尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

尚权研究 | 赵正武：传销活动组织、领导者的司法限缩

作者：尚权律所时间：2022-01-12

摘要：对传销活动组织、领导者的扩张认定表现为仅凭下线人数与层级直接认定，且根据维稳压力肆意扩大打击范围。传销活动与传销组织的概念辨析实质上关联处罚范围的划定问题。满足下线人数门槛并非认定组织、领导者的充分条件，根据体系解释与明确性原则，从罪刑法定的角度看，传销活动的积极参加者不应认定为组织、领导者，且积极参加者带有被害人属性，扩大解释组织、领导者违背宽严相济的刑事政策。认定传销活动次级负责人、骨干分子等边缘性组织、领导者，应重点考察客观上是否具有区别于积极参加者的组织性职权。

关键词：网络传销；追赃挽损；宽严相济刑事政策；组织性职权

随着我国传销犯罪逐渐从线下转向线上进行网络传销，关于组织、领导者的扩张认定问题变得更加突出。网络传销活动由于无需面对面地开展洗脑式的利诱威逼，超脱了物理空间维度的成本制约与各类限制，很容易就能在大江南北多点开花，迅速吸纳全国各地的传销参加者。近年来破获的各类传销大案，参与人员动辄成千上万。

当一个参加者遍布全国的传销组织被捣毁，除了最初搭建传销组织的核心层人员，分布在各个省级组织的相关领头、负责人员，往往也被视为传销活动的组织、领导者被刑事追诉。针对这些处于整个传销组织中间层级的人员，目前的刑事司法呈现出一种扩张化的打击态势，而这种扩张又表现出一定的盲目性与混乱性，使得一些传销活动的积极参加者被不当地归为组织、领导者。本文将列述网络传销组织、领导者被扩张认定的表现，论述传销活动的积极参与者不应被认定为组织、领导者的理由，并尝试给出二者之间应然性的划定标准，以此合理限定刑事司法的打击范围。

一、传销活动组织、领导者扩张认定的表现

（一）仅凭下线人数与层级直接认定

网络传销相较于传统传销而言，虽然最终同样是形成一个金字塔式的组织结构网络，但由于每一个传销参加者不再与其上线形成一种紧密的人身控制关系，而是直接与网络传销平台形成密切互动，故整个组织的结构网络图所呈现出的样态，已经由过去的一张纵向“金字塔式渔网”，急遽压缩为一个外观扁平化的链式组织结构。

由于实体生活中，上线人员与下线人员的接触活动减少，甚至完全没有了线下的组织往来，网络传销的人员发展、门槛缴纳、计酬返利等各个行为环节，几乎全部都操作完成于线上虚拟空间，故而传统视野中，那些传销组织的上线人员通过劝诱、洗脑等方法招徕下线人员的显性活动，逐渐隐化消失了。

在这种背景下，原本组织、领导传销活动罪中“组织、领导”行为的各种具体呈现，在司法认定中的受关注度有所下降。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》）第七十八条以及《传销适用意见》第一条的规定，对于“涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”，应当对组织者、领导者追究刑事责任。目前对于网络传销中组织、领导者的认定，存在仅凭下线人数达三十人以上且层级达三级以上，便直接予以认定的不当扩张。在司法实践中，司法机关往往利用《传销适用意见》第二条第一款第（五）项兜底条款——“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”——普遍将下线达三十人以上且具备三层级以上的人员，当然性地认定为组织、领导者。

基于同样的思路，存在司法机关仅根据传销组织中对特定级别成员的称谓、称号，如“销售经理”、“华中市场总监”、“全球销售副总裁”等，结合传销组织内部的升级规定，推定行为人下线人数与层级达到司法解释规定门槛以上，进而将其作为组织、领导者定罪。然而实际上，一个看似顶着组织、管理职能名号的行为人，很可能只是有名无实，并不具备任何组织、领导职能，而只是一名极为普通的传销参加者。

