尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

一、“灭火工程”被控非法采矿案

数月前，笔者参与到N省W市一起案件的辩护工作中，案件当事人在以煤炭生产、销售为主要产业的D公司工作，因此大部分被控事实都与煤炭的开采和矿场的管理相关。其中包含一项2009年开展的“灭火工程”，被指控构成非法采矿罪。

（一）什么是“灭火工程”

W市煤炭资源丰富，部分煤层会因为地质运动、日晒风化等原因，裸露于地表之上。由于燃点较低，裸露的煤层在一定条件下发生自燃，火势便会顺着煤层在地表之下蔓延，从而形成了“地火”。地火形成后，一方面，会导致大量煤炭资源因为燃烧而失去经济价值，另一方面，周围土地温度极高，动植物将无法生存，为自然环境带来了极大的危害，

2008年，涉案火区的总面积高达24.36万平方米，其中燃烧面积19.74万平方米，影响面积4.62万平方米，燃烧损失资源储量148万吨。因此，D公司在当地政府部门的支持下开展了“灭火工程”。

“灭火工程”的开展主要就是通过将地下燃烧的煤炭挖出，将已燃烧和未燃烧的煤炭隔离，之后回填黄土，将煤层与空气隔离，从而实现阻止火势继续蔓延的效果。

但由于D公司开展“灭火工程”并未获得W市相关资助，按照当时的规定，D公司可以出售开采出来的已燃烧的煤炭，从而补偿施工费用，

（二）D公司因无法取得采矿许可证被控非法采矿

我国《刑法》第三百四十三条规定，非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的行为。上述“灭火工程”之所以被指控构成非法采矿罪，就是因为多年来一直无法取得采矿许可证。

早在2005年，D公司便已经针对涉案火区申请采矿许可证，并且已经得到了W市煤炭局同意的函件，可见D公司完全符合开展“灭火工程”所需的资质。但遗憾的是，由于该矿区的部分井田与相邻的矿区存在上下层重叠的问题，N省国土资源局一直不予办理采矿许可证。

在此后，D公司一直与相关部门积极沟通解决处理煤矿上下层重叠的问题，但始终未能得到有效的处理结果，最终直到“灭火工程”结束也没有取得采矿许可证。

从《刑法》条文所规定的罪状来看，“未取得采矿许可证”仅是构成要件之一，还需要同时其他构成要件。然而在本案中，恰恰因为缺失采矿许可证，“灭火工程”本身也相应被认定擅自采矿的行为，同时因为开采数量巨大，被认定为情节严重。因此，缺乏采矿许可证便成为“灭火工程”被指控为非法采矿的关键原因。

（三）本案的辩护观点

针对采矿许可证这一问题，辩护人提出了几点相应的辩护意见，具体如下：

其一，“灭火工程”不需要采矿许可证。法律并未明文规定开展“灭火工程”需要获得采矿许可证。“灭火工程”不同于一般的煤炭开采活动，灭火是目的，将着火的煤炭从地里挖出是灭火的手段。

其二，存在其他行政行为“代替”采矿许可证。在“灭火工程”开始前，N省发改委作出了同意灭火专项工程设计的批复。在“灭火工程”过程中，相关部门每年对该工程进行检验，并提供所需要的火工品，同时征收税款。这一切都表明有关政府部门对“灭火工程”的开展不仅是明知的而且也是充分认可的。

其三，“灭火工程”不具有实质违法性。即便认为“灭火工程”应当具备采矿许可证而不具备，这也是从形式上理解非法采矿罪。而从实质的角度来看，既然设计方案经过N省发改委批复，施工过程接受有关部门的监管，那么“灭火工程”就不可能对煤炭资源造成任何损害。相反，阻止火势蔓延也避免了煤炭资源的进一步浪费，同时有助于生态环境的修复。

但遗憾的是，上述辩护观点没有为一审的审判人员所采纳，依然判决“灭火工程”构成非法采矿罪。本文认为，除却法律之外的干扰因素，司法人员定罪思路可能与我国刑法长期存在的秩序法益观相关。

二、以管理秩序为法益内容的秩序法益观

要对某一罪名进行解释，首要的是确定该罪名所指向的法益，方可以法益为指导对构成要件进行解释。对于非法采矿罪，传统观点认为其指向的法益是矿产资源管理秩序。因为。本罪规定于《刑法》第六章妨害社会管理秩序罪当中，传统观点为本章规定的罪行寻求其指向的法益时，往往会用“XX管理秩序”、“XX秩序”进行高度概括。

