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一、问题的提出

在正式展开讨论前，首先引入一则判例。在本案（案例一）中，被告人B等人为加快公司发展，通过虚假、夸大宣传吸引公众对其业务进行投资，被告人A作为会计为参与的团队进行吸入资金的统计、核算，再由B进行审核后为团队成员发放返利。A在2019年期间提供了资金账户，为公司提供吸收资金、发放返利的服务，并在明知其账户内的资金为破坏社会主义市场经济秩序罪所得的情况下，通过转账方式协助资金转移。公诉机关认为A的行为构成洗钱罪。但法院认为，A担任会计参与进团队非法吸收公众存款，行为构成非法吸收公众存款罪；A在B的指示下对资金进行转移，“是将其犯罪所得进行转移的‘自洗钱’行为”，不符合修改前的洗钱罪的规定，不构成洗钱罪。

在该案例一中，被告人A实施犯罪行为至进入审判期间，横跨了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）对洗钱罪修改的前后阶段。对此一修改，学界几乎压倒性地认为自洗钱行为从此入罪。作为通说，其理由大体有两点：一是修改前的“明知”要件体现了洗钱主体与本犯主体的不一致性，即成立“明知”必须发生于不同主体之间；二是修改前的部分行为类型中有“协助”的表述，这意味着必须是本人才能对非本人的本犯“所得及其产生的收益的来源和性质”进行协助性的掩饰、隐瞒。至此，洗钱罪的主客观要件分别被改动，使得不必再如以往一样要求上游犯罪与洗钱的主体具有不一致性，自洗钱行为也就成为了洗钱罪的实行行为之一。

从结局上看，此次修改的确会导致洗钱罪的处罚范围扩大，但刑法的罪刑法定原则又要求法不溯及既往。若贯彻通说的观点，只要是在本罪修改前实施了自洗钱行为，为了保障旧法施行时行为人基于对法律后果的预测所具有的行动自由，只能单独维持着以上游犯罪对应的具体罪名论处，不能还以修改后的洗钱罪论处且数罪并罚。同样，洗钱罪修改前后的法律后果即刑罚虽然略有变动，这主要体现在罚金刑上，但由于本罪的法律后果采用了并罚方式，虽然罚金刑上可能依修改而产生轻重之别，自由刑却未作出变更，据此也能认为在溯及力问题上几乎不可能依从轻而适用修改后的洗钱罪。案例一中，法院正是坚持了通说的观点，对“数罪并罚”只字未提，甚至在构成要件层面否定了修改前洗钱罪的成立。

可是，果真如通说所言，对本罪作出此次修改是一次将自洗钱行为从“无法入罪”转变为“可入罪”的历程吗？正如立法者目前所考虑的那样，“为自己的上游犯罪进行洗钱，属于实施上游犯罪后的额外行为，不仅放大了上游犯罪的危害后果，而且对国家的金融稳定等产生了额外伤害”，显然，尽管立法者此前也许未意识到这一点，但自洗钱的“社会危害性”却是客观存在的。那么，如今坚定地肯认自洗钱行为是可罚的，这一态度能否有机会回溯至过去的立法中，进而反馈到司法的适用中呢？详言之，如果未作出此次修改，却秉持以上态度的话，从解释论出发，某类自洗钱行为完全能够被处罚，而时间又不可能回溯，于是在如今的溯及力问题上，是否存在着某种有别于通说的“仍不可数罪并罚”的余地？在案例一中，对于A的行为，难道公诉机关的指控内容至少在结论上果真应该被法院否定吗？

此外，在同样以上游犯罪为前提，具有“派生性”的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“赃物犯罪”）中，本犯的掩饰、隐瞒行为向来也被认为不可罚。这种强烈的相似性，不能不令人不自觉地将赃物犯罪中的本犯行为之不可罚的根据，与前述的疑问联系起来进行对比，亦即以往的自洗钱行为——亦即本犯行为——之不可罚的根据，能见之于对赃物犯罪的考察中吗？又或是其存在着独特的不可罚的根据吗？

为了回答以上疑问，必须围绕着洗钱罪修改的本质来展开说明。若条文某处经考察，修改与否均不影响其在解释论上应有的结论，该处就不能视作自洗钱行为是否可罚的根据。本文对上述通说持怀疑态度：其一，“协助”是共同犯罪中常见的情形，本犯协助上游犯罪的其他参与者，既符合“协助”的语义，也维持着本犯主体与洗钱主体的一致性；其二，单凭“明知”一词，未必会苛求这种上下游行为主体的不一致性。秉持这种观念，“协助”“明知”要件的删除，便与部分自洗钱行为入罪无关；主客观要件被修改所体现的，可能只是刑法使另一部分本就无法入罪的自洗钱行为成为可罚，并对“明知”心理的认定降低了证明标准。此外，除了着眼于对“协助”“明知”的分析，如果在其他相关层面也能够肯定部分自洗钱行为的可罚性，那么就能顺利过渡至溯及力问题的探讨中。根据以上思路，本文将以“洗钱罪到底修改了什么”作为问题意识，依次讨论洗钱罪修改的具体内容以及其修改后产生的溯及力问题。

二、“自洗钱”的概念厘清

（一）“自洗钱”的解读路径

由于涉及到自洗钱行为是否符合洗钱罪构成要件的问题，如果一概地认为“自洗钱”就是“自己洗自己的钱”，显然是不当限缩了“自洗钱”的刑法外延。因此，有必要先探讨学理所言之“自洗钱”究竟呈现出怎样的具体形态。

以“不打马后炮”的态度来追问自洗钱的概念，通过对《刑法修正案（十一）》出台前的文献检索，对自洗钱概念的描述，比如有认为其是“上游犯罪的行为人在实施相关上游犯罪后为掩饰、隐瞒违法所得及其产生收益的来源和性质进行的洗钱行为”，是“上游犯罪人将犯罪所得及其收益投入金融体系等合法领域以掩饰隐瞒来源和性质；用于支持犯罪活动；跨国转移规避打击的行为”。大体来看，这些观点一致认为，实施了上游犯罪的行为人又一次将该犯罪的所得及其产生收益的来源、性质进行掩饰、隐瞒，就是自洗钱；相反，“在‘他洗钱’的情况下，犯罪主体是上游犯罪本犯之外的第三方行为人”。

表面上看，这样的定义意味着同一个行为人既存在于上游犯罪又存在于实施洗钱行为场合中，似乎显示出整个犯罪过程中行为人的主体一致性，但如此一来，也就并未排除这样一种情形：行为人与其他参与者共同实施了上游犯罪，产生了犯罪所得及其收益，行为人又单独将其来源和性质进行掩饰、隐瞒。换言之，如果认为自洗钱就是行为人实施了上游犯罪又实施了洗钱行为，那么在共同犯上游犯罪的场合中，自洗钱也完全可能存在。这样，按照通说观点，《刑法修正案（十一）》修改了洗钱罪部分主客观要件系旨在将自洗钱行为纳入处罚范围中，但在上述可能存在的共同犯罪场合中，自洗钱也完全可能存在，如前文所述，这种行为也可能进入“协助”的语义范围内。可见，洗钱罪被修改的要件不能轻易地被解释成是“为处罚自洗钱而存在”的；在涉及到溯及力的问题上，也不能轻易地以“被告人实施自洗钱行为当时，《刑法修正案（十一）》尚未出台”为由，一律认为这种自洗钱行为不能成立洗钱罪。为了方便表述，不妨将上述情形称之为“共犯的自洗钱”，将上游犯罪是本人单独实施的自洗钱情形称之为“单独犯的自洗钱后”，继续进行讨论。