（二）根据维稳压力肆意扩大打击范围

案例三：云集品案——云集品平台以“共享经济”为名，吸引参加者使用姓名及身份证号，在网上注册成为云集品电商平台的商城会员。根据云集品商城规则，商户分为免费商户和付费商户两种，免费商户即普通消费者，在平台上购物没有任何奖励。要成为付费商户，必须通过已入驻付费商户的邀请链接注册，并在特定商品区消费达到一定金额。消费额度分为200美元、400美元、800美元等多个档位，对应的商户级别分别为铜级、银级、铂金级等，每一档位对应的返利比例依次升高。成为付费商户后，便可根据商户消费、商户销售额和发展下线商户数量等条件，作为职级晋升和奖励计酬的依据。云集品商城通过设置多种奖励制度，引诱用户不断通过发展下线以获取更多利益，对所发展下线按照推荐关系形成一定的层级架构，间接以发展用户的数量与消费额度作为返利依据。

2015年以来，云集品电子商务平台上线，截止2019年案发，作为一起特大网络传销案件，该案席卷人数众多、金额巨大，共发展境内会员299万余人，遍布全国31个省市；发展境外会员54万余人，分布在13个国家，总涉案金额达35亿美元。云集品案最终由公安部统一指挥全国收网结案。

与云集品案相似的，近年来我国还有善心汇案、云联惠案、1040阳光工程案、魔幻农庄案、亚欧币案等网络传销大案。由于这些案件大都波及面广，覆盖全国，故往往由省一级公安甚至公安部统一部署指挥行动。在对网络传销组织进行集中打击的同时，为顺利开展后续资产处置工作，确保维稳工作质量，往往会形成一份统一的追赃控赃方案，而在这类方案中，便已基本划定好每一工作阶段预备打击的对象。

公安机关会率先针对搭建起网络传销组织的核心层成员进行打击，这批成员是传销组织的发起人、决策人、操纵人，在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调以及培训等重要职责，是名副其实的传销活动的组织者、领导者。然而在案发时，这些位于金字塔顶部、真正掌握大部分组织所骗财物的行为人，或是因为投资失败导致资金链断裂，或是因为早已卷款潜逃，往往留给公安机关可查获以供退赃的财物已不多。以云集品案为例，在第一轮收网行动结束后，仍然无法平息大量供货商和传销参加者聚众请愿的情况下，公安机关为了社会维稳工作的需要，便顺着传销组织的顶部圈层，逐层向下开展第二轮收网追缴行动。若第二轮行动所获仍然不足以弥补平息民怨民情，便再启动第三轮追缴行动……

在类似的追赃控赃方案中，除了第一轮打击目标属于传销组织的实质组织、领导者，之后的第二轮、第三轮等刑事追诉活动，尽管满足了《追诉标准（二）》和《传销适用意见》中规定的基本要素之一，即下线人数达三十人以上且层级达三级以上，但仍然因循的是单凭下线人数和层级入罪的错误路径，并未考察相应行为人究竟有无“组织、领导”构成要件要素的行为该当。实际上，这种扩张认定并无充分的法律依据，而单纯是出于维稳工作的考量，肆意扩张打击范围。

二、传销活动的积极参加者不应认定为组织、领导者

对于上述扩张认定现象，不少司法实务工作者与学者持明确肯定态度，认为积极参加者在传销活动的推广传播中起着重要作用，且获得了非法利益，应当被纳入传销犯罪的主体予以打击。但更多的学者，包括本文也认为，传销活动的积极参加者不应被认定为组织、领导者。

在具体论述积极参加者不应认定为组织、领导者的理由之前，有必要先就“传销活动”与“传销组织”两个概念的同一性问题进行一个说明。

在《刑法修正案（七）》起草的过程中，草案第一稿第四条原本对于传销犯罪所规定的是：“组织、领导实施传销犯罪行为的组织，情节严重的，处……”而在草案第二稿及颁行文本中，采用了目前的叙明罪状。由此，才引起了究竟是组织、领导“传销组织”还是“传销活动”的概念之辩。