与之相似的是，《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪规定的罪行，如非法吸收公众存款罪指向的法益是金融管理秩序、欺诈发行证券罪指向的是证券管理秩序。此外，还有散见于《刑法》其他章节的罪名，如非法持有、私藏枪支、弹药罪指向的是枪支管理秩序。因此，形成了以管理秩序为法益内容的秩序法益观。

但是由于“管理秩序”一词的具体内涵并不清晰，若仅从其字面拆解其含义，“管理”一词体现了有关部门自上而下的一种控制，而“秩序”一词则是控制下形成的一种有序的状态。因此对于这些以“XX管理秩序”或“XX秩序”作为法益的罪名，进行解释的过程中，不可避免地会认为这些犯罪行为扰乱了有关部门控制下形成的有序状态，甚至侵犯了有关部门的利益。

按照上述思路，以“灭火工程”被控非法采矿罪为例，缺乏采矿许可证这件事情本身就可以视为对国土资源局等相关部门的管理的违抗。因此，法院以缺乏采矿许可证为核心认定构成非法采矿罪，是对矿产资源管理秩序的一种积极维护，似乎一切都顺理成章。

然而，我们需要清醒认识到，并非所有对于管理秩序的违抗都必然对社会带来危害。以我所张青松律师和张宇鹏律师办理的，电影《我不是药神》原型的“陆勇销售假药案”为例：陆勇本身是个癌症患者，他自己需要吃抗癌药品，当时在国内购买抗癌药品成本是非常高的，所以陆勇寻求在海外购买抗癌药品，同时帮助他的癌症患者病友们购买药品。但是，根据当时《刑法》第一百四十一条规定，“假药”是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《药品管理法》第48条的规定，依法必须经过批准而未经批准生产、进口的药品，以假药论处。因此，依照当时的法律规定，陆勇为自己和病友从印度购买的抗癌药品，形式上确实属于未经批准生产、进口的“假药”，购买这些药品违抗了药品管理秩序。但从现实的角度考量，陆勇从印度购买的抗癌药品是有疗效的，同时也为病友减轻了医疗负担，可以说陆勇做了一件善事。所幸，本案最终由检察院撤回起诉，之后作出不起诉决定。

与之相似，近几年热议的 “赵春华非法持有枪支案”、“鹦鹉案”、“豹皮马甲案”等案件，行为人在形式上确实违反了相关的行政管理法规，但是否为社会带来现实的恶害是存有争议的。但最终这些案件被认定为构成犯罪，一定程度上体现出司法人员对于维护秩序的重视。

三、秩序法益观的成因分析与反思

1.社会观念层面：民众对于稳定的社会秩序的追求及其在刑法上的投射

本文认为，对于秩序的主动维护，似乎不仅仅是司法人员或有关主管部门的思维，这种思维还存在于我们多数人朴素的法感情中。这种思维的形成有很多原因，包括自然环境、社会形态、传统思想、政策方针等，本文在此不妄加分析。

民众对于社会稳定的追求体现于我们的日常生活中。一方面，我们注重预防并且自愿让渡部分权利。例如为了防控新冠病毒，我们接受大数据对行程的监控；又如为了公共安全，在公众场所设置摄像头甚至是人脸识别系统。另一方面，部分人仰仗于一个强大的力量，希望通过打击异端来维持稳定，包括古时候的天神、君主，也包括现今的法律和政府部门。例如有家长认为某影视作品存在血腥暴力成分，为了避免对幼儿带来不利影响而举报该影视作品致其下架。极端的情形在于，某一社会热点话题为公众所讨论时，部分人为积极维护有关部门的公信力，转而质疑该热点话题是否为境外势力所炒作。

法律家长主义与民众对于社会稳定的追求实际上不谋而合。法律家长主义可以简单理解为，当事人如同孩童一般缺乏理性判断的能力，需要法律和政府如同家长一般进行限制和管束，使其避免受伤。这些限制和管束形成的管理秩序代表了理性，有时候牺牲眼前微小的利益是为了更远大的利益。因此，违抗限制和管束被认为是不理性的、隐含风险的，应当予以处罚，甚至是刑罚。

以煤炭资源的开采为例，按照上述观点，相比于开采煤炭的企业或者个人，国土资源局等政府部门拥有集体理性和庞大的数据支撑，显然更为深谋远虑。采矿许可证本身蕴含着政府部门对于煤炭开采的时间、地点、面积、开采量、开采方案的统一把握，还包括对于煤炭价格的浮动及其对国家经济带来影响的宏观调控。更进一步论证，没有采矿许可证，违抗了煤炭资源的管理秩序，便隐含着煤炭资源被破坏、流失乃至宏观经济失控的风险。因此，采矿许可证在非法采矿案件审查中被显得尤为重要。