（二）对共犯的自洗钱之刑法审视

按照前述理解，如果认为自洗钱的本质就是“同一个行为人既存在于上游犯罪又存在于实施洗钱行为场合”，那么行为人作为上游犯罪的共犯，又进一步实施了洗钱行为，也可谓之为自洗钱。此次洗钱罪修改先后，除了格外引人注目的“明知”要件被删除外，还对具体行为类型中的“协助”要件也一并予以删除，这被统一地理解为是容纳了自洗钱行为。可是，当行为人作为上游犯罪的帮助犯时，按照因果共犯论，帮助行为的可罚根据在于对正犯予以物理或心理的援助上。进而与法益侵害结果之间具有物理性或心理性的因果关系时，完全可能认为“通过转账或者其他结算方式协助资金转移”等行为，既成立上游犯罪的帮助犯，也符合修改前洗钱罪的构成要件。果真如此，就不能轻易地说“协助”要件的删除与共犯的自洗钱是否入罪有着必然关联。

详言之，通说以往系囿于“洗钱罪的整体构成要件虽具有派生性，但行为主体却具有孤立性”的观念；亦即，虽然不能无视上游犯罪的存在来判断洗钱罪的成立，一旦考察其行为主体，就脱离了本罪与上游犯罪的亲密性，诡异地声称本罪的行为主体在“身份”上，不能与上游犯罪有半点瓜葛；进而，从行为主体的范围限制反馈至实行行为上，能够为洗钱罪所评价的，必须是那些不加功于上游犯罪实现的洗钱行为。

然而，至少从应然层面以观，通说的结论在共犯的自洗钱场合中是毫无说服力的。如所周知，就共犯行为的可罚根据之演变史以观，从责任共犯论到不法共犯论，再到如今占据主流地位的因果共犯论，共犯行为之所以可罚，已然被解读为“是因为间接地造成了法益侵害”。这种“间接地造成”，正是因为共犯在物理或心理层面促进了正犯“更容易地”侵害法益，其建立起与法益侵害结果之间物理或心理的因果关系，由此可罚。如果整体地考察一起共犯的自洗钱事例，其发生必然会经过两个阶段：其一，行为人作为上游犯罪诸参与者中的一员，除了可能为现时的上游犯罪之实现提供物理上的帮助，也必然将要在事后进行洗钱；其二，当上游犯罪已经实现，行为人开始真正进行洗钱。可见，即便在第一个阶段，行为人并未提供物理上的其他帮助，其也至少会就事后将进行洗钱的意愿向其他上游犯罪参与者表达，进而达到诸如“使其他参与者放心、有把握地完成上游犯罪”等效果，否则，当然不存在共犯的自洗钱；如果行为人提供了物理上的援助，虽未表达事后将进行洗钱的意愿，事后又洗钱的，由于物理上的援助较之于心理上的援助在客观上更易考察，更容易说明行为人与其他参与者之间的共犯关系。可是，通过这样的梳理会发现，如果要在共犯场合中体现本罪被删除前的“协助”要件之“协助”，其并不必然是透过上游犯罪实现过程中的物理上的援助来说明的；一种事后进行洗钱的承诺能够为现时的参与者们提供心理上的援助，即便这种分担根本就是上游犯罪既遂后的“善后工作”，亦可谓之为“协助”。

据此，可以说在共犯的自洗钱中，洗钱的行为人当然与上游犯罪的其他参与者之间形成了共同犯罪关系，但这种关系形成的根基，既可以是“物理上+心理上”的援助，也可以纯是“物理上”的援助，还可以纯是“心理上”的提供事后进行洗钱的承诺之援助。又由于物理上的援助本身就蕴藏着对其他参与者的心理援助之提供，因而，其实在共犯场合中无非只有“物理上+心理上”的援助与纯是“心理上”的援助。以此为基础，共犯的自洗钱的本质可谓之为，本犯至少就事后进行洗钱的事项作为承诺，为上游犯罪的诸参与者至少提供了心理上的援助，并于事后真正地实施了洗钱行为。

（三）有关共犯的自洗钱的判例解读

除了本文开头引用的案例一，另有相似案情的案例二：原审被告人甲系A公司出纳，A公司营业期间未经批准，以借款给B公司为名，采用公开宣传、承诺还本付息的方式，向社会公众非法吸收资金。在2015年至2019年期间，甲明知此情形，仍提供其名下的银行卡协助A公司将非法吸收的资金转账给B公司。原审法院认为甲构成洗钱罪。甲进行上诉，认为其是非法吸收公众存款罪的从犯，其洗钱行为属于“自洗钱”，由于本案发生在《刑法修正案（十一）》实施以前，不应该以洗钱罪定罪处罚。但二审法院认为，从相关证人证言以观，未能体现甲与他人共谋实施非法吸收公众存款罪的事实，而自洗钱是指“既构成上游犯罪又构成洗钱犯罪的行为”，与本案事实不符，维持了将甲的行为认定为洗钱罪的原审判决。

本案中，被告人上诉理由的实质是认为自己的行为参与进上游的非法吸收公众存款罪中，而作为该罪从犯（帮助犯）的自己又通过提供资金账户将非法吸收的资金转移给B公司，上游犯罪是共同犯罪，自己亦属“其中一员”，其洗钱行为应是自洗钱。但法院认为，固然，自洗钱是“同一个行为人既存在于上游犯罪又存在于实施洗钱行为场合”的情形，但基于现有证据未能证明甲系非法吸收公众存款罪的共犯，以不满足自洗钱的“行为人存在于上游犯罪”的条件为由否定了甲的行为属于自洗钱。

应留意的是，本案中法院并未明确否定甲的行为不存在成立非法吸收公众存款罪的共犯的可能性。亦即，法院只是从甲与A公司法定代表人之间不存在共谋为由进行了否定，而又按其所理解的自洗钱的定义，并未否定甲的行为也可能被认定为“对非法吸收公众存款罪的共犯的自洗钱”。本案的辩护策略与法院的说理之字里行间透漏出一个信息，亦即，当果真能够证明甲成立非法吸收公众存款罪的共犯时，法院将进一步认定甲的洗钱行为系自洗钱，进而也就不得不考虑甲的上诉理由即有关修改后的洗钱罪的溯及力问题了。

回归到案例一中来检讨的话，与案例二相比，同样是被告人以会计身份协助其他参与者转移非法吸收的公众存款的场合，案例一的法院承认了A与其他参与者之间存在实施上游犯罪的共谋，进而认为A后续转移资金的行为是自洗钱。暂且撇开溯及力的问题不谈，案例一中被认定成立的共犯的自洗钱，正是前述所列举之提供了“物理上+心理上”的援助。具体而言，A确实通过对资金的统计、核算、返利等工作，为其他参与者分担实现非法吸收公众存款的构成要件提供了物理上的援助，也不可否认，A的这些工作也会使参与者们实现构成要件的心理得到促进与保障。但是，即便这几项工作由其他人代为履行，A仅仅答应事后会协助转移资金，恐怕也不能否认这项承诺会起到与这几项工作同样的心理援助作用。而只要将案例一、二进行对比，案例二的法院过于简单地否定了甲与A公司相关人员之间的共犯关系，这一否定恐怕有待商榷。