就此问题，张明楷教授以及袁彬教授认为，“传销活动”与“传销组织”之间存在密切的直接关联，二者具有合一性。而相反观点认为，《刑法修正案（七）》草案的变动过程，体现了进一步严密刑事法网的倾向，“传销活动”的指涉范围是比“传销组织”更为宽泛的，由此自然就推导出了，传销活动的组织者、领导者的范畴要大于传销组织的组织者、领导者，正如有论者所指出的，如此理解有利于在坚守罪刑法定原则与刑法谦抑性的前提下，对传销活动进行最有力的打击，也切合现阶段多地域网络传销的复杂局面，做到处罚圈的适中化。

不难看出，学界对于“传销活动”与“传销组织”这对概念同一性与否的论辩，醉翁之意不在酒，并不单纯是进行一种文字游戏，该问题实质上所要处理的，是有关组织、领导传销活动罪处罚范围的划定问题。本文对相关概念的关系界定持开放性的立场，建构区别说的理论也好，合一说的观点也罢，完成逻辑自恰的理论证明对学者而言并不困难，但问题的关键，是要合理划定传销犯罪的处罚边界。以下，便就传销活动的积极参加者不应认定为组织、领导者展开具体论述。

（一）组织、领导者的认定应坚持罪刑法定原则

对于刑事案件的入罪解释，要依据刑事法律条文，遵循最为基本的罪刑法定原则。仅仅根据下线人数与层级来认定组织、领导者的司法适用，明显违背了罪刑法定原则的内在要求，从文义解释、体系解释以及坚持刑法条文明确性原则等角度来看，都存在问题。

1.体系解释：参加行为不入罪

在考虑传销犯罪中的“组织”、“领导”行为时，应当注意到立法者限制打击范围的意图。纵观我国刑法典，组织、领导型的犯罪并不只有组织、领导传销活动罪一个，《刑法》第一百二十条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪，第二百九十四条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪。从体系解释的视角进行横向比较，很明显能发现，立法者对参加恐怖组织、参加黑社会性质组织的行为进行了入罪规定，而在传销犯罪中仅仅只列明组织、领导传销活动的行为，这显然不是立法者的疏漏，而是表达了对于传销参加者的出罪倾向。

2.满足下线人数门槛并非充分条件

就下线达三十人以上，且层级达三级以上的传销活动积极参加者而言，从目前将其予以入罪的判决书来看，法官往往要么并未明确引用入罪的具体条款，要么便是通过援引《传销适用意见》第二条第一款第（五）项兜底条款来完成入罪。然而，这种证成路径几乎都有意无意忽视了，满足下线门槛要求仅仅是入罪的一个必要条件，而非充分条件。

《传销适用意见》第一条规定了“关于传销组织层级及人数的认定问题”，明确组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。紧接着第二条规定了“关于传销活动有关人员的认定和处理问题”，具体规定了哪些人员能够认定为传销活动的组织者、领导者。

可以看出，《传销适用意见》前两条规定环环相扣，首先要识别哪一类组织属于传销组织，在此基础上，再于该组织内部锁定相应的组织者、领导者予以追究。对于传销组织的筛查而言，采取了金字塔式返利机制以骗取财物的组织，当其规模达到三十人以上且层级在三级以上的，才会进入刑事追责的视野；同样的，只有在传销活动中发挥发起、策划、操纵作用的人员，承担协调、管理等职责的人员，承担宣传、培训等职责的人员，才可能归为传销活动的组织者、领导者。前者是量化的数据认定，后者需实质性地考察行为人在传销活动的发展中究竟扮演何种角色、承担何种职能。上述两步判断完全是独立进行的，应分别判断而不能互相推导，否则就会混淆组织、领导传销活动的行为与单纯参加传销活动的行为。

