尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

 刑法、立法解释以及司法解释对如何认定“明知”与“应知”一直予以关注。新近的刑事立法以及司法解释均涉及“明知”内涵的认定。例如，《刑法修正案（十一）》将《刑法》第219条第2款中的“明知或应知”修改为“明知”，以保持立法模式的统一与协调。2009年后新增的司法解释打破了将“应当知道”作为“明知”下位概念的表述模式，并且对明知的司法认定采取“具体列举＋兜底条款＋除斥条款”的复合模式。如此，我们似乎可以得出“明知”不包含“应知”的结论，然而，在解释“明知”的“兜底条款”“除斥条款”时，由于司法实践对“明知”证明的简化，使得将“明知”内涵扩张至“应当知道”的情况仍然存在。帮助信息网络犯罪活动罪“明知”作为主观要素欲充分发挥限缩处罚范围的功能，还需通过“明知”的认定规则来实现。由于主观要素的证明特点，尤其是在零口供的情形下，“明知”的认定需要借助推定予以实现。因此，有必要对我国刑法和司法解释中关于“明知”推定规则作出类型化分析和合理的界定，在统一司法认识的前提下探索帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则的适用路径。

一、“知道”：帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的唯一内容

 信息网络安全与国家安全紧密相关，尽管司法实践中对网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等涉信息网络犯罪的打击长期以来都保持高压状态，但相关案件依旧频发。为应对涉信息网络犯罪形式不断翻新、与新技术伴生而产生的新型犯罪，实践中倾向于放宽主观明知的认定标准，以实现深化打击网络犯罪的网络安全保障目标。如此，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”认定已落入功能主义的陷阱。

（一）“明知”表述不一致

 就规范的表述而言，刑法总则中“明知”作为主观罪过的认识要素包含“知道”和“应当知道”，但在刑法分则中，除“明知”的表述外还存在“明知或应知”并列规定的表述，即分则中“明知”的表述包括“明知”和“明知和应知”。在《刑法修正案（十一）》对《刑法》第219条侵犯商业秘密罪修改前，该罪是《刑法》分则中唯一采取“明知与应知”并列的立法模式。这一立法表述与分则其他规定之间明显存在不一致、不协调。另外，司法解释中有关“明知”的表述亦未与《刑法》保持一致。

 司法解释曾一度将“应当知道”作为“明知”的下位概念予以明确规定，并在一段时间内形成了惯例。譬如，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条在“明知”认定的兜底规定（其他知道或应当知道是假冒注册商标的商品的情形）中将“知道”“应当知道”作为“明知”的下位概念并列规定。再如，《关于办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第２条明确规定关于毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知是指“行为人知道或应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为”。而在刑法分则中，“明知”在绝大部分条文中是单独出现的，即使是侵犯商业秘密罪第2款，亦是将“明知”与“应知”并列，并未采取司法解释将“知道”或“应当知道”作为“明知”的下位概念的表述模式。例如，《刑法》第171条运输假币罪“明知是伪造的货币而运输”、第291条之一第1款编造、故意传播虚假恐怖信息罪“明知是编造的恐怖信息而故意传播”等。

 司法解释中关于“知道”“应当知道”的认定规则均与故意犯罪中“明知”的认定有关。纵观司法解释，所有的“明知”均是对刑法分则中故意犯罪的认识因素的规定，没有一个与过失犯罪有关。而刑法总则中规定的“明知”并不与故意直接划等号。明知作为故意的认识因素存在，但在主观罪过的范畴内，尤其是从“明知”与“预见”的关系看，“明知”是有兼容过失的可能的，而非仅仅是故意的表征。“知道”是对事物具有认识的一种客观状态，“对事实或道理有认识”是“知道”的基本含义；“知道”所认识的对象既可以过去已经发生的，也可以是当下正在发生或未来可能发生的。“预见”是“根据事物的发展规律预先料到未来”；“预见”是站在当下而着眼于未来的一种认识，因此，其所认识的对象是发生在未来的。有观点认为，“明知”的认识可能性程度较高，而“预见”的认识可能性程度较低，即以认识的程度作为区分“明知”与“预见”的标准。然而，无论是“明知”抑或是“预见”都是一种客观的认识状态—“知道”，而“知道”并不能够表明认识程度的高低。况且，主观罪过并非仅包括认识因素，在行为人认识到危害结果可能发生时，仍需要结合希望或者放任的意志因素证成故意。

 需要强调的是，《刑法》第14条、第15条规定了行为人对危害后果“必然发生”“可能发生”的两种认识情形，即行为人主观上对危害后果的认识包含必然性和可能性两种判断。在“明知”包含“预见”的认识对象的前提下，就认识包含的情形而言，“明知”对危害结果的认识既可能是必然性的也可能是可能性的判断，而“预见”对危害结果的认识只能是可能性的判断。简言之，“明知”包含“预见”。诚然，故意与过失的认识因素的规范表述分别是“明知”“预见”，并由此形成了“明知”即故意、“预见”即过失的教条式理解，但这只是一种对“明知”内涵表面化、直观的解读。“明知”包含“预见”的认识对象，但两者在认识程度上并无高低之分，认识内容以并不完全相同，因此，“明知”是故意成立的充要条件的似乎不能成立。