案例三：C男与D女系夫妻，C从事制造冰毒活动（另案处理），C将贩卖毒品所得的巨额现金交给D保管，D将这笔钱分别用于购房、购车以及购买理财产品。公诉机关于一审中指控D构成洗钱罪，但一审法院基于“没有证据证明D明知该巨额现金系毒品犯罪所得”而仅认定D构成赃物犯罪；在二审中，公诉机关提交证据，证明D曾参与讨论“用塑料桶还是铁桶制毒哪个容易坏”等问题，进而，二审法院认定D明知该巨额资金系C通过毒品犯罪所得，构成洗钱罪。

本案中，D虽然不参与C的制毒活动，但就C、D之间的亲密关系来看，D将C贩毒所得资金予以掩饰、隐瞒，又果真参与进C贩毒过程中的讨论，D为C提供了一定程度的心理上的援助，D也有成立相关毒品犯罪的帮助犯之余地。案例一的法院否认了共犯的自洗钱这一行为事实成立洗钱罪，相反，在分明能够肯定D成立毒品犯罪的帮助犯之前提下，法院却直接认定D成立洗钱罪，反倒对“自洗钱不可罚”的观念置之不顾，实在令人匪夷所思。这种结论既未“坚守”上述通说的观点，也不可能是意识到“自洗钱也许是可罚的”，否则，法院当然会考虑到数罪并罚的可能性。恐怕本案法院是为了刑事程序上的便捷性，忽略了D在上游犯罪中参与的事实而直接认定了被指控的洗钱行为事实。故而，即便依然要遵循通说的观点，法院最妥当的做法也应是，以原判决认定事实不清楚为由，发回原审法院重审。

这样，共犯的自洗钱不仅在理论中开始呈现出清晰的样貌，也能够透过一些判例中的说理上的问题，揭示出共犯的自洗钱在上游犯罪与洗钱罪之间的动态关联，为共犯的自洗钱行为之可罚根据奠定根基。以下，将对通说所认为的赃物犯罪、洗钱罪中本犯行为不可罚之根据展开探讨。

三、赃物犯罪与洗钱罪的本犯行为不可罚之根据

（一）赃物犯罪的本犯行为不可罚之根据

赃物犯罪的本犯行为不可罚之根据，可以借助考察犯罪论体系的逻辑脉络，归结为不符合构成要件说、共罚的事后行为说以及期待可能性说。

本犯又犯赃物犯罪，不必适用期待可能性理论，本犯的行为原本就不符合犯罪的构成要件。这种不符合构成要件说，说到底是从“明知”要件推导出赃物犯罪的行为主体不包括本犯的，即“自己对自己做的事情的性质”根本无需使用“明知”一词。确实，如果是窝藏、包庇罪，从“明知是犯罪的人”这一表述只能推导出“自己对自己的身份”无需使用“明知”一词，这是受限于中文语句的通常表达方式而作出的最妥当理解；易言之，将“明知是犯罪的人”强行理解为本犯也包含于其中，不是语义无法勉强地容纳这种情形，而是从法条设计的要求以观，这会导致此句表达极为不通顺，遂应当将本犯的行为排除在窝藏、包庇罪之外。可是，本文难以认同赃物犯罪中“明知是犯罪所得及其产生的收益”存在着与窝藏、包庇罪同样的问题。具体而言，如果把行为主体理解为认识主体，那么在“明知是犯罪的人”中，由于认识对象被固化为单词“人”，为了保证语句表达通顺，只能把“人”理解为“第三人”，从而认识主体必然与认识对象有不一致性。但是，这种判断是以认识主体与认识对象均为性质一样的“人”为基础，观察语句表达是否通顺，再进一步决定是否要限制认识主体的范围。在“明知是犯罪所得及其产生的收益”中，认识对象被固化为“犯罪所得及其产生的收益”，按照上述判断逻辑，由于认识主体与认识对象性质不同，即便是自己进行犯罪后具有犯罪所得及其产生的收益，也不碍于自己对此系“明知”，更不碍于可以对自己的“成果”进行掩饰、隐瞒。易言之，在认识主体与认识对象性质不同的场合，“自己对自己的‘成果’是犯罪所得及其产生的收益这一事实”系“明知”，并不会使语句表达不通顺。这好比说，父母批评孩子道：“你明知欺负别人是错的，为何还要这样做？”此时的“欺负别人”指向了“孩子欺负别人”的事实，这好比为上游犯罪；“错的”指向了对“欺负别人”的价值评判，这好比为上游犯罪的所得及其产生的收益是“与犯罪有关的”“有害的”；“你”指向了“孩子”本人，这好比为本犯。这一例句并未有任何表达不通顺之处，由此观之，试图从“明知”要件导出赃物犯罪的行为主体不包括本犯的结论，是不具有说服力的，只能从其他角度否定本犯不构成赃物犯罪。

共罚的事后行为说认为，掩饰、隐藏行为系共罚的事后行为。这种观点经常以盗窃财物又将其毁坏的情形为例，认为既然毁坏了财物本身是一个独立的且符合故意毁坏财物罪构成要件的行为，之所以不会去处罚它，是因为其为共罚的事后行为。在这种场合，该当于此构成要件的行为能够被彼构成要件包括地评价，这两种构成要件仅仅是在外观上竞合。共罚的事后行为实际上就是我国传统理论所称的吸收犯，也即是所谓的重行为吸收轻行为、主行为吸收从行为，而在日本罪数论体系中，其上位概念是包括的一罪。在赃物犯罪中，本犯将自己犯上游犯罪的所得及其产生的收益进行掩饰、隐瞒，实际上也是一种重行为吸收轻行为的表现，因而后行为是作为被共罚的行为。

但是，后行为之所以被共罚，是因为在处罚前行为时已经包括性地预设了可能出现的后行为。如果考虑到责任主义，要想说明“为何有无后行为，都以一个前行为进行处罚即为已足，难道不会不公平吗”的问题，答案只能从与法益相关的问题中寻求。质言之，像盗窃财物又将其毁坏的，前行为已经侵害了被害人对财物的占有，后行为看似侵害了财物的使用价值，但要使用财物的前提却是对其占有，则可认为财物的使用价值这一利益的上位概念是对财物的占有。换言之，由于这两种法益具有从属关系，如果侵害了作为上位概念的对财物的占有这一利益，就必然导致被害人丧失了财物的使用价值，据此，再一次处罚后续的毁财行为，甚至可能有重复评价之嫌。充分评价了两个行为，殊不知在法益保护上早已足矣。相反，以共罚的视角看待前后行为的关系，并不会违反责任主义，反而实现了罪刑均衡。

值得留意的是，即便是被置于财产犯罪体系中的日本刑法的赃物罪，无论对其保护法益的解释是持追索权说还是违法状态维持说，也未必会将本犯的自行处置行为作为共罚的事后行为来讨论。在日本，一般认为本犯的自行处置行为在罪数的处理上以共罚的事后行为处理比较合适。然而，一种有力见解认为，这类行为在日本刑法中被配置了远远重于先前盗窃等行为的法定刑，如此一来，难言是“前行为吸收后行为”，而是“后行为吸收前行为”，此时，盗窃行为反倒成为了“共罚的事前行为”。进而，原本的“侵害占有包含了侵害追索权”基于法定刑不均衡之原因，不得不被评价为“侵害追索权包含了侵害占有”。为了回避这种怪象，这种见解直接承认了本犯行为原本就不符合赃物罪的构成要件，将本犯行为排除在本罪规制范围外。

