件，检察机关越来越多地采用“分案处理”的程序模式，使得涉案的责任人员被提起公诉，而涉案企业则被纳入合规考察的对象，适用合规整改程序。22

 通过上述制度探索，我国检察机关在合规改革中逐步引入了“相称性原则”的基本理念，对涉案企业合规整改采用了差异化的制度模式。根据最高检察机关的统计，2021 年 3 月至 2022 年 6 月，全国检察机关累计办理企业合规案件 2382 件，其中适用第三方监管评估机制案件 1584 件，对接受合规整改的 606 家企业、1159 人作出不起诉决定。23 通过分析不难看出，在没有适用第三方监管评估机制的近 800 件试点案件中，检察机关显然没有适用附条件不起诉模式，而很可能适用了相对不起诉模式；而在适用第三方机制的近 1600 件试点案件中，检察机关也有“简式合规”与“范式合规”的区分，并没有采取整齐划一的合规整改模式。这至少说明，检察机关在开展合规改革过程中，根据企业所涉嫌犯罪的性质、严重程度、企业规模、所属行业和所从事的业务情况等，设定了差异化的合规整改程序，体现了相称性原则的要求。在以下的讨论中，笔者拟从规范、模式和案例等三个角度，对相称性原则在我国合规改革中的引入情况作简要分析。

（一）相称性原则在规范性文件中的体现

 根据最高检察院 2021 年 6 月 3 日发布的《关于建立涉案企业合规第三方监管评估机制的指导意见（试行）》（简称为“《第三方机制意见》”），涉案企业进行合规整改，提交合规计划，应“围绕与企业涉案犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面的问题，制定可行的合规管理规范，构建有效的合规组织体系，健全合规风险防范报告机制，弥补企业制度建设和监督管理漏洞，防止再次发生相同或者类似的违法犯罪”。而根据最高检察院 2022 年 4 月 19 日发布的《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》（简称为“《合规办法》”），涉案企业合规建设，是涉案企业通过完善企业治理结构、健全内部规章制度，“形成有效合规管理体系”的活动；涉案企业合规评估，是第三方组织对企业合规整改计划和相关管理体系的有效性进行考察评价的活动；涉案企业合规审查，是检察机关和第三方组织对涉案企业合规整改的有效性进行审核的活动。上述规定表明，涉案企业开展合规整改、建立合规计划的主要目标，是有效地防止企业再次发生违法犯罪行为。任何涉案企业，一旦被检察机关启动合规整改程序，不论其人员规模、所涉嫌犯罪、所从事行业和所经营的业务等存在什么样的差异，也不论要建立什么样的转向合规计划，要建立什么样的合规组织，要投入多少合规资源，都不应偏离“有效预防犯罪”这一基本的合规目标。

 为实现有效合规整改的基本目标，在保证建立最低限度合规管理体系的前提下，我国检察机关提出了根据涉案企业的不同情况建立差异化合规管理制度的具体要求。首先，涉案企业应当以“全面合规为目标、专项合规为重点”，根据企业规模、业务范围、行业特点等因素变化，逐步增设必要的专项合规计划，推动全面合规。原则上，根据企业涉嫌犯罪的具体情况，检察机关应督促其制定“专项合规计划”，确保所进行的合规整改能够有效地防止再次发生相同或者类似的违法犯罪行为。通过对涉案企业建立“专项合规计划”的反复强调，检察机关要求企业既不能建立“大而全”“大而空”的合规计划，也不能进行那种“头痛医脚”的无效合规整改，而应注重合规整改的针对性、专门性和有效性，在有限的合规考察期内，在有效的合规资源投入的情况下，尽量针对已经爆发的合规风险领域，作出切实有效的合规体系建设，防范特定类型违法犯罪的再次发生。

 其次，在合规资源投入上，检察机关要求涉案企业应设置与企业类型、规模、业务范围、行业特点等相适应的合规管理机构或者管理人员。根据企业的具体情况，在保证有效合规整改的前提下，涉案企业既可以专设合规管理机构和合规管理人员，也可以设置兼职合规管理人员，或者从外部聘请合规管理人员。

 再次，第三方组织在制定合规评估工作方案时，要根据有效合规评估的要求，结合特定行业合规评估指标，制定符合涉案企业实际情况的“评估指标体系”。根据《合规办法》的要求，评估指标的权重可以根据“涉案企业类型、规模、业务范围、行业特点以及赦罪行为等因素”进行设置，并适当提高合规管理的“重点领域、薄弱环节和重要岗位等方面指标的权重”。

 最后，针对小微企业在合规资源投入有限性等方面的特殊情况，《合规办法》提出了一些有别于大中型涉案企业的简易化的合规整改要求。例如，对于未启动第三方机制的小微企业，检察机关可以不再对第三方组织合规评估过程和结论进行审核，而可以直接对企业提交的合规计划和整改报告进行审查。又如，对于小微企业合规计划和整改报告的审查，无论是检察机关还是第三方委员会，都应重点审查“合规承诺的履行”“合规计划的执行”和“合规整改的实效”等内容。