（二）“明知”内容确定之客观立场选择

 “明知”是必须予以证明的主观构成要件要素，然而，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”并不能直接从实行行为中得到确证。这亦是划定网络帮助行为与中立帮助行为亟待解决的难题。为他人提供互联网接入服务等技术支持或者提供支付结算等帮助仅收取较低服务费，或者从事合法的网络经营业务但对于被帮助人是否利用自己经营的业务从事犯罪并无必然性或偶然性认识，在此类情形中，认定行为人对被帮助人犯罪行为存在主观上的“明知”是论证行为不法的前提。笔者认为，“明知”的认定应当基于客观主义的立场。司法人员对规范构成要件要素的认定，应当选择行为人的客观立场，以行为人行为时为观察视角并作出合理妥当的判断。尤其是对“明知”的认定，司法人员在认定时难免会掺入个人价值偏好和评价立场。因此，为避免出现与公众认知偏差较大的裁判结果，对于需要伦理道德、社会文化以及社会经验认识评价的规范构成要件要素来说，司法人员诠释的标准与方式至关重要。宾丁首倡并由麦茨格尔发展完善的“行为人所属的外行人领域的平行”评价标准，可以为“明知”的认定提供具体的判断标准。依照此标准，在判断规范构成要件要素的场合，并不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范保护所涉及的事实关系已足，或者说，行为人以自己的认知水平所理解的事实在规范化概念中的立法者评价无需行为人认识到。

 事实上，司法解释已经依据“行为人所属的外行人领域的平行”评价标准设计分则罪名的“明知”认定规则，如2008年最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）认为“明知”的判断，应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，并结合被告人的年龄、阅历、智力等情况综合判断。此外，2022年3月最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《“断卡”会议纪要》），认为在认定行为人主观“明知”时，需要结合行为人的认识能力、既往经历、交易对象、与信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况、出租、出售“两卡”的次数、张数、个数等客观因素。2019年最高人民法院、最高人民检察院出台的《解释》第11条强调综合多种客观证据认定“明知”。可见，“明知”认定规则的设计是以行为人行为时作为观察视角，将司法人员个人价值偏好和立场对“明知”认定客观性的影响降至最低，最大化地保障了“明知”认定的客观性与合理性。

 立足于客观主义的立场设计“明知”的认定规则，除了选择行为人行为时作为观察视角，选择与构成要件相关的客观事实作为判断素材亦是应有之意。司法裁判认定“明知”的方法是运用日常经验法则对行为人是否认识到特定事实、特定行为等作出判断。因而，司法实践中对分则罪名中“明知”的认定，均是基于各个罪名的实行行为及关联的客观事实判断行为人是否认识到了特定事实或特定行为。“明知”是一种事前认识，因此，司法裁判中认定“明知”时，应当避免事后的因果倒推逻辑，以结果的现实化替代“明知”的认定。换言之，不能仅仅根据行为与结果间存在事实上的因果关系，或者某种客观存在的事实来确定行为人的刑事责任。“行为人所属的外行人领域的平行”的评价标准，正是从事前的角度出发设计“明知”的认定规则。

 帮助信息网络犯罪活动罪的主观“明知”认定的关键在于如何实现立法层面的类型化向司法层面具体犯罪的定型化转变。有学者认为，应当进行双向对应性的规范解释路径，即在立法与司法层面上双向对应，实现立法的类型化向司法的个罪定型化转变。换言之，立法概括的类型化与司法具体个案的定型化相对应。针对刑法分则中“明知”的认定规则设计问题，既涉及事实问题，也包含相应的法律理解和适用问题，需要法官在司法裁判中进行解释和评价，以实现立法的概括类型化向司法的个案定型化的转变，从而作出合理妥当的判断。从刑法解释的角度来看，帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的认定和判断，对司法裁判提出了难题，除了在事实层面进行认定外，还需要一定的规范评价和价值评价对带有主观色彩的“明知”进行认定，这部分需要法官在具体情形中合理考量行为人立场和行为时视角的客观立场予以综合判断。

 帮助信息网络犯罪活动罪的行为规范为明知他人利用信息网络实施犯罪仍为其提供技术支持或其他帮助。相比传统的结果犯和损害犯，帮助信息网络犯罪活动罪的行为规范可以归纳为以下两类。其一，不以结果的出现为必要构成要件要素，将提供技术支持或其他帮助的行为规定为犯罪。例如，行为人在电商平台上提供解锁账号服务。其二，将提供某些特定物品的行为规定为犯罪。例如，向他人提供银行卡、电话卡。从教义学的角度来看，由于无须证明行为会引发无可避免的危险，因此，明知他人利用信息网络实施犯罪活动仍为其提供技术支持或其他帮助的行为至多是抽象危险犯。立法者之所以将“明知他人利用信息网络实施犯罪活动仍为其提供技术支持或其他帮助的行为”正犯化，是为了实现防卫社会风险的目的，即立法者在这类行为中看到了危险。诚如前文所述，“明知”认定规则的设计需要选择与构成要件相关的客观事实作为判断素材，就帮助信息网络犯罪活动罪而言，它的行为规范即是设计“明知”认定规则的最佳素材。

 立法者将第一类帮助信息网络犯罪活动罪行为规定为犯罪，意图在于明确指出他们所担忧的危险，即担忧他人因获得了行为人所提供的技术支持或其他的帮助，更加便利地实施犯罪或使得犯罪危害扩大。针对这一行为类型设计“明知”认定规则时，需要将行为人提供技术支持或其他帮助时所要求的超过的内心倾向客观化。就此类行为的“明知”认定而言，虽然行为人提供的技术支持或其他帮助内容并不为法律所禁止，但提供行为本身是违法行为或合法性欠缺行为。《解释》第11条第3项即是对行为人超过的内心的客观化表述。收取较高费用或采用隐蔽的方式交易，以及此种异常即为“明知他人利用信息网络实施犯罪”的客观表现。