可见，考察先后行为侵害的法益之间是否具有从属或包容关系，是判断能否以共罚的事后行为进行包括性处罚的首要步骤，其次，在罪数的处理上仍应维持罪刑均衡。我国通说认为，赃物犯罪侵害了司法机关正常活动。具体而言，由于司法机关有义务追缴上游犯罪所得及其产生的收益，以此维护司法机关的活动正常、有序的运行，掩饰、隐瞒行为加大了司法机关的负担，侵害了其正常活动这一利益，遂成为了该行为入罪的依据。但是，不同上游犯罪存在于刑法分则的不同章节中，往往侵害了各自特有的法益，这些犯罪侵害的法益与司法机关的正常活动不具有同质性，故难言行为人掩饰、隐瞒的行为属于共罚的事后行为。

最后，期待可能性说认为，不处罚本犯行为系因行为人缺失期待可能性，本文赞成这种观点。这是因为，一方面考虑到赃物犯罪中本犯的掩饰、隐瞒行为符合其构成要件而具有违法性，而且这种行为侵害的法益与上游犯罪侵害的法益不具有从属性或包容性，难以作为包括的一罪科处刑罚，那么就只能从责任阻却事由寻求依据。另一方面，上游犯罪人在犯罪后必然会萌生掩饰、隐瞒赃物的想法并付诸行动，这是考虑到其人性弱点而作为规范评价上的责任要素来看待。此外，既然是超法规的责任阻却事由，也就意味着可能存在具备期待可能性的余地，这依然保留着对值得处罚的行为进行处罚的空间；而且，本犯和他人实施赃物犯罪的，鉴于共犯形态是一种与罪责无关的不法形态，既能将法益侵害结果归责于本犯与他人的行为，又可仅非难个别化判断下具有罪责的他人。赃物犯罪中不处罚本犯行为系考虑到本犯的期待可能性缺失，关于其他详尽理据，不再赘言。

（二）修改前洗钱罪的本犯行为不可罚之根据

接下来要考察的是修改前洗钱罪中本犯的掩饰、隐瞒行为的定性问题。

在单独犯的场合，行为人自始至终都是一个人实施了上游犯罪与洗钱行为。根据法条的表述，洗钱罪的实行行为与赃物犯罪的实行行为具有密切联系，只是洗钱罪的上游犯罪有所限定而已。此外，“犯罪所得及其产生的收益”与其的性质、来源之间，后者实乃前者的属性，即行为人意图掩饰、隐瞒这种性质、来源，其行为构造依然对应着赃物犯罪实行行为的样态。刑法只是为了强调洗钱罪特有的保护法益，才将洗钱行为的对象进一步具体至“上游犯罪所得及其收益的来源、性质”并据此作出限定。但是，尽管洗钱罪的基本构造与赃物犯罪相符合，仍不能简单地认为本犯的掩饰、隐瞒行为即自洗钱行为，也如赃物犯罪一样，系因缺失期待可能性而不可罚。此处的考察，仍应从构成要件符合性、罪数论以及期待可能性等层面逐一说明。

1. 构成要件符合性层面的说明

首先对单独犯的自洗钱而言，从“协助“的语义以观，根本无法称“行为人协助了自己进行洗钱”，通说的观点至少在此处应值得肯定，即否定单独犯的自洗钱系因为不符合修改前的洗钱罪的构成要件而不可罚。

那么，对于共犯的自洗钱又该如何说明呢？对修改前洗钱罪的“协助”要件而言，“协助”原本是专属于共犯场合中的概念，但应留意，在洗钱罪中，真正具有违法性的行为并非“协助”本身，而是洗钱行为本身。换言之，“协助”在此时仅体现出两种可能的含义：其一是在他洗钱的场合中，行为人是在他人完成上游犯罪的事后场合，代替他人完成了独立的洗钱行为；其二是在共犯的自洗钱的场合中，行为人至少以犯上游犯罪后将进行洗钱作为共谋内容之一，为此刻的上游犯罪的其他参与者提供心理上的援助，只有该行为人事后真正着手实行洗钱时，才由洗钱罪介入评价。

于是，洗钱罪中的“协助”，要么意味着在他洗钱的场合中，行为主体必须为第三人而非本犯，要么意味着在上游犯罪的共犯的场合中，事后的洗钱行为至少在此时发挥着共同完成上游犯罪的作用，或者可将其理解为是一种行为人具有上游犯罪的共犯身份之提示。不过问题在于，行为人以事后进行洗钱为由与其他参与者共谋实施上游犯罪，如果对行为人已经以上游犯罪论处，是否还有必要就其洗钱行为再进行另外的评价呢？本文以为是必要的。共同实现上游犯罪的构成要件符合性并具备违法性，往往不需要洗钱行为进行客观上、物理上的构成要件完成之分担，但事后洗钱依然可能对其他参与者提供心理上的援助，进而与上游犯罪的法益侵害结果之间具有心理的因果关系。如本文第二部分所言，共犯的自洗钱，实际上要么是“物理上+心理上”的援助，要么纯是“心理上”的援助；而无论这种援助表现为何种形态，要关注的重心是在因果共犯论的审视下，行为是否直接或间接地同法益侵害结果具有因果性。“只要该人的参与对实行担当者施加了因果性影响，促进或者强化了结果之引起，就有认定成立共同正犯（或者狭义共犯——引者注）的余地”，行为人只是以“将采取某种行动”的口头一类的承诺提供了心理上的援助，进而从属于其他上游犯罪的正犯的违法性，共同完成了上游犯罪；事后的洗钱行为，由于并未实质地在前面的共犯场合得到评价，依然有必要进行单独的评价。质言之，在共犯的自洗钱中，存在着两个法益侵害事实；看似只有一个“洗钱行为”，事实上，在这两个不相包容的法益侵害事实中，存在着“承诺”与“事后洗钱”两个行为，而这两个行为在不同阶段中，分别与不同的法益侵害结果之间具有间接或直接的因果关系。总之，在共犯的自洗钱这里，通过以承诺的形式嵌入共谋的内容中，“协助”意味着行为人援助了上游犯罪的实现，在此之后又进行洗钱的，依然还是“协助”。

此外，如赃物犯罪一样，通说还诉诸“明知”要件，主张洗钱罪的行为主体应排斥本犯，对该要件又应如何进行说明呢？

应当留意的是，即便是持排斥观点的学者，也有的是直接从构成要件中“协助”等措辞进行说明。“上游犯罪的行为人从事的洗钱行为与局外人从事的洗钱行为的方式，危害结果乃至主观方面都没有实质性区别……洗钱犯罪的主体不应排除实施‘上游犯罪’的行为人。实施了上游犯罪的行为人又实施了洗钱犯罪的，应当数罪并罚。”如此看来，其实从“协助”要件推导出本犯不属于洗钱罪行为主体的观点才是共通的见解，主张应然意义上本犯洗钱应数罪并罚却受到现行法约束的观点，却未能看到“协助”一词也可能指向上游犯罪的共犯场合中。可见，以“明知”要件说明本犯不是洗钱罪行为主体的见解并非有力。