（二）“简式合规”与“范式合规”的引入

 欧美国家暂缓起诉协议制度的适用对象几乎都是大型企业，这些企业既具有较大的人员规模，也具有较为完整的治理结构，检察机关通常设置三年合规考察期，督促其建立符合国际标准的合规管理体系。24 但相比之下，在我国合规改革的试点案件中，小微企业涉嫌犯罪的案件占了很大比例，有些地方甚至达到 50%以上。当然，在小微案件以外，那些由大中型国有企业、上市公司或拟上市公司涉嫌实施犯罪的案件，逐渐被纳入检察机关合规整改的对象，其适用比例呈逐渐上升的趋势。在此背景下，检察机关若欲建立一套合规体系以适用于全部涉案企业，就难以实现有效合规整改的目的。毕竟对于小微企业而言，检察机关若提出过高的合规整改要求，如建立过于复杂的合规组织，配备太多的合规人员，投入超出合规必要性的资源，可能会使其不堪重负，不仅难以履行所作的合规承诺，而且会在合规整改中流于形式，无法达到有效预防违法犯罪的效果。

 有鉴于此，一些地方检察机关根据涉案企业的性质、规模和合规风险等情况，设立两种分别适用于小微企业和大中型企业的合规整改模式：一是“范式合规模式”，二是“简式合规模式”。前者是一种标准化的合规整改模式，也就是针对那些存在现代治理结构的大中型涉案企业，检察机关启动第三方监督评估机制，由第三方委员会遴选若干名合规监管人组成第三方组织，设定较长的合规考察期，由第三方组织对涉案企业的合规整改情况进行持续不断的监督、考察、指导和报告，第三方委员会对合规整改情况进行验收评估，检察机关对合规整改合格的企业，作出不起诉或提出其他宽大的刑事处理建议。在适用“范式合规模式”的过程中，第三方委员会会指派较多的合规监管人，设定较长时间的合规考察期，涉案企业被责令建立较为正规的合规组织，配置较多的合规管理人员，投入较多的合规资源。在一定程度上，这种“范式合规模式”也就是合规整改的标准制度模式。5

 与“范式合规模式”不同，“简式合规模式”则适用于那些规模较小、合规问题较为明确、监督评估专业性要求不高的涉案企业。对于适用这一模式的案件，检察机关可以通过制发企业合规检察建议，直接提出合规整改的要求，责令企业在一定期限内完成合规整改或者建立合规体系。当然，对于适用这一模式的案件，检察机关也可以启动第三方监督考察评估机制，但通常会设置较短的合规考察期（一般不超过 3 个月），遴选较少（通常 2 名以下）的合规监管人，责令企业提交较少的合规整改报告（通常不超过 2 次）等。顾名思义，所谓“简式合规”，实际就是标准合规整改模式的“简化版”，检察机关对其在合规组织、合规人员配备、第三方组织的组成、合规考察期限、合规整改报告等方面，提出了简易化的要求，使得涉案企业通过投入与其企业规模、合规风险相适应的较少合规资源，即可完成合规整改的工作。26上海市金山区检察机关是较早提出“范式合规”和“简式合规”概念的检察机关，并通过发布规范性文件，将这两种合规整改模式转化为可操作的制度安排。根据该院的规范要求，对于经营规模较大、合规要求较高的涉案企业，适用范式合规模式，也就是检察机关严格按照“标准化实施样板”，开展企业社会调查，由企业作出合规承诺，制定并执行合规计划，实行第三方监管，并经评估验收听证后作出是否起诉的决定。而对于小微企业，则适用简式合规模式，检察机关针对企业经营管理漏洞发出检察建议，提出合规整改要求，并根据企业的整改落实情况作出是否起诉的决定。27

 作为被纳入最高检察机关首批改革试点单位的金山区检察院，在该院试点的大多数单位涉罪案件中，都采取了简式合规模式。那么，与范式合规模式相比，简式合规模式究竟具有哪些特点呢？首先，对上述两种合规整改模式进行选择性适用，检察机关并没有设定较为明确的标准。检察机关主要通过对以下几个因素的考量，来确定是否适用简式合规模式：一是企业从业人员的人数；二是企业经营业务范围和规模；三是企业办公面积的规模；四是企业营业收入和纳税数额；五是企业资产总体数额；六是企业管理层级和管理部门的规模等。

 其次，对于所有申请合规整改的企业，检察机关都要开展涉案企业社会调查，对企业能否适用简式合规程序进行全面评估，可以通过上海市大数据中心等平台，对企业的经营信息进行初步了解，可以调取涉案企业的财务审计报告、纳税记录、经营合同等材料，还可以走访政府行政部门，向企业员工进行调查访谈，从而了解企业营业情况。

 再次，在社会调查的基础上，检察机关根据企业所涉嫌实施的犯罪行为，邀请专业人员进行专家评审，形成合规检察建议，列明企业需要开展合规整改的计划项目，要求企业在一定期限（2-3 个月）内完成合规整改工作。