有论者就曾举例，例如在某一传销活动中，大强发展了小赵为其下线，之后大强意识到自己实际上在参与传销活动，便不再发展下线人员，小赵却执迷不悟，大量发展下线，共发展了小吴等二十九人为其下线人员，并形成三个层级。若按照唯下线数量论的观点，作为小赵上线的大强，对于小赵所发展的下线也应全部计为其间接发展的下线，那么大强便已达到入罪门槛，构成组织、领导传销活动罪，而小赵却因其下线人员只有二十九人不构成犯罪。如此结论，显然与大强、小赵二人在传销活动中的行为及其作用不相匹配，不符合基本的公平原则。

虽然在上述事例中，认为积极发展下线人员的行为便可评价为组织、领导传销活动行为的观点有待商榷，但该事例确实反映出了，仅仅依据下线人员数量，而不具体考察职能、行为便入罪的荒谬之处。在《追诉标准（二）》和《传销适用意见》已经对传销犯罪的主体认定，作出明确认定规则的情况下，仍然将满足下线人数门槛这一必要条件作为充分条件使用，无疑是对罪刑法定原则的偷渡与僭越。

3.坚持明确性原则：限缩适用兜底条款

现代罪刑法定原则的应有之义，包含了规定犯罪与刑罚的刑法条文本身必须具备足够的明确性。明确性原则意味着“没有明确的法律就没有犯罪”。当条文本身过于模糊含混，罪刑法定原则规范行为、保障自由的诸多机能便无从发挥作用。

《传销适用意见》第二条第一款第（五）项规定“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”可以认定为传销活动的组织者、领导者。作为一个典型的兜底条款，已显现出被滥用的口袋化趋势，对此有学者明确表示，该项条文使用了“关键作用”这样的模糊用语，并没有发挥司法解释将法律标准具体化、细致化的应有功能，因此应该删除。而在既存法律规范暂未改变的情况下，则有必要对其加以限缩解释与适用。

在适用兜底条款进行入罪解释时，必须进行等价性检验。也就是说，所谓的“关键作用”，必须是能够和《传销适用意见》第二条第一款前三项规定的组织、领导性行为起到基本等价的效果，才能称之为所谓“关键作用”。

如最高人民检察院法律政策研究室有关人员在对《传销适用意见》的解读中，就将“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”理解为“在传销组织中承担资金结算、财务管理等其他重要职责”的人员，由此也可看出，“关键作用”应以所承担的组织、领导性职责来界定，不能将单纯积极发展下线的行为，解释为发挥了“关键作用”，否则便属于肆意扩张兜底条款的涵摄范围。

（二）积极参加者带有被害人属性

从积极发展下线人员，推广传销活动致使更多人被卷入传销骗局的一面来看，传销活动的积极参加者确实实施了具有一定危害性的行为，这是其偏向行为人的一面。但从另一面而言，积极参加者本身也是整个传销骗局的被害人。据统计，被骗参加传销的人员主要为在校学生、农民、进城务工人员以及老年人。这部分群体面对行为人精心包装、令人眼花缭乱的网络传销活动，往往辨别能力有限，容易误入歧途。一些参加者出于对身边亲友的好意，而参与到传销活动的推广之中，直到案发还不愿相信事实真相，甚至为所谓公司老板向司法机关求情喊冤。必须承认，一个传销活动的积极参加者并不必然具有违法性认识，其自身仍然可能是一个被害人。林亚刚教授就指出，从落入传销骗局的被害人的角度看，将参加传销的行为入罪并不合适，即使是加入组织后晋升一定级别的高薪人员，也不宜一律认定为传销的组织、领导者。

司法实践对于传销犯罪案件的处理，存在一种现象，那便是几乎不承认所谓传销被害人的存在，而统一以“传销参与人”的说法代之。称谓的选择与使用，体现了背后的刑事立场与司法态度，即不承认传销案件中存在真正的被害人，即使有参与人遭受财产损失，也是其咎由自取、贪图钱财的恶果。这样一种被害人谴责论的司法观念并不可取，它游离于规范与事实之外，仅仅依据传销参与人的贪利动机就否定其遭受财产损失的被害人身份，甚至将其作为犯罪主体予以入罪，难言妥当。