 立法者将第二类帮助信息网络犯罪活动罪行为规定为犯罪，意图在于为预防更严重的实害结果发生，降低证明要求以前置处罚。由于行为人提供的技术支持或其他帮助的目的在于帮助他人逃避监管或者规避调查，即目的不法，此类行为一经实施即能作为“明知他人利用信息网络实施犯罪”的客观化表现。就该类行为的“明知”认定而言，在事实评价层面，只要行为人主观上对其所提供的技术支持或其他帮助能够帮助他人逃避监管或者规避调查等不法目的存在认识或者认识可能性即可，不要求行为人对他人逃避监管或规避调查等不法目的存在明确、具体的认识；在规范评价层面，尽管行为人不明确认识到其所提供的技术支持或其他帮助是规范意义上逃避监管或者规避调查的行为，但是从行为人生活环境、出入场所、接头暗语、交易习惯、交易金额等客观情况，能够认定行为人对于所提供的技术支持或其他帮助可以逃避监管或者规避调查存在认识或认识可能性的，就可以认定行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”而提供技术支持或其他帮助。例如，只要行为人认识到其提供的技术支持或其他帮助具有隐瞒身份、销毁数据、掩饰真实通讯地址等功能，即可认定行为人主观上对他人利用信息网络实施犯罪存在“明知”。

（三）“明知”的规范解读

 从规范本身出发，“明知”就是知道而不包括应当知道。尽管“明知”包含必然性认识和可能性认识两种情形，但可能性认识与应当知道并不具有相同的内涵。事实上，本来不知道但在特定条件可能知道才是对应当知道的正确解读。换言之，应当知道是一种推定而不是对“明知”的规范解读。帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的含义只能是明确知道，“是具体的、有针对性的明知，不能为了减轻证明的困难便背离刑法解释的基本原理，任意扩大明知的认定范围”。应当知道并非指向犯罪过失中的结果预见义务，而是推定的“明知”。“明知”的推定规则是一种证明方法，而非证明“明知”的替代方法。虽然司法解释乃至立法解释常常将应当知道规定为“明知”的一种情形，但仅从字面含义认为“应当知道”是“明知”，会混淆“明知”的规范理解与证明方法。妥当的做法应当是将司法解释文件中的“应当知道”理解为“明知”的推定规则。应当知道是司法裁判中综合全案事实，足以断定行为人不可能不知道的情形，它是“明知”的证明方法，与本案证据无法证明行为人确实知道相关客观事实的情形存在根本的区别。

 事实上，已有司法解释选择了有别于将“知道”“应当知道”并列规定的做法。譬如，2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱犯罪解释》）强调，为了避免司法实践中可能出现的将过失的情形纳入“明知”的误解，坚持我国洗钱犯罪仅包含故意犯罪的立法本意，最终删除了《洗钱犯罪解释》草案中“应当知道”的表述。由此可见，对于“应当知道”属于“明知”的认识，《洗钱犯罪解释》持鲜明的否定态度，由此，司法解释将“明知”的含义界定为“知道或应当知道”的惯例被打破。与此同时，司法解释文件开始以“可反驳的客观推定”替换“应当知道”，尽管此种替换更多地表现为形式意义，但至少“应当知道”推定规则的属性被突出强调了。并且，通过客观证据来推定行为人主观是否具有“明知”的做法，进一步凸显了推定的客观立场。

 “明知”作为主观要素具有限缩客观行为解释的功能。刑法分则中“明知”包括对特定事实状态的明知与特定行为的明知。无论特定事实状态抑或是特定行为，都不以人的意志为转移的客观事实和客观存在，因此，对它们的明知都在人的意志以外。况且，特定事实状态与特定行为在很多时候是相互伴随的。譬如，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”是对“他人利用信息网络实施犯罪活动”这一特定事实的明知，但该特定事实中还包括“利用信息网络实施犯罪活动”特定行为的“明知”。从帮助信息网络犯罪活动罪构成要件可以看出，“明知”是构成要件符合性论证的逻辑起点。基于此，帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”是行为人承担刑事责任的前提，亦是划定帮助信息网络犯罪活动罪刑事责任的范围和边界的依据。帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为并不具有类型性和定型性，即使认为“提供……技术支持”是概括性的归纳，也无法认可“提供……帮助”是存在核心行为的类型化行为。

 固守知道为“明知”唯一内容的立场，可以实现限制帮助信息网络犯罪活动罪处罚范围的目的。本罪“明知”的内容是行为人知道被帮助人利用其提供的帮助实施犯罪活动，但从法条的表述看，立法者对被帮助人实施犯罪的罪名并未明确化、具体化，若仅依此认定应当知道也是“明知”，那么本罪很可能沦为空泛的网络犯罪口袋罪。“明知”包含必然性认识和可能性认识两种认识程度，必然性认识是达到行为人内心可以确信的认识状态，而可能性认识只是达到了行为人内心的一种盖然性认识、或然性认识或概括认识程度。由于“明知”包括可能性认识，实践中，司法机关往往会混同“应当知道”与“明知”的可能性，从而将“怀疑且无所谓（放任）”纳入到“明知且放任”的范围之内。网络中立帮助行为处罚根据成为帮助信息网络犯罪活动罪司法实践中的难题，是此种粗旷的认定思路的后遗症之一。网络服务提供者并不明确知道所提供的服务被用于信息网络犯罪活动，仅知道所提供的网络服务可能被用于信息网络犯罪活动的时候，司法实践中往往会倾向于认定网络服务提供者构成帮助信息网络犯罪活动罪。例如，行为人通过互联网有偿承接解封微信账号的业务，检察机关认为，行为人虽并没有认识到他人利用解封后的账号实施犯罪活动的必然性，但有认识的可能性，仍然提供帮助，构成帮助信息网络犯罪活动罪。诚然，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”不要求行为人对被帮助人利用其提供的帮助实施信息网络犯罪活动有确切的认识，但即使仅要求行为人具有概括的认识，也应当要求行为人有认识到被帮助人利用所提供的帮助实施犯罪的必然性或可能性。换言之，行为人在仅具有模糊认识的状态时，纵然被帮助人确实利用他所提供的帮助实施了犯罪活动，也不能以这种倒推的因果当然地证明行为人主观上具有“明知”。