本文认为，刑法作为社会控制的方式之一，并非不能成为管理秩序的捍卫手段，因为在民主社会中这代表了多数人的利益。但我们也应当清醒地认识到，把维护秩序作为刑法适用的核心，势必会带来对刑罚的预防目的的片面强调，从而导致刑罚的无边扩张和无端加重，因为被处以极刑的罪犯不可能再破坏秩序，也可以最大程度地威慑其他人。“时代的每一粒尘埃，落在个人身上都是一座大山”，刑罚作为最严厉的措施，是否动辄发动，是否要为了多数人的利益而牺牲少数人的利益值得我们反思。否则，我们对于稳定的社会秩序的美好愿景，会变成“把人当作手段而非目的”的倒影。

因此，为了防止刑法的适用走向极端，我国刑法学者往往强调刑法的机能不仅在于保护法益，还在于保障人权。出于对人权的保障，有必要区分真正的有害行为与单纯的不服从，而真正有害的行为才是值得动用刑罚处罚的行为。如非法采矿罪，对煤炭资源造成破坏或者带来了风险才能认为是有害行为。对于没有采矿许可证而言，尽管可以认为是对煤炭管理秩序的违抗，但是其背后隐含的风险是否现实存在，也应当在诉讼中进一步予以证明，或者至少接受足以推翻“违背秩序等于带来风险”这一推定的反证。

2.理论层面：法益理论的不完善与对法益的笼统定义

首先，具体罪名所指向的法益内容难以确定，导致了刑法适用的不稳定。

在刑法学界，围绕“违法性的实质”存在法益侵害说与规范违反说的争论，简单来说就是犯罪的实质是对法益的侵害或威胁，还是对法律规范或者秩序的违反。主张法益侵害说的学者认为，规范违反说无法为“规范”给予清晰地定义，容易与伦理道德绑定。但是在现代社会中价值观是多元的，伦理道德也没有统一清晰地标准，这会导致刑法适用的不稳定。然而，这样的问题法益侵害说同样存在，因为刑法条文并没有为每一个罪名注明法益，因此要问某一罪名的法益是什么实际上需要解释者去定义，这同样可能会因为解释者的不同带来刑法适用的不稳定。

例如，大家都清楚盗窃罪所指向的法益是公民的财产权，但是财产权的具体内涵是什么？是所有权，还是合法占有，还是包括非法占有？不同的答案会导致不同的适用结果。例如，（1）张三将一辆车抵押给李四后，私自偷回了这辆车；（2）张三知道李四偷了自己一辆车，私自偷回了这辆车；（3）张三知道李四偷了别人的一辆车，所以把该车辆偷走。如果认为财产权仅指所有权，那么（1）、（2）和（3）均不构罪；如果认为财产权包括合法占有但不包括非法占有那么（1）构罪，（2）和（3）不构罪；如果认为财产权包括非法占有，那么（1）和（3）均构罪，（2）是否构罪存在争议，如有的观点认为（2）中张三的所有权可以对抗李四的非法占有。可见，即便是经典罪名，也存在因为法益界定不清晰，而导致适用结论不一致的情形。

想要为非法采矿罪等法定犯准确定义指向的法益则更是困难。特别是有的法定犯的内容深入专业领域，如操纵证券、期货市场罪，需要解释者具备一定的金融知识或了解其运作机理，方可准确理解犯罪行为带来的恶害。因此，传统观点将法益笼统地定义为金融管理秩序，在一定程度上确实可以避免法网的疏漏，但同时也将一部分解释的空间留给了证监会等专业的行政主管部门，这自然也增加了刑法适用的不稳定性。

其次，传统观点习惯性地认为法益均存在归属的主体，使得非个人法益自然而然地被认为归属于社会或者国家。

在典型的自然犯中，如故意杀人罪侵犯了自然人的生命权益、盗窃罪侵犯了自然人或者单位的财产权益、放火罪侵犯了不特定多数人的生命安全与财产权益，这些法益很容易被归属到特定的主体之上。

对于法定犯，劳东燕教授指出：“这种关于自然犯法益的构想，很自然地被照搬到法定犯的法益论构建中。”“很多支持将某种特定的秩序当作刑法保护法益的主张，也总是希望给相应法益找到一个归属的主体。”因此，当某一犯罪行为侵犯的不是具体的自然人或者单位享有的权益时，就会惯性地认为是归属于全社会的或者国家的权益。

