尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

接触传递型内幕交易隐蔽性强、直接证据少、证明难度大，内幕信息知情人与证券交易人均否认信息传递的“零口供”情况较为常见——

接触传递型非法获取内幕信息推定要点

耿佳宁

　　□以相互印证的间接证据形成证明体系，蕴含着司法推定的底层逻辑。交易人获取内幕信息是推定事实，支撑这一结论的基础事实集中在两个方面：其一，内幕信息敏感期内与内幕信息知情人联络、接触；其二，相关交易行为明显异常，且无正当理由或正当信息来源。

　　□执法机关与司法机关均可运用推定方法认定接触传递型内幕交易事实，但鉴于行政处罚与刑事定罪遵循不同的证明标准，行政推定与刑事推定在法律效果及举证、反驳要点等方面也有所区别。

　　接触传递型内幕交易隐蔽性强、直接证据少、证明难度大，内幕信息知情人与证券交易人均否认信息传递的“零口供”案件在实务中较为常见。如何在交易人与内幕信息之间建立联系，成为困扰司法机关与执法机关的共性问题。2022年9月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会联合发布的依法从严打击证券犯罪典型案例之“王某、李某内幕交易案”，提示以间接证据链锁定犯罪事实的方案：通过收集内幕信息知情人与内幕交易行为人之间的联络信息证明双方有传递内幕信息的条件；通过收集交易数据、资金往来、历史交易、大盘基本面等证据，证明相关交易行为存在明显异常。以相互印证的间接证据形成证明体系，蕴含着司法推定的底层逻辑。交易人获取内幕信息是推定事实，支撑这一结论的基础事实集中在两个方面：其一，内幕信息敏感期内与内幕信息知情人联络、接触；其二，相关交易行为明显异常，且无正当理由或正当信息来源。

　　前述推定方案的规范依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第2条第3项。根据该项规定，在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事与该内幕信息有关的证券交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或正当信息来源的人员，属于刑法第180条第1款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”。

　　虽然刑法和《解释》均使用“属于……的人员”的身份识别性表述，但不同于贪污罪等身份犯，接触传递型内幕交易罪的不法性以行为识别为基础，重点是通过联络、接触知情人获取内幕信息，与主体的人身特征无关。《解释》通过“敏感期内与内幕信息知情人联络、接触”“交易行为明显异常”“相关交易无正当理由或正当信息来源”这三项基础事实，共同推定行为人在敏感期内获取内幕信息。推定过程大体分为两个层次：先根据“交易行为明显异常”和“无正当理由或正当信息来源”，在证券交易与内幕信息之间建立确实、充分的联系；在此基础上，通过“敏感期内与内幕信息知情人联络、接触”排除其他可能，确认作为联系纽带的行为人获取了内幕信息。

　　需要特别注意的是，在直接证据仅能证明接触事实、无法证明信息传递内容的情况下，不能在“明显异常的交易”和“与内幕信息有关的交易”之间画等号。《解释》第2条第3项中的“正当理由”和“正当信息来源”具有阻却构成要件事实的功能，通过剥离明显异常的交易与内幕信息之间的关联性，反驳由接触内幕信息知情人到获取内幕信息的司法推定。遵循先积极后消极的阶层式认定逻辑，“交易行为明显异常”与“无正当理由或正当信息来源”共同指向证券交易与内幕信息之间的联系。如果综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面的情况，无法认定相关交易明显异常，即据以作出第一层推定的积极事实不成立，证券交易无法与内幕信息取得高度盖然性联系，则司法机关不必再检验交易理由和信息来源；如果证券交易明显异常，即据以作出第一层推定的积极事实成立，则司法机关还需进一步确认不存在阻却事由，即确认该明显异常的交易没有正当理由或正当信息来源，唯有如此，证券交易与内幕信息之间的高度盖然性联系才能上升为确实、充分联系。