二、价值衡量：帮助信息网络犯罪活动罪“明知”刑事推定规则建构

 “推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。”虽然推定是一种司法证明规则，但由于涉及刑事违法性的判断，因此也是一个实实在在的实定法问题。诚然，推定规则需要在刑事政策的大背景下考量，但就它的设定初衷而言，推定规则是为了解决归责问题，因此，它还应当接受责任理论的制约。否则，推定规则将被刑法功能主义所利用，以强调刑罚社会治理工具的属性。诉讼活动虽然以正义为根本遵循，但基于它的现实性，经济性必须被考量。程序并不回答何为正义，而是指引人们如何追求正义。尽管迟到的正义总比没有等到的正义要好一点点，但不会有人乐意这种等待与生活如影随形。从这个角度出发，程序的经济性也是正义不可或缺的一环。

（一）“明知”刑事推定规则建构须规范化

 推定是一种解决司法证明困难、提高诉讼效率的证明方法，它的基本功能是给司法人员提供认定未知事实的简便方法。从法律效果上看，推定兼具实体与程序的双重功能。因此，尽管推定的本质属性为司法证明方法，但它的设计不仅需要考虑价值评价还应当涉及规范性评价。尤其是对“明知”等主观内容而言，推定拥有改变构成要件证明方式的作用。司法实践中对帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”认定存在诸多疑难争议问题。譬如，行为人对被帮助人实施信息网络犯罪活动主观上是否需要明知具体犯罪行为以及可能涉及的罪名等。由于理论上对有关问题仍存在分歧，因此，具有相当影响力的通说尚未形成。这影响了法律的统一适用。“明知”推定规则于理论上的分歧传导至司法实践，表现为以下两种观点的对峙。其一，由于银行卡、电话卡的办理已经实行实名制管理，出租、出借、出售“两卡”时即可认定行为人应当具有违法性认识，而不再要求行为人主观上对被帮助对象的行为性质有进一步的明确认知；其二，应当对出租、出借、出售“两卡”的行为人主观“明知”推定规则作出限制，不能仅仅因为行为人向他人提供“两卡”即推定其主观上具有明知。基于此，笔者认为，对于帮助信息网络犯罪活动罪主观“明知”的推定规则需要加强规范化研究。

 伴随着信息网络的快速发展，网络诈骗、网络赌博、网络洗钱等犯罪形势和犯罪方式已经发生了翻天覆地的变化。特别是在《解释》适用后，帮助信息网络犯罪活动罪案件的数量急剧上升，给办案人员带来了巨大的压力，而行为人“明知”他人实施信息网络犯罪活动的主观证明即是压力源之一。在帮助信息网络犯罪活动罪案件数量居高不下的大背景下，设计推定规则以疏通本罪司法认定难点具有必要性。需要注意的是，虽然推定规则是为了解决司法证明难题，但由于其直接关涉责任认定，因此，它的构建仍然需要在刑事法律框架内进行。换言之，推定规则的构建除了要遵循日常经验法则外，还需要充分调动其联结立法与司法的积极作用，以实现保障人权、促进人的自由发展的刑法目的作为最终落脚点。

 首先，帮助信息网络犯罪活动罪推定规则的构建需要对刑事政策予以把握。2020年12月,中共中央印发《法治社会建设实施纲要(2020-2025年)》，要求“推动社会治理从现实社会向网络空间覆盖，建立健全网络综合治理体系，加强依法管网、依法办网、依法上网，全面推进网络空间法治化，营造清朗的网络空间。”实际上，这对帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则构建提供了基本的政策方向指引，即进一步深化治理涉信息网络犯罪。刑事推定可以帮助克服刑事诉讼中的证明困难，是实现社会治理政策目的的有效工具，从犯罪治理角度来看，对帮助信息网络犯罪活动罪需要从严治理，但就帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的推定规则规范构成而言，其仍然应当遵循宽严相济刑事政策的精神。

 首先，以“以宽济严”为基本导向，谨防帮助信息网络犯罪活动罪演变为新的“口袋罪”。就帮助信息网络犯罪活动罪“明知”证明而言，在司法实践中存在简化证明标准的问题，从而导致了帮助信息网络犯罪活动罪认定范围过于宽泛的问题。帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的推定规则应当以实现“三个效果”的有机统一为核心。在确保良好的法律效果前提下，全面客观把握不同时期、不同地区的经济社会状况和社会治安形势，充分考虑人民群众的安全感和惩治犯罪的实际需要，争取更好的社会效果和政治效果。另外，在推定规则适用中体现宽严相济刑事政策“区别对待”的精神内核，对贩卖“两卡”团伙头目和骨干，向未成年人、在校学生、老年人等特殊群体收购“两卡”，以及对境外电信诈骗集团提供帮助者，依法从严处理；对未成年人、在校大学生向他人提供“两卡”的，在法律允许的范围内从宽处理。《“断卡”会议纪要》中对此做了明确的规定，这也是司法总结过去经验后作出的调整。

 其次，帮助信息网络犯罪活动罪推定规则构建应当接受责任主义的指导。司法实务人员认为，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”要件在司法实践中应当严格、审慎把握。2021年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《意见（二）》）第8条着眼于解决帮助信息网络犯罪活动罪“明知”认定难题，在总结既往办案经验的基础上，增加了一种认定“明知”的情形，即“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户的”可以认定为《解释》第11条规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。由于金融监管机构对单位银行结算账户和非银行支付机构单位支付账户的申请开立有更高的要求和约束，相关部门对申请设立此类账户也实施监管、警示提醒，并且，司法实务人员根据已有经验来看，非法交易的此类账户大多被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪行为，基于以上原因，行为人收购、出售、出租单位支付结算账户的行为，可以认定其认识或可能认识他人利用其提供的帮助实施信息网络犯罪活动。刑法应当秉持独立性，行政违法性认识不是刑事违法性认识的必要条件，不能仅仅以行为人知道“两卡”不能买卖、转让还实施买卖、提供等行为，或者银行在办卡时已经提示不能买卖，就推定行为人主观上具有这里的“明知”。况且，这样的推定看似遵循了日常经验法则，实则是一种从结果倒推的主观逻辑，并不符合证明规则的要求。此外，当我们将观察视角从帮助信息网络犯罪活动罪司法适用扩大至社会生活，必然会发现转让“两卡”并非一定会用于信息网络犯罪，完全可能出于逃避实名制等其他目的。