或许有人会质疑道，最高人民法院2009年颁布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条就规定了对“明知”的认定方法，其中几乎都是围绕着“非本犯的第三人”的事项来展开说明的，这难道不是反映了“明知”要件只能为第三人专属吗？可是，完全可以认为，在有关“明知”的规定中，可能同时存在作为本犯与第三人的行为主体，对于本犯而言，由于根本无需强调“明知”的认定方法，存在问题的只是发生在第三人“明知”的场合。换言之，不能因为“明知”在部分场合需要通过各种外在因素综合考察，就认为“明知”不包含能够“不证自明”的“本来就知”；若按照这种理解，反倒会产生“若因证据充足而认为行为人本来就知，就不是明知了，据此不在该规定所问之列”的谬论。司法解释只是将可能发生的常见事实转化为能够推定行为人存在认识的判断材料，行为人“本来就知”的场合根本不会引起司法解释太多关注。行为人作为本犯而“身临其境”，或者作为第三人而被“设身处地”，在结论上都被评价为存在认识，也不违反“明知”的语义，不能简单地从司法解释仅规定了“设身处地”式的考察方法，就认为“明知”要件排斥了本犯。

再者，如前所述，修改前的洗钱罪中也并未如窝藏、包庇罪那样具有认识主体与认识对象之间的性质一致性；换言之，又实施了洗钱行为的本犯对于犯罪所得及其产生的收益的来源、性质系“明知”，从表述上看并无不通顺之处。又如，在破坏军婚罪中，“明知是现役军人的配偶”的表述之实质是“明知是（某）人的配偶”的构造，因而此时可能通过“明知”与“他人”的结合以否定行为主体包括“与自己配偶同居”的行为人本人。但这是不准确的，因为当行为人本人也是现役军人时，在对自己配偶的认识上，行为人依然还是“明知是现役军人的配偶”，只有通过其他要件如“同居”“结婚”，以及结合常识、该罪的规范目的等因素，才能将行为人本人排除在行为主体外。

总之，针对以下三种情形：一如在破坏军婚罪中，行为人认识的对象是“他物”，即现役军人的妻子；二如在修改前的洗钱罪中，行为人认识的对象也是“他物”，即犯罪所得及其产生的收益的来源、性质；三如在窝藏、包庇罪中，行为人认识的对象是“人”，即犯罪的人。只有情形三的行为主体不包括本人，这并非“明知”本身影响了行为主体的范围，只有“明知”与不同类型的宾语相结合时，行为主体的范围才可能受到影响。进而，虽然“明知”与特定类型的宾语相结合时，行为主体的范围或许不会受到影响，但其他构成要件要素依然会对此范围产生影响，如情形一、二。

综上，通过对构成要件层面的考察，修改前洗钱罪的“协助”要件虽然排斥了单独犯的自洗钱者，却仍保留了共犯的自洗钱者，后者的洗钱行为符合修改前洗钱罪的构成要件。

2. 罪数论层面中的伪命题与期待可能性的说明

实际上，在这种递进式考察中，立法态度的转变恰恰暗示着不必于罪数论层面多费口舌。如果认为自洗钱行为系共罚的事后行为，那么，这一不可罚的依据无论是在修改前、还是在修改后的场合都可以适用。易言之，如果承认自洗钱具有共罚的事后行为之特性，那即便经过修改而使其入罪，理论上亦可能坚持此一特性，而恰好相反，此次修改使其入罪几乎未能见到这类反对意见。不过，还可能存在着这种反对观点，既然在单独犯的自洗钱中，单独犯一人犯上游犯罪，违法性似乎更加严重，那么作为更轻的共犯，犯上游犯罪，依举重以明轻之理，不宜处罚共犯的自洗钱。但是，这也完全可能从不同角度予以反驳，如共同犯上游犯罪，共犯只需对自己负责的那一部分犯罪进行洗钱，便可不处罚，但共犯行为毕竟与整体的法益侵害结果具有因果关系，在共谋的射程内，其又对其他参与者负责的另一部分犯罪进行洗钱时，这一部分事实依然存在处罚的空间。况且，事实上也根本不可能切割出属于共犯自己负责的那部分行为事实。可见，试图借助共罚的事后行为来说明共犯的自洗钱不可罚，是一个自相矛盾的命题，本文第四部分对此还将作出一定的批判，此处恕不赘言。

过渡至期待可能性问题的考察中。如前所述，之所以不将本犯的掩饰、隐瞒行为以赃物犯罪论处，是考虑到本犯的人性弱点而依期待可能性缺失的法理进行责任阻却。尽管法不强人所难，但令人不得不产生法敌对动机、违反行为规范的“难”事，既可能是因为“如果不这样做就会为自己的生存发展带来风险”，也可能是因为“如果不这样做就会减少自己的生存发展中的积极利益”。乍一看，这两种情况似乎是极端对立的消极与积极的一面，却也存在着模糊地带，即完全可能存在着“如果这样做了，不仅可能消除自己的生存发展中的风险，还可能带来积极利益”的情形，自洗钱行为就属于这样的情况。

于是有观点称，若是在常规的情况下违反行为规范，就不能适用期待可能性理论。“期待行为人实施合法行为的可能性，只有在行为人基于义务意识支配行为的范围内才能认定。如果附随的事项在排除一般人基于义务意识支配行为的作用程度强烈时，就不能期待行为人实施合法的行为了。”换言之，若在非常规的情况下，由于行为人无法就眼下的情况作出适法行为，对其就只能予以容忍。但是，情况是否常规导向了是否能够适用期待可能性理论，其实是关于期待可能性的征表问题而非标准问题，因此判断标准只能求诸行为人的身上，行为人本人能力与平均人能力之间的关联就成为关键。又由于实际上，一方面要针对行为人本人进行个别考虑，另一方面进行考虑的主体是适用于多数人的法秩序，据此应当是立于法秩序角度，对“具有行为人个性的多数人（特别的平均人）”而非“行为人本人”是否能够作出适法行为进行判断。故大体上可认为，若维持着现有某种状态，但出现的情况导致该状态可能恶化，且这种恶化的影响与人的生存发展息息相关，一般人难以牺牲该利益而作出适法行为时，可适用期待可能性理论。若联系赃物犯罪与洗钱罪，可以为这种观点设定一个前提，即行为人作出某个先前行为A，A行为必然招致另一行为B的针对，如果B行为的正常作出成为了一种利益，则侵害该利益的行为在该场合中可以适用期待可能性理论；相反，如果该行为不仅侵害了与B行为有关的利益，又侵害了其他无紧密联系的利益，该行为就不可以适用期待可能性理论。

按照这种思路，行为人的先前行为构成上游犯罪，司法机关必然在刑事司法活动中对该犯罪所得及其产生的收益进行追查，行为人为了保证自己生存发展的正常状态不被恶化而不得不对此掩饰、隐瞒，而绝大多数人为避免被追查也会作出同样行为，可以适用期待可能性理论。但是，行为人进行掩饰、隐瞒的同时，还可能侵害其他利益，行为人不仅认识到其他利益可能因此同时受到损害，仍为了“一己私利”作出特别的掩饰、隐瞒行为，而绝大多数人为了自保只会作出普通的掩饰、隐瞒行为时，对行为人在侵害了其他利益的范围内不适用期待可能性理论。这好比说，对毒品进行转移以掩饰、隐瞒，同时为国民健康带来了抽象的危险，却没有理由否认该行为应以运输毒品罪论处。这样一来，在能够明确洗钱罪与赃物犯罪各自的保护法益截然不同时，以上思路就具有合理性与可行性。事实上，有观点指出，洗钱罪保护了金融管理秩序，赃物犯罪保护了司法机关的正常活动。这种观点将两个罪名保护的法益独立出来，防止有交叉重合之处，也有利于在对这两种外观一致、内涵不同的掩饰、隐瞒行为能否适用期待可能性理论的问题上，作出清晰的厘定。