实际上，司法实践对于非法集资案件中集资参与人与被害人的区分，对于传销案件中如何妥当处理积极参加者与一般参加者的司法地位，具有同构性的启发意义。集资参与人与被害人之间并非等同或排斥关系，而是前者对后者的包容关系。在非法集资类案件中，如果被认定为被害人，那么意味着其在后续的涉案财产处置程序中，能够排列到一个较为优先的次序参与损失退赔，而集资参与人虽然劣后，但至少不会遭受刑事追责。如果说传销活动的积极参加者难以像一般参加者对应到被害人的地位上去，至少也应该停留在“传销参与人”这一位于行为人与被害人之间的中间位置，而不应被作为组织、领导者承受刑罚处罚。

（三）扩大解释组织、领导者违背宽严相济的刑事政策

将传销活动的积极参加者通过兜底条款等路径，解释为组织、领导者，实际上已经接近于一种类推解释，即使勉强将其归为一种扩大解释，不以罪刑法定原则禁止类推解释的角度展开批判，这种扩大解释的做法也已经违背了宽严相济的刑事政策。

根据2010年2月8日最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，其中第一部分“贯彻宽严相济刑事政策的总体要求”中规定：“贯彻宽严相济刑事政策，要根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，打击和孤立极少数，教育、感化和挽救大多数，最大限度地减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安。”要求在确保良好法律效果的同时，“必须充分考虑案件的处理是否有利于赢得广大人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。”

网络传销犯罪作为一种典型的涉众型犯罪，若处理不当，往往容易诱发参加者挤兑、群体上访、非法游行等大规模群体性事件，也易诱发聚众哄抢、暴力讨债、绑架等恶性案件，增加社会治理的不安定因素。故而，对于该类案件的处理，尤其需要注重对宽严相济刑事政策的把握考量。依据传销活动中“组织领导、积极参加、一般参加”这一光谱化呈现的参与深度，真正做到区别对待，打击极少数，挽救大多数，最大限度减少社会对抗。

原本司法实践中扩大传销案件的打击范围，也主要是出于追赃挽损，尽可能退赔相关被害人以平息民怨。而对积极参加者予以出罪化处理，也并不意味着完全不对其进行法律规制、不再推进追赃挽损工作。根据《禁止传销条例》第二十四条：

有本条例第七条规定的行为，组织策划传销的，由工商行政管理部门没收非法财物，没收违法所得，处50万元以上200万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收非法财物，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。

以及《禁止传销条例》第二十六条第一款：为本条例第七条规定的传销行为提供经营场所、培训场所、货源、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，处5万元以上50万元以下的罚款。

（需要注意，《禁止传销条例》第二十四条中所规定的“介绍、诱骗、胁迫”行为，并不能想当然地理解为属于组织、领导行为的某种具体表现形式。理由在于，第一，该条文前部分规定了“组织策划”行为，后部分规定了“参加”行为，如果“介绍、诱骗、胁迫”就是组织、领导性的行为，没有必要在“组织策划”之外又单列出来；第二，如《刑法》中既规定组织卖淫罪，又另外规定引诱、容留、介绍卖淫罪一样，组织、领导行为和介绍、诱骗、胁迫行为等概念本身就不同，存在较大区别，不应混为一谈。）

可见，我国在行政法规中，已经对介绍、诱骗、胁迫他人参加传销以及单纯参加传销活动的行为规定了相应的行政处罚，且无论是适用没收违法所得还是罚款，所规定的数额裁量区间也并不小。故在基本不影响追赃挽损工作效果的前提下，积极运用行政处罚与刑事处罚，双管齐下应对传销活动中的积极参加者与组织、领导者，由此形成一种梯度均衡的法律规制体系，将更有助于落实宽严相济的刑事政策。