 最后，帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则的构建应当由“具体列举＋兜底条款＋除斥条款”的模式，转变为“抽象概括＋具体列举＋除斥条款”的模式。“法官个人经验的法律规则化”是推定规则合理性的基础，尽管它需要及时根据现实情况作出调整，但经验总结后的抽象概括才是推定规则适用的一般原则。推定规则的抽象概括同兜底条款相似，同样具备包容新类型、新情况的功能。更何况，兜底条款的适用还要受到同质性解释原则的限制，而同质性解释的标准即为列举条款共同反映出的“明知”推定的核心内容。即使仅考虑程序的经济性，相较于适用“兜底条款”，直接引用推定规则的抽象概括条款的效果更佳。帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则的构建，既要尊重推定规则的适用的理论基础，还需要充分考虑办理帮助信息网络犯罪活动罪案件的现实需求。“办理刑事案件、适用刑事法律如果只满足于对法律的教义学解读，不与人民群众的关注、关切共鸣互动，就可能背离人民群众的公平正义观念，辜负他们对公平正义的期待。”因此，帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则的构建，应当牢牢把握住严谨的法理以彰显司法理性，在公认的情理中展示司法良知。

《阅微草堂笔记》中有这样一个案例，“门人吴生冠贤，为安定令时，余自西域从军还，宿其署中，闻有幼男幼女，皆十六七岁，并呼冤于舆前。幼男曰：此我童养之妇，父母亡，欲弃我别嫁。幼女曰：我故其胞妹，父母亡，欲占我为妻……问同丐者，则曰：……但闻其以兄妹称，然小家童养媳与夫亦例称兄妹，无以别也。有老吏请曰：……断离断合，皆难保不误，然断离而误，不过误破婚姻，其失小；断合而误，则误乱人伦，其失大矣。”在此案中，运用日常经验法则的逻辑推理并不能够妥当的答案，经验丰富的老吏所言“断离而误，误破婚姻，其失小；断合而误，误乱人伦，其失大”，实质是在婚礼和伦理的冲突中选择了更为重要的伦理。逻辑推理的尽头是法官心中的“价值取向”，是司法的良知。可见，“抽象概括＋具体列举＋除斥条款”的“明知”推定模式能够将价值取向贯穿其中，使其成为可以自我更新但又能核心价值不变的可持续发展的稳固结构。

（二）“明知”刑事推定规则构建原理

 诚然推定是以法官个人经验为基础，且这种经验实则是对基础事实与推定事实之间的伴生关系或常态关系的归纳与总结，但它仍然具有法律规定的属性。即推定是被法律固定的经验法则。基于此，推定规则的建构和适用都是一种法律活动。推定的方法来源于日常经验法则，因此推定规则建构的机理根植于盖然性的日常经验法则，从这个角度看，推定的结论并非是完全确定的，而更多地表现为或然性。“在司法实践中，对明知的认定大都根据客观事实予以推定。推定对解决司法证明困难、实现法益保护和提高认定事实效率等具有重要意义。然而，推定只能是一种高度盖然性的结论，如果适用不当有可能带来事实认定的错误。”为了保证程序正义的实现，确保推定结论的合理性、正确性，设计推定规则时应该包含容许行为人反驳的内容，在行为人作出合理解释的基础上推倒推定规则的成立。从语法上看，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”属于“明知＋违法行为”的组合，即明知的内容为认识或可能认识到他人利用其提供的技术支持或其他帮助实施信息网络犯罪活动。因此，在设计帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则时，应当围绕帮助信息网络犯罪活动罪的行为规范与认识或可能认识到他人实施信息网络犯罪之间是否符合盖然性经验法则，即两者之间是否有伴生关系或常态联系。“推定是人们基于日常经验法则而来的。人们对社会上的某种现象进行反复认识之后，逐渐掌握了其内在规律，对这种内在规律的认识即经验法则，具有高度的盖然性。由于事实推定的机理基于盖然性，因而得出的结论并非是必然的，而存在或然性。”从这个层面来看，建构推定规则的基本原理即是根据经验法则在已知事实与待证事实之间创设法律关系。基于此，推定规则所创设的法律关系，必须建立在已知事实与未知事实之间存在伴生关系或常态联系等可以肯定高度盖然性的情形下。

 有学者从刑事推定的创设及规制视角，分析了实体法学者与程序法学者在建构推定规则时关注点的不同。实体法学者强调在法教义学基础上，对构成要件本身的推定机能阐释以及个别构成要件要素的推定功能界定，而忽视或无视刑事推定于证据法上最原始的创设动因与作用范围；而程序法学者则更关注刑事推定概念下的证明责任、证明标准以及推定事实的证明力等内容，就研究结论在实务中是否具有妥当性与可接受性等问题则较少关注，从而导致刑事推定在立法论层面上的模糊不定。基于此，“明知”推定规则规范构成的探究视角不应当局限在单纯的实体法解读或程序法塑造，而应当以刑事一体化的视角作为切入点。《解释》第11条以“列举＋兜底＋反驳”的方式规定了帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则。该款规定虽然吸收了惩治电信网络犯罪的经验，以服务司法实践为宗旨，但整体而言该款属于回应型、被动式的规则。尽管概念法学强调法律是由概念组成的封闭系统，但仅仅依靠纯演绎推理的法律适用显然不是正义的审判。当下，即使推定的本质是一种司法证明方法，但在司法实践中它的适用仍然以实定法规范为前提。实践中，“明知”推定规则的适用由证明方法异变为法规范的理解与适用。这显然不能全部反映出推定规则兼具实体法与程序法的功能特征。