 此外，检察机关可以通过第三方机制委员会遴选 2-3 名合规监管人组成第三方组织，对涉案企业合规整改情况进行考察评估。第三方组织的考察频率和方式都采取较为简易的方式，通常考察次数为一次。检察机关也不再责令企业提交合规计划，而通过检察建议提出较为明确具体的合规整改要求，企业需要按照检察建议的要求开展合规整改活动。

 最后，合规考察期到期之前，第三方组织对企业合规整改情况进行评估验收。经验收合格的，检察机关根据企业合规建设的成效以及第三方组织的评估意见，作出是否宽大处理的决定。在决定作出后的 1-2 年内，检察机关联合相关行政监管部门定期对企业进行跟踪监督，要求企业提供书面反馈意见，持续关注企业合规整改的后续效果。

（三）相称性原则在试点案例中的适用

 “范式合规”和“简式合规”的区分也在一些试点案例中得到了体现和适用。尤其是上海市检察机关在已办理的超过百起合规改革试点案例中，适用简式合规模式的案例占据了一半以上的比例。这两种合规整改模式也得到了其他地方检察机关的采纳。最高人民检察院 2022 年 8 月发布的第三批“涉案企业合规典型案例”，就将江苏南京江宁区检察院办理的一起提供虚假证明文件案件纳入其中，并将该案中适用简式合规模式的经验加以推广。在一定程度上，根据涉案企业规模、涉罪情况、合规需求等来选择适用“简式合规”和“范式合规”的改革经验，已经得到最高人民检察院的接受。28

 2019 年 1 月，F 公司接受委托为 G 公司协议搬迁项目进行征收估价，先是采取整体收益法形成了总价为 2.23 亿元的评估报告初稿，后为满足 G 公司的要求，时任 F 公司总经理的王某，要求公司估价师严某将涉案地块评估单价提高，后者在无事实根据的情况下，随意调整评估报告中的营业收益率，最终形成的《房屋征收分户估价报告》，将房屋评估总价定为 2.49 亿元，后相关部门按此报告进行拆迁补偿，造成国家经济损失 2576 万元。2021 年 6 月，检察机关对本案采取分案处理的方式，对王某、严某提起公诉，对 F 公司启动合规整改，确定了为期 6 个月的合规考察期。考虑到 F 公司系小微企业，检察机关对其启动了简式合规程序，包括指导企业开展风险自查，形成自查报告；指导企业针对制度漏洞，修订合规计划；围绕 13 个风险点，发出检察建议，督促企业进行合规整改；指导企业设立合规部门，修订员工手册，制定《评估业务合规管理制度》，委托研发线上审批的 OA 系统；组织开展合规培训。为降低合规成本，减轻企业经济负担，检察机关直接开展合规监管和评估，设置合规整改时间表，要求企业明确整改节点，按时序推进整改。检察机关还邀请三名专业人员协助开展合规监管和评估工作。经过 6 个月的合规整改，检察机关对合规整改进行验收。

 按照江宁区检察院的经验，检察机关应根据企业类型开展有针对性的合规整改工作。小微企业在治理模式、业务规模、员工数量、资金能力、风险防范等方面，与大中型企业具有显著的差异，检察机关应根据上述差异，积极探索适合小微企业的合规模式，在保证合规计划制定、实施、验收评估等基本环节的同时，通过简化程序、降低成本，制定与大中型企业不同的监管标准，激发小微企业开展合规工作的积极性。

 为体现差异化和有效化的理念，检察机关既可以启动第三方监督考察机制，也可以直接提出指导合规整改的检察建议。在前一种情况下，无论是合规考察期限、合规监督人的数量，还是合规监管方式，都可以采取适度简化的方式。而在后一种情况下，检察机关可以对企业提交的合规计划和整改报告进行审查，主导合规监管和验收评估活动。检察机关可以听取公安机关等部门的意见，建立合规监管互通机制；可以设立合规时间表，要求企业按照时序推进合规整改；可以采取“定向”加“随机”的方式，审查合规进展情况；可以选择专家学者、监管人员、侦查人员组成评估小组，通过听证方式，对合规整改效果进行验收评估。

（四）简要评论

 为实现有效合规整改的目标，涉案企业需要建立与企业规模、涉嫌犯罪的性质、行业特点、业务类型、合规风险等相适应的专项合规体系，无论是检察机关还是第三方组织，都要按照相称性原则的要求，对涉案企业合规整改的有效性进行考察评估。这种理念显然已经得到检察机关的广泛接受。无论是最高人民检察院的改革文件，还是各地检察机关改革实践，都引入了相称性原则的基本要求。尤其是一些地方检察机关根据涉案企业的类型所推行的“范式合规模式”和“简式合规模式”，更是考虑了小微企业的特殊合规要求，兼顾了有效合规整改与降低改革成本的要求，是相称性原则在合规改革中的重要体现。