　　最高人民检察院与中国证券监督管理委员会于2020年联合发布的证券违法典型案例之“案例五：周某和内幕交易案”中，公安机关曾因涉嫌内幕交易罪对周某和立案侦查，后因证据不足终止侦查，移交证监会处理。证监会认定周某和构成内幕交易违法，对其予以行政处罚。该案在“典型意义”部分强调，“行政执法与刑事司法在证明标准、法律适用等方面存在区别，公安机关终止侦查的决定，是对犯罪嫌疑人是否符合刑事追诉标准作出的独立判断”。

　　一般认为，在行政处罚案件中，违法事实的认定采用明显优势证明标准，即当证据显示待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性时，就可以认定事实存在。考虑到证券违法活动的隐蔽性，最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（下称《纪要》）允许“由监管机构承担主要违法事实的证明责任，通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任”。

　　具体到传递型内幕交易，《纪要》第5部分根据被处罚人与内幕信息知情人之间的关系远近，为证监部门设置轻重不同的证明责任。对于特定身份者，证监部门只需证明其系“知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人”且“证券交易活动与该内幕信息基本吻合”；对于密切关系人之外的人员，证监部门负证明责任的事项则升级为“内幕信息公开前与内幕信息知情人联络、接触”和“证券交易活动与内幕信息高度吻合”。在证监部门所举证据已达到确信违法事实存在的程度时，即使不能完全排除相反事实，证明责任也转移到被处罚人一方。此时，如果被处罚人无法对相关交易活动作出合理说明，则违法事实成立。

　　与行政处罚案件不同，认定犯罪必须“事实清楚，证据确实、充分”。根据刑事诉讼法第55条，证据确实、充分，要求综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。所谓排除合理怀疑，是指根据案件的全部事实和证据，所得出的结论具有唯一性。对于证监部门作出行政处罚后移送的案件，司法机关应当对在案事实和证据是否达到刑事定罪标准进行独立审查、判断，不能以“行政违法+达到刑事立案标准”直接认定内幕交易罪。

　　执法机关与司法机关均可运用推定方法认定接触传递型内幕交易事实，但鉴于行政处罚与刑事定罪遵循不同的证明标准，行政推定与刑事推定在法律效果及举证、反驳要点等方面也有所区别。

　　行政推定将内幕交易事实的一部分交由被处罚人证明，《纪要》第5部分关于说明义务的规定即为典例。如果敏感期内接触过内幕信息知情人的被处罚人无法对其与内幕信息高度吻合的交易活动作出合理说明，则需承担违法事实成立的不利后果。可见，反驳由接触内幕信息知情人到获取内幕信息的行政推定，难度较大。仅凭“与知情人的联络未涉及内幕信息”或者“证监部门认定内幕信息传递没有事实依据”等申辩意见，殊难形成有效反驳。作为首例由法院判决撤销证监会行政处罚决定与行政复议决定的内幕交易案件，“苏嘉鸿案”提示我们，反驳前述行政推定，应当聚焦基础事实。

　　证监部门对“敏感期内与内幕信息知情人联络、接触”及“证券交易活动与内幕信息高度吻合”这两项基础事实完成举证，并达到事实清楚、证据确凿的程度，是被处罚人承担后续证明责任、对其交易作出充分且有说服力说明的前提和基础。如果证监部门未能切实履行证明责任，导致据以推定的基础事实没有达到事实清楚、证据确凿的标准，则无须被处罚人另行举证，推定事实当然不成立。

与行政处罚不同，刑事诉讼坚持无罪推定原则，无权将定罪事实的证明责任转移给犯罪嫌疑人、被告人。《解释》起草过程中，第2条第3项的表述经历了由“不能作出合理解释”到“相关交易无正当理由或正当信息来源”的变化，主要原因就是“作出合理解释”的措词容易使人产生证明责任倒置的误解。检察机关应当先就与内幕信息知情人的接触情况、交易异常程度、交易理由与信息来源这三方面基础事实进行举证，犯罪嫌疑人、被告人可以就其行为具有正当理由或正当信息来源提出抗辩，但相关抗辩不必达到确实、充分的程度，只需提出足以使推定事实真伪不明的证据，即可形成未获悉内幕信息、交易行为与内幕信息无关的合理怀疑。此后，由检察机关负责排除疑点，并在疑点无法排除时，承担刑事推定不成立、无法认定犯罪事实的不利后果。