（三）“明知”刑事推定规则构建路径

 探索“明知”推定的内生规律并以此为据建构具体规则，才是解决当前帮助信息网络犯罪活动罪实务困境的妥当路径。一方面，帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的推定规则应当立足于吸收实践中较为成熟的经验做法，并将之提炼、归纳为抽象的司法规则，旨在为司法裁判提供明确依据，有效地服务于司法实践。另一方面，由于帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定兼具程序法和实体法意义，并且与罪刑法定原则的确定性侧面直接关联，因此，其应当由立法机关和司法权力机关以规范化条文的形式被固定，以指引司法人员适用推定规则并避免司法认定的武断。

 首先，在建构推定规则时，最重要的是要科学合理地概括基础事实。推定的可靠性取决于基础事实的真实性，只有基础事实得到了充分证明，对相关事实的证明责任才能被免除，才能在司法中适用推定规则。有学者总结，“从个别到一般”的推定规则可分为择一型与综合型。择一型推定以“极其显然”的单一基础事实可推定待证事实成立，综合型推定则需要综合多个“合理联系”的基础事实推出待证事实。可见，基础事实是推定规则的主要对象，而无论是“极其显然”抑或是“合理联系”，都只是运用日常经验法则判断基础事实与推定事实间伴生关系或常态联系盖然性程度的结论。《解释》遵从了“从个别到一般”的推定规则方法，并根据司法实践中处理帮助信息网络犯罪活动罪案件的经验，列举了推定“明知”的几类客观事实。然而，《解释》并未抽象出“明知”推定规则的一般情形，而是设置了兜底条款以周全“明知”推定规则的外延。随后，《意见（二）》明确指出，帮助信息网络犯罪活动罪的“明知”应当结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主观因素，综合认定基础事实是否存在。尽管该规定仅仅是构建抽象概括的“明知”推定规则的方向性表述，但已经具备了抽象概括规则所要求的一般性特征。

 其次，建构推定规则时，应当注意推定是关于未知事实间接认定的法律规定的本质属性，如此既能够有效地避免推定与推断概念的混淆，还可以提高推定设立的合理性和推定运用的规范性。因此，在建构帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则时，必须遵循逻辑和经验法则，即行为人认识或可能认识他人利用所提供的帮助实施信息网络犯罪活动与提供帮助行为之间存在伴生关系或常态关系。实践中，虽然帮助信息网络犯罪活动罪符合司法解释列举相应的情形，但认定行为人“明知”被帮助人利用其提供的帮助实施信息网络犯罪活动的规则，还“应当经得起生活事实的常识性检验，不应该机械化、庸俗化地理解司法解释的内容”。只有如此，依据“明知”推定规则作出的裁判方能引起群众的共识，发自内心地认同判决结果，此时，刑罚的预防作用才真正发挥。另外，需要注意的是，依据“明知”推定规则得出的结果应当允许行为人反驳。《布莱克法律词典》的作者强调不可反驳的推定“实际上就是法律规则”，而《元照英美法词典》的作者则认为对不可反驳的推定“更恰当地应该称为法律规则或法律拟制”。换言之，依据推定的基本原理，不可反驳的推定并不是根据基础事实与推定事实之间的伴生关系做出的推断，而是法律基于一定的价值考量做出的规定。

 最后，在建构推定规则时，应当追求公平、正义、平等的价值目标。“与程序法上对刑事推定理想功能的预设所不同，实务部门对实体法的适用中多就刑事推定表现出一种惯习性与偏向性的入罪化倾向，即将其本应受到合理限定的证据法功能不当扩大至实质性的犯罪构成层面，进而使其成为风险社会下刑法控制的又一制度性工具。”可见，融入公平、正义、平等基础价值的推定规则对谨防刑法过分工具化大有裨益。诚如前文所述，推定依据日常经验法则在已知事实与未知事实之间创设法律关系，推定规则是一种法律规定。然而，何种“经验法则”可以被选择为推定创设法律关系的依据，或者说经验法则是如何被发现的？事实上，对此问题的回答，涉及到一个古老的法哲学问题—法的正当性为何？笔者认为，自然法已经或较为妥当地回答了这个问题。西塞罗认为“自然法是衡量人定法的唯一标准，因为法律的目的是为了维护国家的统一和人民的安全与幸福，所以，范式国家制定的法律，符合这种目的的才是‘真正的法律’。”公平、正义、平等这些最本质的原则或精神，就是法的基本精神和内在规律。孟子曾言“离娄之明，公输子之巧，不以规矩，不能成方圆；师旷之聪，不以六律，不能正五音；尧、舜之道，不以仁政，不能平治天下。今有仁心仁闻，而民不被其泽，不可法于后世者，不行先王之道也。故曰：徒善不足以为政。徒法不足以自行”。此处，虽然孟子仅论证了法律的局限性，但这也从另一个角度表明了，法律应当包含一些超越规范的内容以消解这种局限性。越是贴合公平、正义、平等的法律，越是容易被公众由内心产生认同并自觉遵守。具体到帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的推定规则设计时，应当以公平、正义、平等为价值目标，以实现保障人权、促进人的自由发展为最终目的。譬如，《“断卡”会议纪要》明确指出对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方确系偶尔向另一方出租、出售“两卡”的，要根据在案事实证据，审慎认定“明知”。此即在引导司法人员依据推定规则认定行为人“明知”时应当将保障人权、促进人的自由发展作为根本价值目标，在司法裁判中展示司法良知，避免得出与公众朴素的正义观相反的裁判结果。