 但是，目前的合规改革仍然处于试点和探索阶段，无论是涉案企业的合规整改方式，还是检察机关或第三方组织的合规考察和评估方式，都还有较大的试验空间。在贯彻相称性原则方面，当下的合规改革在制度安排上仍然有不少需要改进的地方。例如，一些试点检察机关出于降低改革成本而采用的“简式合规模式”，存在着“为简化而简化”的问题，没有建立最低限度的合规管理制度，也没有遵循有效合规整改的基本要求。这很可能造成合规考察质量的降低，涉案企业的合规整改流于形式。尤其是检察机关和合规监管人在没有掌握科学的合规评估方法的情况下，仅仅根据涉案企业提交的书面规章制度，或者根据企业来不及落实的多项合规承诺，就作出“合规整改合格”的评估结论，并据此对企业乃至责任人员作出不起诉等宽大处理。这容易给人造成合规评估验收过于轻率的印象，也会使人怀疑这种合规整改在预防犯罪方面能否发挥有效的作用。

 又如，在确立合规整改模式时，一些检察机关过多地关注了涉案企业的人员规模，而忽略了这些企业的治理结构、行业特点、业务范围、涉嫌犯罪的轻重程度，尤其是没有对其合规风险进行科学的识别和评估，所采取的合规整改措施可能违背相称性原则的要求。在改革实践中，一些小型涉案企业尽管人员规模并不大，却可能属于国有企业或者上市公司的子公司，涉嫌实施了较为严重的犯罪行为，其治理结构存在着严重的缺陷，其管理方式和商业模式存在着较大的漏洞和隐患，假如不对其管理制度进行较为彻底的改造，那么，该类企业仍然难以避免再次犯罪。因此，这类企业尽管规模不大，却需要根据其居高不下的合规风险，对其提出较为严格的合规整改要求。相反，有些涉案企业尽管属于大中型企业，但它们涉嫌实施的犯罪并不严重，且具有较为完善的治理结构，已经初步建立了合规管理体系，在案发后作出了内部调查，及时处理了责任人员，提出了有针对性的合规整改方案。对于这类具有合规管理基础的涉案企业，也没有必要提出过于严格的合规整改要求，只需针对其管理漏洞和制度隐患，责令其改进合规管理体系，就可以达到有效合规整改的目标了。在一些欧美国家，对于那些已经初步建立合规管理体系的超大型涉案企业，检察机关经过识别和评估，认为其合规风险处于较低等级的，也可以不指派合规监管人，而允许企业自行聘请合规顾问，定期提交合规整改报告。

 再如，一些检察机关尽管考虑了降低小微企业的合规成本问题，却没有认真研究这类企业治理结构和管理方式的特殊性问题，没有提出有针对性的合规整改措施，导致在“简式合规”的名义下，仅对其提出一些形式化甚至程式化的合规要求，使得合规整改无法达到有效预防犯罪的预期效果。事实上，很多小微企业都存在着“法人人格与自然人人格混同”的问题，其主要负责人或实际控制人大权在握，独断专行，将企业已经设立的监督机制、审批制度和决策流程完全虚置，既没有建立业务开展和产品立项的“合规性审查机制”，也没有任何部门或人员对存在明显合规风险的产品或业务具有提出质疑和否决的权力和能力。而这些主要负责人或实际控制人经常是单位犯罪的始作俑者或主要责任人员。在启动合规考察程序后，检察机关出于避免企业资金链中断、业务停止或客户流失的考虑，往往对这些责任人员网开一面，采取取保候审措施，甚至责令其主持企业的合规整改工作，而没有任何对其决策权和经营权加以限制的措施。这种不改变企业治理结构，不建立有效的监督制约机制，不引入外部权威力量督促责任人员改变企业经营模式的“合规整改”，将会流于形式，甚至埋下了企业再次违法犯罪的隐患。

五、相称性原则的适用（I I ） —— 合规整改模式的选择

 针对不同单位涉罪案件的类型，选择适用差异化的合规整改模式，是我国检察机关在合规改革中所创造的一项基本经验。但是，为实现有效合规整改的目标，检察机关在确定合规整改模式时，除了要考虑涉案企业的人员规模这一因素以外，还应综合考虑以下重要因素：企业涉嫌犯罪的类型、犯罪轻重程度、涉案企业的治理结构、涉案企业的行业特点和业务范围以及涉案企业所面临的现实合规风险。根据涉案企业的犯罪类型，检察机关可以确定专项合规计划的不同类型；针对涉案企业涉嫌犯罪的轻重程度，检察机关可以选择适用“并案处理模式”和“分案处理模式”；通过考虑涉案企业的涉罪轻重情况和人员规模，检察机关可以选择适用“相对不起诉模式”和“附条件不起诉模式”；根据涉案企业的人员规模、行业特点和业务范围，检察机关可以选择适用“范式合规模式”和“简式合规模式”。