综上所述，在洗钱罪修改前的场合，单独犯的自洗钱当然不符合其构成要件，但共犯的自洗钱不仅在应然层面应当得到处罚，也不存在语义上的阻碍。与赃物犯罪不同，共犯的自洗钱者不乏期待可能性，因而这种行为实际上是可罚的。

四、洗钱罪修改后的解释论以及溯及力问题

通过上述梳理可知，共犯的自洗钱并不会因为构成要件符合性、有责性的问题被排除在修改后的洗钱罪的适用范围外，也当然不会因为前后行为各自侵害的法益之间的特殊关系而被作为共罚的事后行为。以下将在解释论上，对“协助”“明知”要件删除后产生的影响作出完整说明，并分析该影响可能引发的溯及力问题。

（一）删除“协助”要件产生的影响

修改前的洗钱罪只能处罚共犯的自洗钱，在该场合，“协助”要件体现了共犯以犯上游犯罪后将进行洗钱作为共谋内容之一，为此刻的上游犯罪之完成提供协助，亦即这是一种对共犯身份的确证，是对洗钱行为具有援助上游犯罪实现的这一属性的肯认。删除“协助”要件后，意味着洗钱罪不再强调共犯的自洗钱之可罚性，也不再强调单独犯的自洗钱之不可罚性。

由于单独犯的自洗钱如今是可罚的，行为人前行为实施了上游犯罪，后来又实施了洗钱行为，对此进行数罪并罚似属应有之义。但应留意学界存在的一种观点，其主张在洗钱罪修改前，洗钱行为属于共罚的事后行为，“实施生产、销售毒品等利润巨大的犯罪后，如果不能将黑钱洗白，则意味着前期实施的上游犯罪无法变现……按照吸收犯的理论，上游犯罪本犯也不应成为洗钱罪主体”，当删除“明知”要件，又辅之以删除“协助”要件，自洗钱行为就顺理成章地被犯罪化了。这种观点存在两方面的问题，其一，贩卖毒品的既遂并不以收到货款为标准，即一旦毒品转移给卖家，贩卖毒品罪即告成立，因而此时具有评价重要性的主观内容不是“拿到货款”而是“想卖毒品”，不能因为行为人持续具有“拿到货款并进行漂洗”的故意而将其延伸至洗钱行为中；其二，正如前文所指出的，共罚的事后行为本质上是包括的一罪的子类型，其属于罪数论问题，而且与法益的从属性或包容性密切相关，如果认为不能将黑钱洗白则会导致上游犯罪无法“变现”，即便退一步采取了这种观点而肯认其可以作为共罚的事后行为，其也不会因洗钱罪的构成要件与责任形式有所更变而影响罪数的认定。简言之，既然是从修改前的主客观要件入手，认为自洗钱行为无法入罪，就无法再从更后面阶段的罪数问题上做文章；如果认为自洗钱行为系因罪数问题中的共罚的事后行为之理由而无法入罪，其就不会受到“明知”“协助”要件被删除的影响。

总之，最为妥当的理解应当是，“协助”要件才是真正阻拦单独犯的自洗钱入罪的原因，删除该要件，使得单独犯的自洗钱符合洗钱罪的构成要件，由于前后行为各自侵害了不同法益，理应以洗钱罪与上游犯罪对应的具体罪名进行数罪并罚。

（二）删除“明知”要件产生的影响

首先是关于删除“明知”要件所产生的客观影响。即便“明知”要件是关于有责性层面上的故意的认识内容之问题，但如前所述，在法条的中文表达方式中，像窝藏、包庇罪那样，认识主体之“明知”与认识对象之“人”的相结合，可能影响客观的、作为构成要件的行为主体身份的范围，比如有观点认为，“犯罪分子本人的行为也可构成洗钱罪的话，那么法律条文的‘明知’也就没有什么意义了”，“只有上游犯罪行为人以外的其他行为人才涉及明知与否的问题，上游犯罪行为人对于自己违法所得的来源当然清楚，无需强调明知”。

正如本文第三部分指出的，使得行为主体的范围受到影响，其实是“明知”与不同类型的宾语相结合所导致的；除此之外，其他构成要件要素在语义上的习惯性表达，都会对行为主体的范围产生影响。仅仅凭借“明知”一词，根本就无法对行为主体的范围发挥任何限制作用。因此，删除“明知”要件并不会对洗钱罪任何一个客观构成要件要素产生丝毫影响。

但不可否定的是，删除“明知”要件当然会产生一定的主观影响。本文认为，这种主观影响仅仅是在依旧肯定其为故意犯的基础上，降低了对行为人主观认识的证明标准，进而扩大处罚范围。而这种调整了证明标准的主观认识的对象，指向的是赃款的特殊性即赃款系特定上游犯罪的所得及其收益。

《解释》第1条第2款规定，行为人若存在“知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物”“没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物”等行为，可认定其具有“明知”。通俗而言，即此时行为人知道“这笔钱是脏的”。基于责任主义的要求，即便删除“明知”要件，也应当将本罪维持在故意犯的限度内，因而，尽管删除了“明知”要件，一方面要求行为人意欲掩饰、隐瞒特定犯罪所得及其产生的收益的来源、性质，一方面仍要求行为人对赃款的性质即其“源于何种犯罪”具有认识可能性。

应留意的是，《解释》第1条第2款通过列举可推定“明知”的具体行为方式，指向的是“认定被告人明知系犯罪所得及其收益”而非“认定被告人明知系‘特定’犯罪所得及其收益”，依据在于该条第3款明确表述为“被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪……”，依体系性解释，第2款规定的只能是回应第1款所言之刑法第191条、312条关于“明知”的概括性认定标准。换言之，若行为人没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物，充其量只能认为其明知财物系赃款，而不能据此认为其明知财物系洗钱罪的上游犯罪之赃款。这可能涉及到抽象的事实认识错误的典型问题。然而，即便行为人发生了抽象的事实认识错误，对隶属于洗钱罪和赃物犯罪各自的行为对象发生了认识错误，如将从金融诈骗犯罪所得的赃款误认为是普通盗窃罪所得的赃款，也不能直接按照赃物犯罪论处。这是因为，此二者各自的构成要件要素指向的保护法益不同，二者间不是法条竞合而是想象竞合犯之关系。可见，在洗钱罪修改前的场合，《解释》第1条其实并未提供明确的针对洗钱罪之“明知”认定的标准；然而，只有当行为人对行为对象是赃款或特殊的赃款存在确定认识或认识可能性时，才能契合我国刑法对故意犯罪的规定，即称行为人认识到其行为“会发生危害社会的特定结果”。

由此观之，一方面，基于责任主义的要求，根据《解释》第1条对“明知”的具体认定方式，即便存在某一符合规定的行为，对洗钱罪而言依然无法直接认定行为人明知赃款的性质。可一旦删除“明知”要件，就为行为人对赃款的性质具有认识可能性预留了空间。另一方面，虽然“作为犯罪故意定义中的明知，是对结果的认识，而洗钱罪是对洗钱对象的事实认识的明知，二者性质不同”,刑法总则所规定的故意犯罪，其认识的对象指向了“行为会发生危害社会的结果”，而此处的认识的对象则指向了“行为对象的性质”，但也不能简单地分割这两种认识。只有当行为人对行为对象具有认识或认识可能性，才能进一步说明其对行为的法益侵害性存在确定认识。《解释》第1条第2款虽旨在推定行为人对行为对象系赃款的确定认识，由于“赃款“与“特殊的赃款”之间在事实论上是普通与特别之关系，并不影响进一步对赃款特殊性的认识可能性进行考察。于是，对赃款的特殊性具有认识可能性，能够反映到对行为法益侵害性的确定认识上。