三、规范协调：帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则之确认与适用

 刑事推定是基于某些举证困难甚至不能的特殊情况而设置的减轻或转移证明责任负担的制度。通过设立推定来认定行为人主观上“明知”他人利用其提供的技术支持或其他帮助实施信息网络犯罪活动，既要保证司法裁判的正确性，也要保证司法裁判的公正性，还要保证司法裁判的经济性。基于此，在司法实践中，推定既有利于减少不必要的重复性证明活动，从而降低司法的成本，还可以避免个别难以证明的事实问题成为认定整个案件事实或争议的阻碍或拖累，从而提高司法的效率。然而，从根本属性上看，推定毕竟是法官个人经验的规则化，因此为避免法官在推定中杂糅过多的个人取向，不仅有必要规范“明知”推定构成，更有必要在犯罪类型多样且不断发展的现实下，统一“明知”推定规则适用的认识和理解。

（一）“明知”推定规则之确认

 诚然推定是一项诉讼证明制度，但刑事规范中的推定规则具有一个重要特征—刑事推定规则均是由实体法规定的。从这个层面来看，如何确认和理解刑事推定规则的属性是其适用的重要前提。有学者从推定结论的程序法效果出发，将刑事推定规则归纳为结论性推定和可反驳推定。结论性推定所得出的结论不允许反驳，如前所述，结论性推定是立法者基于一定价值、政策考量后设定的法律规则。尽管结论性推定的本质是实体法规范而非证据法规范，但它仍然与法律拟制存在区别。因为，在法律拟制的情况下，仅仅涉及构成要件“该当性”是否符合的问题，并不涉及事实和判定问题。还有观点认为在抽象危险犯中，对行为一经实施或特定情形下即肯定“危险”存在或可能存在，是以可能的危险性作为推定主观心态存在。笔者认为，抽象危险犯是立法者对危险判断的价值选择，处罚的前置化或早期化更多地表明了立法者对某些行为处罚必要性的态度，因而这既不是法律拟制亦不属于推定。基于推定的基本功能不难发现，目前仅有第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品罪和第395条第1款巨额财产来源不明罪中存在推定规则。

 刑事司法解释与刑事诉讼的联系较刑法而言，紧密程度更高，但这是否意味着刑事司法解释中有关“明知”的认定规则均属于推定呢？对此问题的回答，需要依据刑事司法解释中规范的具体类型予以分析。笔者认为，目前刑事司法解释中有关主观要件的规范包括以下三类。

 第一，便利司法人员定性的操作性规范。该类规范立足于司法实践问题，着眼于总结既往案件的处理经验，区分不同情况并选择具有典型性、指导性、可参照性的情形，旨在统一司法认识、避免司法武断，指导司法人员更便利地适用法规范。例如，2022年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第7条中有关非法占有目的认定的规定。诚然，根据自由心证这一现代诉讼证明力判断的一般原则，即能够依据经验对待证事实作出自由评价，且不会受到法规范或司法解释条文的限制，可以说《非法集资解释》第7条所列举的7种行为对认定行为人主观上具有非法占有集资款目的均具有合理性，并且据此得出的裁判并不会与公众的朴素认知相反。但是此类条文化的规定仅仅是以概括的方式列举了司法实践中常见、典型的情况，简化司法人员适用法条的过程，其中既不包含降低证明标准等具有假设性的内容，又不包括转移证明责任的内容，因此不是推定规则。

 第二，确认构成要件事实的解释性规范。在部分故意犯罪中，“明知”是行为符合构成要件的前提，亦是定罪的关键。如前所述，在司法实践中，“明知”的认定一直存在较大的争议与困难。基于此，刑事司法解释对这部分犯罪的“明知”认定作出规定，在规范中消解由经验差异引起的分歧。例如，2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》对可反映行为人对走私的“明知”的情形予以列举。虽然，此类刑事司法解释中所列举的情况均可以表明行为人主观上存在“明知”，进而根据日常经验法则能够合乎逻辑地推断出行为人主观上具有犯罪故意，但同前一种类型相似，它们亦没有转移证明责任。需要强调的是，在控方应当承担证明行为人主观上具有犯罪故意尤其是“明知”的证明责任时，通常可以综合行为人行为时的客观情况等判断其是否“明知”，而不需要专门举证证明其主观方面。此外，由于依据推定规则得出的结论仅具有或然性，因此，允许反驳并非是推定规则的独有特征。从这一角度出发，即使条文中含有允许反驳的内容，也并不能据此直接认定该条款为推定规则。

 第三，设定义务以转移证明责任的推定规则。转移证明责任是推定规则于程序上的基本属性，诚如前文所述，推定规则兼具实体法与程序法的功能，但其功能的真正发挥仍然离不开其司法证明方法基本属性的证成。降低证明难度或转移证明责任是推定规则作为一项司法证明制度的基本属性。证明责任转移与推定的内在联系体现为：在刑事诉讼中，证明责任承担方若不能有效履行其证明责任，则应承受不利的推定后果。2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条为涉盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的行为人，就其买卖、抵押、拆解、拼装、更改车辆标识等行为设定了合法来历证明义务。该类规则通过为行为人设定义务，将“明知”的证明责任由控方转移至行为人，“鉴于推定系证明责任转移的情况下，未能有效履行证明责任的行为将被确认不利事实的一种机制，这一认定应属推定。”另外，该司法解释中将推定机动车来源非法作为认定行为人“明知”的前提条件，以不能证明机动车合法来历作为推定行为人“明知”的基础事实，因而，这里是不能将机动车来源非法与“明知”隔离开来的。

（二）“明知”推定规则之适用

 目前，设定了帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则的司法解释主要为《解释》《意见（二）》以及《“断卡”会议纪要》。《解释》第11条规定的帮助信息网络犯罪活动罪“明知”认定规则并非全部为推定规则，该条款实际上混合了便利司法人员定性的操作性规则和设定义务以转移证明责任的推定规则。