（一）专项合规计划

 按照企业合规的基本原理，企业要实现有效预防违法犯罪行为、形成依法依规经营的企业文化，就需要针对自身所面临的现实合规风险，建立专门性的合规管理体系。与企业的日常性合规体系建设活动不同，涉案企业在合规整改过程中，可以根据自身所涉嫌的犯罪类型来确定所要开展的专项合规计划的类型，而不需要识别和评估所面临的合规风险领域。具体而言，在针对被指控的罪名认罪认罚的情况下，涉案企业就面临着受到定罪量刑的现实危险；企业唯有针对该项罪名建立专门性合规计划，以预防相同或类似犯罪再次发生为目标，才能达到有效合规整改的效果。假如不遵循这种专项合规整改的理念，而是根据企业所存在的抽象合规风险，任意设定合规体系建设的类型，那么，在十分有限的合规考察期内，在合规资源投入受到诸多限制的情况下，涉案企业就有可能实施“大而全”甚至“大而空”的合规整改，不要说预防其他违法犯罪行为的发生，就连预防被指控的犯罪再次发生，都根本无法实现。29

 为实现有效合规整改的目标，涉案企业需要根据被指控的犯罪类型，确定专项合规计划的类型。这是涉案企业选择合规整改模式的重要一步，也是检察机关审查企业是否开展有效合规计划的重要标准。例如，对于涉嫌虚开增值税发票犯罪的企业，检察机关应督促其建立“税收合规计划”，以预防税收领域的相关违法犯罪行为作为合规整改的目标。又如，对于涉嫌实施侵犯商业秘密、销售假冒注册商标的商品等犯罪的企业，检察机关应要求其建立“知识产权保护合规计划”，将预防知识产权领域的犯罪行为作为合规整改的目标。再如，对于涉嫌实施污染环境、非法采矿、非法侵占农用地等方面犯罪的企业，检察机关应督促其建立“环境资源保护合规计划”，以预防再次发生环境资源领域的犯罪作为合规整改目标。

 不仅如此，对于那些涉嫌实施商业贿赂、危害网络或数据安全、侵犯个人信息、危害安全生产、串通投标、非法经营等方面犯罪的企业，检察机关也应督促其建立诸如“反商业贿赂合规计划”、“网络数据安全合规计划”“个人信息保护合规计划”“安全生产合规计划”“反不正当竞争合规计划”等专项合规计划，以预防再次发生各相关领域的违法犯罪行为。

（二）并案处理模式与分案处理模式

 根据单位涉罪案件的轻重程度，检察机关可以选择适用“并案处理模式”与“分案处理模式”。所谓“并案处理模式”，是指对于那些可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微单位涉罪案件，检察机关可以将该案件作为一个整体，对于涉案企业适用合规考察程序，在对企业合规整改验收合格的情况下，对企业与责任人员一并作出不起诉的决定。而所谓“分案处理模式”，则是指对于那些可能判处三年有期徒刑以上刑罚的重大单位涉罪案件，检察机关对涉案责任人员与涉案企业分别适用不同诉讼程序，也就是对涉案责任人员单独提起公诉，提出适当的量刑建议，使这些人员受到定罪量刑，而对符合条件的涉案企业则启动合规考察程序，并根据企业合规整改的评估结果作出是否提起公诉的决定。30

 “并案处理模式”与“分案处理模式”的划分，意味着检察机关在轻微单位涉罪案件中，可以遵循“双罚制”的原则，在涉案企业成功开展合规整改的情况下，对企业和责任人员一并作出宽大的刑事处理。与此同时，对于重大单位涉罪案件，检察机关则将同一案件适用相对独立的诉讼程序，对责任人员单独追究刑事责任，而对合规整改成功的企业则给予宽大的刑事处理，甚至可以作出不起诉决定。这体现了“宽严相济”的刑事政策，意味着检察机关根据单位涉罪案件的轻重程度，对企业和责任人员作出相应的宽大处理或严厉处罚。在前一种模式中，检察机关遵循的是“放过涉案企业，也同时放过责任人员”的政策，而在后一种模式中，检察机关则奉行了“放过涉案企业，但惩罚责任人员”的司法理念。这种根据涉罪轻重情况而采取区别对待的制度安排，体现了相称性原则的要求。

（三）附条件不起诉模式与相对不起诉模式

 在合规改革试点的初期，一些基层检察机关根据案件具体情况创立了两种合规整改模式：一是针对涉罪情节较轻、主观恶性不大或者具有合规整改基础的涉案企业，适用“相对不起诉模式”，检察机关在进行初步调查的基础上，责令涉案企业制定合规整改方案，经审核确认相关合规计划后，对企业直接作出相对不起诉的决定，并通过发出检察建议的方式，责令涉案企业在某一期限内根据其所作的合规承诺，完成合规整改的工作。二是针对涉罪情节较重、主观恶性较大或者没有合规基础的涉案企业，适用“附条件不起诉模式”，检察机关责令企业提交自查报告和专项合规计划，设定合规考察期，指派合规监管人，责令涉案企业在考察期限内完成合规整改工作，并根据对企业合规评估验收的结果，作出是否提起公诉的决定。