三、认定边缘性组织、领导者的应然标准

既然单纯的积极参加者不应被认定为组织、领导者，那么究竟何为“组织、领导”，认定组织、领导者的应然标准为何、涵摄边界在哪？关于该问题，欧阳本祺教授曾表示：“组织、领导传销活动，介绍、诱骗、胁迫他人参加传销活动，积极参加、多次参加传销活动这三种行为方式在内容上具有同一性，它们之间的区别仅仅在于作用的大小。也就是说，本罪主体很难单纯从其行为方式上来认定，而应从其作用上来认定，只有在传销活动或者传销组织中起关键作用的人，才是本罪的主体。而认定作用大小很大程度是一个确定处罚范围的刑事政策问题。”

本文对类似观点持反对立场。放弃从行为方式或其他角度区分组织、领导者和积极参加者，转而关注具体“作用大小”的做法，就是放弃了刑法教义学本身的建构，恰恰又退回了应当予以限缩的兜底条款式的认定路径上，将问题彻底抛给了刑事政策。归根结底，这是一种与罪刑法定精神背道而驰的粗糙解决方案。

实际上，认定传销活动典型意义上的组织、领导者并不难，这类行为人在传销活动的初创阶段就已存在，在整个组织从无到有的过程中发挥了不可或缺的作用，没有他们的组织、领导、策划，就不可能有组织发展壮大的基础框架。而单纯参加传销活动的人，无论是浅尝辄止，加入又迅速停止或退出，还是不遗余力四处拉拢亲友发展下线，本质上都同样属于参加性质，只是存在程度性差异。

对上述两类主体的入罪与出罪都不应存有疑问，传销犯罪打击范围的疑难问题在于，除了传销组织核心圈层的组织、领导者，对于那些在各个地区的次级负责人、骨干分子，是否应当入罪；若需入罪，又该如何把握其与积极参加者之间的界限。本文将这类次级负责人称之为“边缘性的组织、领导者”，以下便尝试提出相应的认定标准，若符合该标准，则应作为边缘性组织、领导者而入罪；反之，则应作为积极参加者而出罪。

（一）客观上具有区别于积极参加者的组织性职权

还原事物的本来面目，既然称为“组织、领导者”，就应当具有相应的组织、领导性职权，而不能因客观上参与性行为较多、获利较多，就模糊组织领导行为与参与行为之间的界限。

在此，需要着重考察的是，行为人究竟有无区别于积极参加者的组织性职权。比如行为人如果是受顶层组织、领导者的委派，在某一地区负责建立、发展壮大传销组织的分支机构，存在着与顶层人员直接沟通协调的信息渠道，那么这便意味着，该行为人在相应的领导职权、组织权限上，明显有别于一般的传销参加者。如果“与顶层人员之间没有意思联络，也不具有显著区别于积极参与者的特殊权限。这类人员，虽然因参与时间较早而有可能获利，但本质上仍属于积极参加者、传销活动的受害者，这类似于集资案件被害人有可能获利。”

有必要注意的是，对于客观上是否存在组织性职权的判断，如果存在传销组织内部“官方的”聘任仪式、授权文件或其他任何形式的认定，自然有助于认定，但对此问题不应拘泥于名义层面的考察。如果行为人在参与传销活动的实际进程中，根据传销组织内部的明文规定或潜规则，事实上已经演变为某一地区的总负责人或管理者，承担起了相应的组织领导职能，如负责运营办公场所、安排讲师进行授课、对于总部的工作精神上传下达等等，且与此同时，这种组织性职权也得到顶层人员的默认，并为其分配相应的管理权限与薪酬，那么同样应认定其已具备有别于积极参加者的组织性职权。

（二）主观上具有组织、领导传销活动的故意

根据主客观相统一原则的要求，在客观上具备了区别于积极参加者的组织性职权后，对应的主观方面，也要求行为人对自己的行为具有正在进行组织、领导传销活动的明知与追求，即具有组织、领导传销活动的故意。行为人对于自己所实施行为的意义，应具有相应程度的认知，即其行为已不单纯只是在参与一项传销活动，而是对于整个传销组织的发展运营、对于自己所在分支机构的组织管理，具有相应的维系推动作用。

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