故意之成立需要认识与意欲之并存。《解释》第1条第2款对“明知”的具体认定方式，虽然以往系服务于认定行为人对行为对象系赃款的确定认识，但“明知”要件删除后，该款规定则会在洗钱罪与赃物犯罪之间产生“交叉效应”，即完全能够通过某一具体行为方式以及某些案件细节，认定行为人不仅确定认识到行为对象系赃款，也可能认识到行为对象系洗钱罪的上游犯罪之赃款，进而说明行为人明知自己的掩饰、隐藏行为会破坏金融管理秩序，这是通过“行为人确定认识是赃款，可能认识是特殊赃款”的路径加以说明的。

总之，《刑法修正案（十一）》之前对洗钱罪所保留之“协助”，在共犯的自洗钱之场合，可将其简单理解为一种“协助作为共同犯罪的上游犯罪其他参与者洗钱的人”之身份象征；删除“协助”要件，使得以往不可罚的单独犯的自洗钱也成为可罚了。删除“明知”要件，也仅仅使得在适用《解释》第1条第2款时，能够通过证明行为人对赃款之特殊性具有认识可能性，推定其具有确定认识。以此为基础，接下来就可以着手讨论关于这种影响所产生的溯及力问题了。

（三）洗钱罪修改后的溯及力问题分析

如所周知，刑法修正的内容除了在法定刑方面作出修改外，无外乎还体现在两个方面，其一是“全新个罪下的新增罪状”，其二是“原有个罪下的罪状修正”。一般认为，当行为人在法条修改前作出不违反行为规范的行为，如果法条修改后禁止该行为作出，由于适用修改后的法条会对在修改前实施了被允许的行为的行为人产生不利后果，遂不能将修改后法条的效力追溯至修改前作出的被允许的行为上；相反，尽管行为人的行为违反了法条修改前的行为规范，但此后该法条被废除或法律后果减轻的，依然可实质性地以“从保障被告人的人权系罪刑法定原则的偏一价值选择，刑法的谦抑性，以及我国《刑法》第4条确定的平等适用”为由，对行为人适用轻法。

据此大体上可以认为，当涉及到溯及力问题并可能适用“从旧兼从轻”原则时，必须是法条修改前后变动的事项对于行为人而言是一个关乎其生存发展的重大影响，要考虑到修改前后的法条使行为人所预测的法律后果是否足以令其为或不为特定行为。“只有当国民能够准确地预见某不法行为的代价而仍选择之时，才能认定其系完全自主地实施了该等犯罪，才能正当地对其科处相应的刑罚，溯及既往地加重刑罚会影响国民对自身行为代价的认知，进而妨碍其自由抉择。”在洗钱罪中，由于只有单独犯的自洗钱才受到了此次洗钱罪删除“协助”要件的影响成为可罚的，因而在修改前的场合实施了单独犯的自洗钱，在修改后的场合需要对该行为适用具体罪名时，考虑到罪刑法定原则所要求的禁止溯及既往之原则，理应认为只能对行为人论以上游犯罪对应的具体罪名。

像本文这种观点可能遭受的质疑是，如果行为人作为国民中的一员，长期以来接受了学界与实务中“自洗钱不可罚”的解释上的观念，忽然将共犯的自洗钱列入修改前的洗钱罪之处罚范围，是否也会产生溯及力问题。法条通常解释之剧变的确会引发这种疑虑。例如，美国曾发生过这样一起判例，两名黑人大学生进入餐厅后因种族歧视被要求退离，二人因拒不退离而被逮捕；原本，人们对“非法侵入”的理解一直是“在受到不得进入的警告后仍强行进入”，法院却将其扩大解释为“合法进入后被要求离开而拒不离开”；联邦最高法院认为这种解释与运用事后法极为类似，应当禁止可能产生事后法效果的法律解释。因而，如果修改前的洗钱罪的通说解释已经对国民产生了固化的观念，作出这种新的解读难免会违背他们对法律的信赖以及对法律后果的预期。

但是，将“非法侵入”理解为“合法进入后被要求离开而拒不离开”的做法，其实是类推解释而非扩大解释。详言之，这是立于不作为的角度，从反面解释了“非法侵入”，如果行为人积极地进行了非法的侵入行为，其依然具有“被要求离开时应离开”的义务，据此界定非法侵入的内涵只能从“非法”“侵入”两个正向的、积极的概念进行解读。换句话说，从“被要求离开时应离开”的义务无法逆向推导出合法进入的场合也在非法侵入的射程内。这也恰好说明了，错误的解释违背了国民对法律的信赖以及对法律后果的预期。反映到我国洗钱罪的修改前后历程中，原本处罚共犯的自洗钱就在修改前法条表述的语义范围中，这种解释既符合共犯理论，也遵循罪刑法定原则，而通说“有问题的”解释才可能误导了国民产生这种自洗钱一律不可罚的错误观念。如果一位通晓刑法解释学的学者也看到了这样一种可能的解释路径，便肆无忌惮地在权衡风险后进行了共犯的自洗钱，难道我们还会去承认他不具有这样的信赖与预期吗？据此，通过“协助”要件说明共犯的自洗钱符合修改前洗钱罪的构成要件，其效力依然可以贯彻在本罪修改前后的历程中。

值得继续追问的是，删除“明知”要件而降低了对赃物性质的证明标准，不考虑自洗钱情形，这一套“新的证明标准”能否溯及至在刑法修改前实施的他洗钱行为中呢？换句话说，试图对洗钱罪修改前的他洗钱行为进行处罚，在责任层面，是否可能出现以下情形，行为人按照“明知”式证明标准必须是对赃款的特殊性具备确定认识，此时可能因证据不足而不被认定为具有故意，但按照“无需明知”式证明标准，存在认识可能性则可被认定为对赃款的特殊性存在认识？从反面以观，当行为人意识到洗钱罪对故意的认定更加宽松了，原本因严格的证明标准或许会产生“存疑时有利于被告人”的局面，但现在可能连这种局面都将丧失了，只要行为人可能知道其行为对象系特定犯罪所得及其产生的收益，故意即告成立。在这种场合，行为人是否还会继续从事洗钱？对此，有一种借鉴了美国相关判例的观点认为，即便是为证明被告有罪而改变证据规则、降低证明标准的法律,也是宪法所禁止的溯及既往的法律。因而若是像洗钱罪这样删除了“明知”要件而使得更容易认定行为人对赃款性质存在认识时，这种标准也不适用于修改前的进行洗钱的场合。然而，本文持相反态度，理由有两个：

其一，假设存在着对主观要素修改而可能产生溯及力问题的情形，这些情形也仅剩下“故意转故意、过失”“故意、过失转故意”以及“提高/降低证明标准”的情形，这是因为不可能存在“故意转过失”“过失转故意”等情形。因为，既然刑法规定了过失犯罪，就必然存在相应的故意犯罪，那么这些情形可以排除在追问的范围外；又由于行为人在法条修改前实施行为的责任形式为故意（过失），即便在法条修改后，要判断的依然是故意（过失）能否匹配于现行法律对责任形式的规定，因而像“故意转故意、过失”“故意、过失转故意”这种涉及到过失犯的增删情形，就不得不考虑溯及力问题，即行为人原本侵害了法益，责任形式为过失时不构成犯罪，但如今却要十分谨慎地行动以免不小心侵害到法益而构成过失犯罪。但这两种情形因“保留了故意犯罪”，在行为人原本为故意犯罪的场合并不会产生溯及力问题。