 随着最高人民检察院对第三方监督考察评估机制的推行，各地检察机关在改革试点中适用第三方机制的案件逐渐增多，适用“附条件不起诉模式”的案件比例也逐步提高。但迄今为止，各地检察机关仍然保留了对轻微单位涉罪案件适用“相对不起诉模式”的做法。根据相称性原则，对于那些涉嫌犯罪情节较轻，单位主观恶性不大，单位在管理制度和治理结构方面没有太大漏洞，或者单位具有合规整改基础的涉案企业，继续适用相对不起诉模式。尤其是对于那些具有“非系统性单位犯罪”特征的涉罪案件，单位并没有明显的集体犯罪意志，而主要是因为在制度管控上存在失职情况而造成了内部人员犯罪行为的发生，检察机关可以优先考虑适用这一模式。当然，在适用这一模式时，检察机关在检察建议中应提出较为明确的合规整改要求，设定明确的整改时限，并建立“行刑衔接”的工作机制，委托相关行政监管部门做好合规监管工作。同时，检察机关还应对企业的合规整改情况进行跟踪回访，在所设定的整改时限到期后，检察机关要会同相关监管部门，对企业合规整改的效果作出评估验收。对于拒绝按照检察建议的要求进行合规整改，或者在合规整改方面敷衍塞责、流于形式的，检察机关可以向行政监管部门提出对其采取从重行政处罚的建议，必要时也可以保留重新提起公诉的权利。

（四）范式合规模式与简式合规模式

 对“范式合规模式”和“简式合规模式”的选择性适用，是一些地方检察机关作出的制度创新。但是，检察机关在适用这两种整改模式时，除了考虑涉案企业的人员规模以外，还应考虑企业治理结构的完善程度、企业所从事的行业特点以及企业的业务范围。尤其是通过对上述因素的综合考虑，检察机关应对涉案企业的合规风险作出科学的识别和评估，并根据企业的合规风险等级，对上述两种模式选择适用。与此同时，检察机关应当严格区分“相对不起诉模式”和“附条件不起诉模式”，只有在决定适用后一种模式的情况下，才可以进一步区分适用“范式合规模式”和“简式合规模式”。

 具体而言，检察机关经过综合考量单位涉罪案件的各种情况，决定适用附条件不起诉模式，也就是对企业启动第三方合规考察程序的，可以对那些人员规模较大、治理结构存在重大缺陷、合规风险等级较高的涉案企业，适用“范式合规模式”，也就是标准化的合规管理体系，责令企业建立较为完备的合规组织，配备较多的合规管理人员，投入相适应的合规资源，设置较长的合规考察期，指派较多的合规监管人。相反，假如涉案企业属于小微企业，治理结构并不存在严重的缺陷，合规风险等级也不高，检察机关可以适用“简式合规模式”，在遵循有效合规最低要求的前提下，责令其建立基本的合规领导组织，配备必要的合规管理人员，设置较短的合规考察期限，不必指派较多的合规监管人，甚至可以不指派合规监管人对其进行持续不断的合规监管，而由检察机关直接对其合规整改工作进行监督、指导和评估验收。

六、相称性原则的适用（ II ） —— 合规管理体系的差异化设置

 在合规整改中贯彻相称性原则的要求，还需要设置差异化的合规管理体系。原则上，为实现有效合规整改的目标，在引入最低限度的合规要素的前提下，应当根据企业的规模、所涉嫌犯罪的轻重程度、行业特点、业务范围等情况，建立相对应的合规管理体系。尤其是在确定了企业的合规风险领域之后，还需要对企业发生违法犯罪行为的可能性进行风险识别，并对企业所具有的具体合规风险等级作出较为准确的评估和确定。在合规风险识别和风险等级评定的基础上，企业需要建立与之相适应的合规管理体系，确定具体的合规主体、合规组织、合规人员、合规防范、合规监控和合规应对体系，投入与具体合规风险相适应的合规资源。

（一）风险识别和风险评估

 原则上，企业唯有对其所存在的合规风险及其影响作出全面的评估，才能在其合规政策中真正落实相称性原则的要求。在企业建立合规体系方面，相称性原则要求企业根据两个要素对现实存在的合规风险作出适当的反应：一是根据风险评估所确定的风险概率；二是合规风险对企业业务目标可能造成的影响。31