《解释》第11条第1项“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”即违法认知型推定，第2项“接到举报后不履行法定管理职责的”即不作为型推定，以及第3项“交易价格或者方式明显异常的”交易异常型推定，符合设定义务以转移证明责任的推定规则属性。《意见（二）》第8条增加了两种可以认定为《解释》第11条第7项“其他足以认定行为人明知的情形”，其中“电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利，非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的”即滥用职务便利型。违法认知型、不作为型、交易异常型和滥用职务便利型推定规则为行为人设定了识别交易方寻求技术支持或其他帮助合法的义务。“法律不可能强迫一个人做到他的才智所允许的最好程度。”法律不是纯粹的善恶，尽管正确和恰当的行为也是道德的一部分，但它们代表了对人类所能达致的最高境界，因此没有实施正确、恰当的行为并不意味着是一种需要承担法律责任的错误。行为人为他人提供技术支持或其他帮助时，原本不负有核实他人寻求技术支持或其他帮助合法的义务，因为行为人完全可能出于对行政行为的误解或确实不能履行信息网络平台监督和管理义务或乘人之危借机抬价等原因，但《解释》第11条第1-3项却以识别交易方寻求技术支持或其他帮助合法的义务的不履行或不能履行，而要求行为人承担由此产生的不利后果。

《解释》第11条第4-6项的规定、《意见（二）》第8条“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户的”以及《“断卡”会议纪要》中有关“明知”认定的规则，均属于便利司法人员定性的操作性规则，它们是司法解释制定者在总结帮助信息网络犯罪活动罪“明知”认定的经验后，通过条文化的方式归纳、概括司法实践中多发、典型的情况，并且这些情况司法人员在运用自由心证亦能对事实作出评价。可见，上述规定旨在为司法人员适用法律提供具有操作性的指引。这些规定既没有降低证明标准使行为人“明知”他人实施信息网络犯罪活动的认定具有假定性，亦没有为行为人设定义务以转移证明责任，因此，上述司法解释的内容不是推定规则。例如，《“断卡”会议纪要》明确指出，在判断行为人是否具备“明知”时，应当重点审查行为人是否具有“跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖‘两卡’的”表现，该规定并未降低“明知”的证明标准或转移证明责任，而是旨在提示司法实务人员于此种情形下行为人具有“明知”的可能性较高，但仍然需要综合全案证据作最终判断。

 有观点指出，违法认知型、不作为型和交易异常型这三种推定规则在司法实践处于“沉睡”状态，没有发挥统一“明知”认定的作用的原因在于，推定规则设定的“行为模式要求过高或几乎不可能成立”。笔者认为，这三类推定规则在司法实践中被虚置，并非是由于司法解释的规定与实践脱节，而是因为司法实务人员有意识地限制“明知”推定规则的适用。将在司法实践中提炼的经验进行概括从而规范化，再经由规范的适用向司法实践作出反馈，这一良性互动的过程正是推定规则的精华所在，亦是其生命力所在。依据日常经验法则所得出的推定结论，不仅符合司法认知而且亦能够解决“明知”证明困难，但推定结论的或然性特征不应当被忽视。从刑事规范角度分析，根据帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的推定规则得出的结论是行为人“应当知道”他人实施信息网络犯罪活动，通过降低证明难度或转移证明责任的方式推定行为人于行为时“（有）知道”的主观心态，然而“应当知道”涉及刑事政策的考量，无论是从实体法层面限缩帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪圈而言，抑或是从程序法严格限制不利被告人推定的适用范围来说，在司法实践中限制帮助信息网络犯罪活动罪“明知”推定规则的适用，均具有一定的积极意义。

在对帮助信息网络犯罪活动罪以及相关司法解释中“明知”推定规则进行充分确认和理解后，于司法实践中适用推定规则时，一方面，应当明确基础事实并禁止多重推定。司法解释在构建推定规则时应当采用“抽象概括＋具体列举＋除斥条款”的模式，这也为司法实务人员选取基础事实提供了指引方向。若出现新类型行为时，不仅需要司法人员运用日常经验法则从多个角度衡量基础事实与推定事实之间是否存在高度盖然性，还需要司法人员根据同质性解释原则对新类型行为是否符合抽象性概括作出判断。此外，刑事推定规则必须具备严格的发动条件，只有在现有证据基于特定逻辑顺序下能够组建成一条环环相扣、层层递进、合乎逻辑的证据链时，才能运用日常经验法则推定已知事实与待定事实之间的伴生关系或常态关系是否存在。在这一过程中，需要警惕多重推定的情形，即推定事实不能作为另一个推定的基础事实。“进行二次推定，其推定事实有可能异化为主观擅断，不利于发现案件真相和保障人权。”否则势必在原有的风险之上增加新的风险，有违推定适用的节俭性原则。另一方面，必须时刻警惕滥用推定规范。“明知”的推定是立足于日常经验法则，旨在已知事实和未知事实建立法律关系。高度盖然性是司法实践确认此种法律关系存在的标准，于每个个体对“明知”的认识均存在差异，况且这种认识亦会伴随着具体情景的变化而改变，因此，“明知”的推定必然包含了错误的部分。在帮助信息网络犯罪活动罪的罪状本身具有相当开放性的前提下，无论从尊重罪刑法定原则、保障人权的角度，抑或是从公正司法的角度看，都应当限制帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的推定规则的适用。诚然，帮助信息网络犯罪活动罪“明知”的认定确实在司法实践中引起了较大争议且亟待解决，但不同于其他国家在刑事诉讼中保障被告人的沉默权，我国刑事诉讼法已经明确规定了嫌疑人有如实供述的义务。换言之，如实供述已然体现了要求行为人分担证明责任的内容。基于此，考虑到我国刑事诉讼中被告人的相对弱势地位，在司法实践中运用推定规则时，必须保持谨慎的态度。这不仅仅是因为“明知”推定规则的适用会引起帮助信息网络犯罪活动罪处罚范围扩张的司法困境，还在于推定规则的设定本身就包含政策性的需要，其明确性的不确定将会直接冲击司法解释的正当性根基。