对于现实中不大可能出现的“故意转过失”与“过失转故意”情形，这是立法论上的技术问题，即从刑法的任务是保护法益的立场以观，故意犯罪与过失犯罪在客观上造成的法益侵害没有本质区别，立法者在考虑侵害法益的过失行为之际，必然同时考虑侵害法益的故意行为。但这不意味着必定要遵循这种刑事立法技术，当果真存在着具有独立地位的过失犯罪，即其无对应的故意犯罪之场合，“故意转过失”也许就像“故意转故意、过失”一样产生了溯及力问题。又由于刑法不可能采取这种立法模式，因而像有关责任形式类型之修改不可能影响行为人的行动自由，那么，比责任形式类型之修改更低级别的责任形式证明标准之修改，就更不会影响行为人的行动自由。

其二，还可以假设存在这样一种情形，某一罪名的成立条件不仅需要行为符合特定构成要件，且在责任故意中要求行为人“明知是行为对象A”，但经过修改，现要求行为人“明知是行为对象B”。这种场合乍一看是关于主观要素修改的溯及力问题，如前文所述，受到宾语类型的影响，这实际上可以转化为客观要素修改后的溯及力问题，即这一修改同时导致该罪名构成要件中的行为对象发生变化，因此其溯及力问题容易得到回答。可见，尽管是关于主观要素的问题，一旦能够转换到征表违法性的构成要件的层面上，就可能产生溯及力问题。同样，尽管是主观要素，但通说一贯将其以“主观的超过要素”之名作为构成要件要素的目的犯之目的，若涉及到这种主观要素的修改也可能产生溯及力问题。假设伪造货币罪以前要求行为人具有特定目的，但如今不需要该目的，由于这种主观要素被认为“例外地”征表了伪造行为的违法性，那么在修改前的场合不怀该目的实施了伪造行为，在修改后的场合接受审判的，同样不应认为行为人成立修改后的伪造货币罪。可见，可能影响行为人对所预测的法律后果而基于自由意志选择为或不为某种行为，这种刑法条文的变更无非体现在两个阶段，其一是“构成要件的修改影响了刑罚后果的有无”，其二是“在构成要件不变的基础上加重了刑罚后果”。进而，就影响了刑罚后果的有无的构成要件的修改来说，由于构成要件本身征表了违法性，而这又可能涉及到主观的构成要件要素系属违法要素或责任要素的另一问题，也许使用“评价行为违法性的资料的修改影响了刑罚后果的有无”这种表述会更加贴切。

由于洗钱罪的修改中，刑罚后果并未发生实质变化，因此删除“明知”要件是否引发溯及力问题对应了“评价行为违法性的资料的修改影响了刑罚后果的有无”。一方面，本文并不认为故意或过失属于违法要素，对赃款性质的认识问题依旧属于故意的内容，据此实际上已经能就该问题得出否定结论。另一方面，更深入而言，诚然，当“行为人在洗钱罪修改前开始进入审判程序，存在着因证据不足尚无法认定其对赃款的特殊性存在‘明知’，但在此过程中立法者删除了‘明知’要件，公诉人便顺利地通过认识可能性的存在推定了行为人对此存在认识”，看似该情形下行为人的实体权利受到了法律修改的损害，但原本所强调的是“基于预测的法律后果而可能受到影响的行动自由”而不是“所有实体权利”。对于为了便于使行为人入罪而降低对违法要素、责任要素的证明标准，当然需要区分合理与不合理的证明标准之调整；不合理的证明标准之调整尽管侵害了行为人的实体权利，但也未必牵涉到溯及力问题，而是其自身违背了禁止类推、法律明确性、责任主义等原则，这并不在禁止事后法的范畴内，合理的证明标准之调整就更不会违背这些原则。相反，其毋宁说是对司法实践中认定困难的局面下及时作出的立法反映，立法“本应正确地这样做”，只是“稍微来迟了”。

总结而言，若向行为人坦白“立法者不久后将降低对赃款性质的证明标准”，恐怕其依然会继续选择洗钱。行为人并不会因“三个证据才能认定存在认识”的情况转变为“一个证据就能认定存在认识”的情况而选择不洗钱，因为无论是依据确定性还是可能性的标准得出了行为人对赃款性质存在认识，由此认定其具有洗钱罪的故意，这些都是故意的内部问题，都是奠定在同样的违法性评价、刑罚后果的基础上的程序上的证明问题。删除“明知”要件不在溯及力问题所问之列。

结  论

本文对洗钱罪修改前后的重要问题进行了梳理，并通过典型判例，确认了所谓的自洗钱包括单独犯的自洗钱与共犯的自洗钱两种类型，而共犯的自洗钱无论在理论说明中，还是在实务处理上，无不凸显问题。洗钱罪修改前，单独犯的自洗钱不符合其构成要件，依罪刑法定原则，其本就不构成洗钱罪；但共犯的自洗钱则不然，其符合修改前洗钱罪的构成要件，也因侵害的法益不具有从属性或包容性而不是共罚的事后行为，更不应适用期待可能性理论。简言之，洗钱罪修改前，共犯的自洗钱值得处罚；洗钱罪修改后，使单独犯的自洗钱也成为可罚。删除“协助”要件旨在使洗钱罪的实行行为包容单独犯的自洗钱；删除“明知”要件后，不再需要证明行为人对赃款的特殊性质为确知，仅需证明其有认识可能性即可。

此外，通过溯及力问题将修改前后的洗钱罪联结在一起，本文借用因果共犯论对通说进行了检讨。至少，如果在洗钱罪修改前的场合认为共犯的自洗钱可能会适用共罚的事后行为抑或期待可能性理论而否认犯罪的成立，在修改后的场合则一反常态地予以否定，但考虑到共犯的自洗钱无论修改前后都符合洗钱罪的构成要件，就必然不可能在修改前的场合采取这些理论。这种局面恰恰体现出，宣称全部自洗钱行为以前是不可罚的通说，在刑法修改之际，只会开始追问自洗钱行为从此可罚的根据，而未能独立地将如今反转的态度诉诸以往的立法，在蛛丝马迹中寻求解释论上的可罚根据。对于前文讨论的三个关于共犯的自洗钱之判例，若查明事实，行为人与其他参与者之间对上游犯罪确有共谋，行为人确实至少对其他参与者提供了心理上的援助，事后又进行洗钱的，应留意“此自洗钱非彼自洗钱”，司法人员不应受到诸如“洗钱罪修改后自洗钱行为方入罪”一类含糊说辞的影响，进行数罪并罚实无阻碍。“明知”要件的删除只是在故意的内部合理地降低了行为人对赃款性质的认识之证明标准，无关行为违法性评价与刑罚后果轻重的问题，遂不必考虑溯及力问题。故而，行为人在洗钱罪修改前进行洗钱，在修改后接受审判的，均可适用修改后洗钱罪中对赃物性质认识的低证明标准，只有单独犯的自洗钱不应受到修改后洗钱罪的构成要件效力之追溯。