 要作出准确无误的合规风险评估，企业首先需要进行风险识别。通常情况下，“合规风险”是一种企业因违法违规行为而遭受损失的可能性，包含着两个基本要素：一是企业内部违法违规的可能性；二是企业因违法违规而遭受刑事处罚的可能性。通过汇集多个部门的数据和资料，结合企业所发生的犯罪类型，企业合规管理的薄弱环节，以及企业发生纠纷、诉讼、接受行政调查、接受刑事调查等方面的经历等情况，一般就可以确认企业业务中可能存在的合规风险。这种合规风险可以表现为较为宏观的“合规领域”，也可以表现为较为微观的“合规业务环节”“合规岗位”和“合规人员”。当然，任何企业在经营过程中都会面临着种类各异、程度不同的“合规风险”，这种风险有可能是潜在的，也有可能是现实的；有可能是宏观层面的，也有可能是微观层面的；有可能是一种“内部发生违法违规的可能性”，也有可能是一种“受到刑事处罚的可能性”。有的合规专业人士将那种宏观的、潜在的、概括的企业违法违规可能性称为“抽象性合规风险”，而将那种微观的、纯粹的、现实的因违法违规遭受处罚的可能性称为“具象性合规风险”。32 合规风险识别的主要目的是，在发现种类繁多的“抽象性合规风险”之后，通过认真观察、分析和比较，找到企业所面临的“具象性合规风险”。与日常性合规体系建设不同的是，涉案企业的合规整改发生在刑事诉讼过程之中。无论是侦查机关还是检察机关，都已经确定了企业涉嫌实施的罪名，如虚开增值税发票罪、销售假冒注册商标商品罪、污染环境罪、非法经营罪、单位行贿罪、串通投标罪、走私普通货物罪等。涉案企业要申请检察机关启动合规考察程序，就需要将其被指控的犯罪视为“具象性合规风险”，并据此确立专项合规计划。至于涉案企业可能存在的其他方面的违法犯罪的可能性，则应被归入“抽象性合规风险”之列，检察机关在有限的合规考察期限内，一般没有必要将这些风险作为合规整改的对象。

 在确定了“具象性合规风险”之后，企业就需要对这些风险作出科学的评估。合规风险的评估通常可以从两个维度加以展开：一是确定合规风险发生的“概率”，即如果不采取任何合规管理措施，企业发生违法违规具有多大的可能性？二是不合规的“影响”，也就是假如发生了上述违法违规行为，企业可能会受到那些直接或间接的影响，会遭受哪些方面的损失？

 在实践中，有专业经验的合规人员通常按照 10 分制对合规风险发生的概率评分，并将不合规事件所造成的影响换算为特定的经济值或者相关区间。通常，企业通过将合规风险发生的概率与不合规的影响值相乘，就可以计算出每个已识别合规风险的风险等级。尤其是，企业要根据自查报告的结论，找到企业存在较高风险的经营岗位，如生产部门、销售部门、财务部门、污染物处理部门、招投标部门、进出口部门、客户、供应商、代理商、分销商等，发现具有较高风险等级的经营活动，分析造成合规风险的治理机构、商业模式和管理方式。

 经过对上述岗位、人员、活动和管理方式的风险等级作出划定，确定最终的等级合规风险。通常情况下，那些与相关犯罪的发生具有较高关联性的经营部门、人员、岗位和管理模式，就属于较高等级的合规风险，也是需要开展重点合规整改的对象。

（二）以合规风险为根据的合规管理体系

 检察机关无论采取何种合规整改模式，都需要督促涉案企业建立以有效合规为目标的合规管理体系。原则上，涉案企业需要遵守一些最低限度的合规要求，如最高层承诺和重视的原则、合规管理融入企业管理流程的原则、合规风险评估的原则、尽职调查原则、合规培训和沟通的原则、合规风险实时监测和报告的原则、合规管理体系定期补救和改进的原则，等等。在遵守上述基本原则的前提下，企业需要在引入每一项合规制度要素时，根据合规风险识别和评估的结果，建立与之相对应的合规管理制度，投入符合比例性要求的合规资源。

 其一，企业应针对特有的合规风险，建立一套体现相关法律、法规和商业伦理规则的合规政策、标准和程序。经过合规风险评估，企业可以根据自身存在的风险、经营范围、业务类型和所在经营地的法律情况，确定所要建立的专门性合规体系。在确定专项合规体系的基础上，企业可以制定专门性的合规政策、标准和程序。这些政策、标准和程序通常表现为“对外的合规政策”和“对内的管理手册”这两个方面。其中，“对外的合规政策”要记录企业为管理某一专门性合规风险所确立的各种商业行为准则、禁止性规则、合规与违规的界限、进行商业交易的程序等内容，主要目的在于约束各种商业伙伴的行为，使其受到本企业合规政策的约束；“对内的管理手册”主要被用来约束全体员工的行为，为其执行职务的行为设定基本的行为准则和合法边界。当然，即便是建立统一类型的专项合规体系，不同的企业也不需要发布整齐划一的合规政策和员工手册，而应根据企业的风险情况、规模、合规基础等因素，制定有针对性的相关文本。原则上，对于那些适用简式合规模式的小微企业，检察机关只要督促其发布以预防再次发生相关犯罪为目的的合规政策和员工手册。而对于那些适用范式合规模式的大中型企业而言，检察机关则需要督促其将相关刑法、行政法规和部门规章的强制性条款，转化为企业的合规义务，将其详尽地确立在合规政策和员工手册之中。