出于这样的惯性思维，诸如非法采矿罪等法定犯很容易被认为是侵犯了国家以及代表国家的有关主管部门的权益。因此使用“XX管理秩序”和“XX秩序”的措辞，以体现国家及主管部门享有权益的方式——自上而下的管理。这导致了单纯的不服从也被认为是侵害了法益。正如上文所述，缺乏采矿许可证被认为是侵犯了国土资源局的权益，因而被认定为犯罪。

上述法益理论存在的不足之处，使得法定犯的法益定义模糊，导致了刑法的适用走向歪路。刘艳红教授对此评述为：“这些法秩序内容抽象而空洞，是价值利益的载体但却不是具体的法的利益，无法发挥指导作用，反而使得法定犯口袋化趋势日益明显。”

3.历史层面：社会主义市场经济建立时期强调管控

我国现行《刑法》制定于1997年，时值社会主义市场经济体制建立时期，有许多制度都在探索当中。为了促进经济的稳定发展，强调国家宏观调控对资源配置的作用。

因此，《刑法》制定时，不可避免地会对特定领域，如工商经营、市场贸易、金融、税收、自然资源等予以特殊的关注。针对这些领域存在的风险有必要提前防范，因此更为注重对于秩序的维护。

本文认为合同诈骗罪就是时代背景下的“极具特色的产物”之一。在社会主义市场经济体制建立时期，从事商事活动被认为是具有一定风险而需要法律更多关注的行为。因此在商事合同签订、履行的过程中发生的诈骗行为不仅仅是对财产权益的侵害，还有可能危害到“市场经济秩序”，所以有必要区别于一般的诈骗行为。

但是我们也应当认识到，随着市场经济的不断发展，时至今日签订和履行合同已经融入了我们个人的日常生活中，甚至从民法理论的角度来看，我们任何的交易行为都存在合同。因此，合同诈骗罪区别于一般的诈骗罪的特殊性正在逐渐消亡。

又以欺诈发行证券罪为例，过去主流观点认为欺诈发行证券行为侵犯的法益包含投资者的合法权益和证券市场管理秩序双重法益，甚至认为发行审查机构是被欺诈的对象。

然而，我国金融体系逐步由管制模式转向监管模式，2020年3月1日修订的《中华人民共和国证券法》对于股票和债券的发行条件均作出了修改，由核准制向注册制转变，由实质审查向形式审查转变。如在股票发行制度中，不再对发行股票公司的盈利能力和财务状况作审查，仅审查该公司能否持续经营；不再审查三年财务会计文件的真实性，仅要求出具无保留意见的审计报告；不再审查公司有无重大违法行为，仅审查控股股东、实际控制人三年内有无实施相关犯罪行为。

随着发行条件的转变，甚至可以说发行审查机构不再是被欺诈的对象，因为他们仅作形式审查，不存在认识错误的问题。在注册制下，更多地强调发行人的信息披露义务，在充分披露信息和风险的前提下，由投资者自主决策。因此，随着制度变迁，我们也应当认识到欺诈发行证券罪如今指向的法益应当是投资者的合法权益。

可见，将“管理秩序”、“秩序”作为法益的内容，具有一定的时代限定性。刑法有必要顺应市场经济的发展而予以转变，以避免过度限制自由，阻碍经济发展。

本文认为，把管理秩序作为法益内容的秩序法益观存在诸多弊端，无法为刑法的适用提供合理的指引，反而模糊了行政违法行为与刑事犯罪的界限，甚至使得法定犯出现“口袋化”的情况。实际上管理秩序与刑法一样，本身便是作为保护特定利益的手段，若刑法将管理秩序作为保护的目的，不仅容易本末倒置，还容易陷入循环论证，因此，有必要调整思维，将秩序法益还原为体现实体性利益的法益，才可以为司法实践中适用刑法树立正确的理念，充分实现刑法保护法益和保障人权的两方面机能。

（受篇幅限制，全文分为上下两篇，下篇将于日后发表。）

参考文献：

张明楷：《避免将行政违法认定为刑事犯罪：理念、方法与路径》，载《中国法学》2017年第4期，第37-56页。

劳东燕：《金融诈骗罪保护法益的重构与运用》，载《中国刑事法杂志》2021年第4期，第3-29页。

刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019年第1期，第86-103页。

钱小平：《中国金融刑法立法的应然转向：从“秩序法益观”到“利益法益观”》，载《政治与法律》2017年第5期，第37-47页。

李文吉：《我国刑法中管理秩序法益还原为实体性法益之提倡》，载《河北法学》第38卷第5期，第2-19页。