 其二，企业应针对自身的合规风险，建立内部的合规组织体系，安排合规专业人员。针对不同规模的企业，检察机关可以督促其建立与其治理结构相适应的合规组织体系，可以是董事会下设的合规管理委员会，也可以是合规领导小组。针对存在不同风险的企业，可以督促其建立不同类型的合规性审查机制，可以是专门合规部门进行合规性审查，也可以引入外部合规专家提供定期的合规性审查服务。不仅如此，即便对于那些建立合规部门的企业，检察机关也应根据企业的规模、合规风险、合规基础和经济承受能力，督促其配备可以有效发挥预防犯罪作用的合规管理人员，投入相应的合规物力财力保障。

 其三，企业在建立预防性管理程序方面，应建立与企业合规风险、犯罪轻重程度、合规基础和经济能力相适应的制度和流程。例如，企业应根据自己的合规风险等级，确定定期风险评估的频率和方式，并根据自身所确立的合规组织，采取由合规部门主持的合规风险评估，或者采取由外部合规顾问主持的风险评估。又如，针对出现不同合规风险的企业，可以将尽职调查划分为若干个等级，对于风险较高的第三方商业伙伴适用最高等级的尽职调查程序，而对于风险较低的客户或被并购企业则适当降低尽职调查程序的等级，而对于没有任何合规风险的供应商、代理商、销售商、顾问等，则不必启动尽职调查程序。再如，在合规培训和内部沟通方面，企业应根据自身的风险领域、高风险业务活动和风险岗位，确定合规培训的对象、内容和方式，并根据企业自身的文化传统，确定企业上下沟通和传播合规理念的途径。对于存在较高等级合规风险的涉案企业，检察机关应督促其建立全员定期培训和重点风险岗位专门培训相结合的培训机制。而对于适用简式合规模式的小微企业，检察机关则应督促其专门针对所涉嫌实施的犯罪，进行有针对性的合规性培训，目的在于提高全体员工和重点岗位人员的法律意识和风险防控能力。

 其四，在建立监控性流程方面，涉案企业应考虑企业自身的特殊情况，建立有助于发现违法违规行为的制度和程序。例如，在建立合规报告制度方面，可以考虑发挥大中型企业合规分级管理的优势，建立定期的自下而上的合规风险报告机制，也可以在小微企业的合规体系中，利用合规管理专员和外部合规顾问的作用，对违法违规行为进行识别和报告。又如，在建立合规举报机制方面，检察机关要求所有涉案企业都建立标准的“吹哨人制度”，这并不符合实际情况。对于要建立范式合规模式的大中型企业而言，建立这种合规举报机制确实是必要的。但对于采取简式合规模式的小微企业而言，检察机关可以更多地发挥外部合规顾问和独立董事的作用，对企业的违法违规行为作出识别和监测。

 其五，在建立合规体系的补救和完善机制方面，不同的涉案企业应建立差异化的管理体系。对于大型企业而言，随着相对完善的合规体系的建立，应当引入违法行为发生后的内部调查、反舞弊调查和及时改进合规体系的工作机制，以确保合规管理体系能够应对不断变化的合规风险。但对于小微企业而言，则可以考虑引入外部独立的合规顾问，对其合规体系进行定期的审查和评估，发现制度存在漏洞和隐患的，及时加以修补和完善。

七、结论

 无论是涉案企业建立合规管理体系，还是检察机关对企业的合规整改作出考察和评估，都要以有效预防同类犯罪再次发生为目标，引入相称性原则。根据这一原则，企业的合规整改工作应当与所要达到的合规目标相契合，并与企业的规模、涉罪性质、行业特点、业务范围、合规风险等相适应，避免使企业承受过度的和不必要的合规负担。这既可以防止司法机关滥用权力，实现有效合规整改的目标，也有助于确保合规资源合理配置，维护司法正义原则。目前，英国、法国和美国在合规整改制度中已经确立相称性原则，甚至将这一原则奉为有效合规的制度保障和核心理念。我国检察机关在合规改革试点中已经初步引入了相称性原则，并据此确立了有效合规建设、考察、评估的基本标准，甚至根据企业规模初步创设了“范式合规”与“简式合规”这两种合规整改模式。通过总结我国合规改革试点的有益经验，我们可以从完善合规整改模式和改进合规体系建设这两个角度，提出全面确立相称性原则的基本思路。

 当然，企业合规改革是一项前无古人的事业，要形成较为成熟的制度，还需要进行充分尝试和探索。本文对合规整改中相称性原则的探讨，既是从有效合规整改的角度出发，对涉案企业合规整改活动规律的理论提炼，也是对我国检察机关合规改革经验的初步总结。应当说，对于相称性原则的理论分析才刚刚开始，一些相关概念和命题有待于接受法学界的理论评价，也需要接受合规改革实践的检验。笔者殷切期望，在难得一遇的合规改革探索中，法学界不应当满足于提供制度改进的具体对策，而应当进行相对独立的理论思考，将一些成熟的改经验上升为概念、命题和理论，从而作出创新性的学术贡献，并从宏观和长远的角度为这场改革提供应有的理论智慧。