尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

前文回顾：

尚权研究 | 赵正武：为灭火而挖煤构成非法采矿罪？

话说行为人郑某经过辩护律师一通化腐朽为神奇的辩护操作，被法院判决无罪。人是从看守所出来了，但是自己的煤炭公司，历经刑事程序的几轮折腾，已是风中残烛、摇摇欲坠。

面对人生的起起伏伏、大喜大悲，郑某已然看淡，他无心东山再起，只想安安稳稳度过余生。为了生计，郑某找到一家手工装配厂上班，并在厂里结识了小芙。两年后，郑某和小芙的女儿出生，取名囡囡。郑囡囡从小乖巧可爱，但在四岁时不幸被诊断患有罕见病，并伴有癫痫症状，医生告诉郑某夫妇，往后病情可能越来越严重，癫痫发作时也可能致死，国内暂时没有特效药，但国外有氯巴占，它可以有效控制囡囡的癫痫症状。

郑某看着往日活泼可爱的女儿病情日益严重，想起自己看过的电影《我不是药神》，决定自己到国外为女儿买回救命药……

历经辗转波折，郑某终于寻得氯巴占的购药渠道，在氯巴占的治疗下，囡囡的病情得以控制。在病友群里，还有许多病患和家属也想要买郑某买回来的氯巴占，郑某感同身受，于是每次都会额外多代购一些回国，让更多的癫痫患者也能吃上药。

郑某隐约听说，自己的行为可能是犯罪，有人说是销售假药罪，有人说走私、贩卖毒品罪，但律师朋友告诉自己，那些说法是错误的。郑某也搞不清楚究竟谁对谁错，他只知道，为了囡囡，就算是犯罪，自己也要继续购药。

某一天，郑某突然被异地的司法机关传唤，继而被刑拘、逮捕，移送检察院审查起诉后又被起诉到法院。郑某候审期间，多个家庭的药品断供，病友们自发组织制作了百人请愿书呈交司法机关，认为郑某无罪。郑某也始终坚称自己无罪，只是此前没想过，这次自己所涉嫌的罪名既不是药品犯罪，也不是毒品犯罪，而是——非法经营罪。

那么问题来了，郑某为女儿囡囡及其他病患代购药品的行为，究竟应该用非法经营罪予以评价吗？

办案人员认为，氯巴占属于国家规定管制的二类精神药品，根据《武汉会议纪要》的规定：行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。郑某在没有相关药品经营许可证的情况下，违法代购氯巴占入境销售，非法经营数额较大，扰乱市场秩序，构成非法经营罪。

依据《武汉会议纪要》的规定来涵摄郑某的行为，大体框架是吻合的，这确实是相关规范中较为接近的一条，甚至已经将“行为人出于医疗目的”的前提考虑了进来，但这一依附于2015年纪要的司法评价，可能忽略了最新的法律变化。最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《22年药品解释》），自2022年3月6日起施行，2014年、2017年相关药品犯罪司法解释同时废止。根据两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”因此，郑某涉嫌非法经营罪一案应当将《22年药品解释》的内容一并纳入考量，依法妥当处理。

《22年药品解释》第18条第1款规定：“根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。”

注意，此处规定的是该类行为“不应当认定为犯罪”，并未仅仅局限于不应当认定为药品犯罪或毒品犯罪等，这一规定应理解为是各种可能入罪情形所通用的出罪条款。既然是带有“自救、互助”性质的行为，根本上也不具备严重的社会危害性/法益侵害性，结合《刑法》第13条规定来理解，也应肯定《22年药品解释》第18条第1款作为通用出罪条款的地位。       

《22年药品解释》承袭《药品管理法》、《刑法修正案（十一）》的修法导向，进一步贯彻了药品犯罪保护法益从药品管理秩序向生命健康权的回归，近年来，对于郑某“药神”类的行为，不应以药品犯罪定罪处罚已逐步深入人心。然而，应不应该以毒品犯罪、非法经营罪评价此类行为，仍然亟需进一步凝聚共识。（本文聚焦非法经营罪的问题，关于毒品犯罪的问题可收看作者在第96期尚权刑辩沙龙的发言内容 → 沙龙回顾 | 第96期尚权刑辩沙龙成功举办，聚焦研讨“危害药品安全犯罪司法解释”的新变化）

只有深入理解《22年药品解释》背后关于是否存续《14年药品解释》“以非法经营罪定罪处罚”表述的争议，才能对2015年《武汉会议纪要》最后一条的规定有最新的全面认识。

在新近生效的《22年药品解释》中，已经完全找不到“以非法经营罪定罪处罚”的相关表述，《14年药品解释》中第7条、第10条的相应内容，被修改吸收到《22年药品解释》中的第8条、第11条中，取而代之的是“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

据最高人民法院研究室副主任周加海介绍，在新司法解释制定过程中，针对违反药品管理行政法规经营药品的行为，是否要保留以非法经营罪定罪处罚的条款，分成了两派意见。

主张保留者的三条理由分别是：第一，明知该行为不合法（无论是无证经营真药还是无证经营以现有法律规定难以认定为假药的某种药品），当然就要打击，即便如今不能再以假药罪名打击，也应以非法经营罪进行打击。第二，以《刑法》第142条之一妨害药品管理罪来打击这类行为，因该罪需达到“足以严重危害人体健康”的门槛，适用不便，且该罪最高法定刑才7年有期徒刑，罪刑不相适应，而非法经营罪可以达到15年有期徒刑。第三，“药”比“烟”重要吧？对非法经营烟草的行为，都要用非法经营罪予以打击，为什么非法经营药品反而不能以非法经营罪打击？

主张删除者的三条理由分别是：第一，如果对单纯无证经营真药的行为都要以非法经营罪处理，那么妨害药品管理罪因具有证明门槛，将被彻底架空。第二，无证经营真药的危害显然低于无证经营假药的危害，在同样难以证明“足以严重危害人体健康”的情况下，无证经营假药以生产、销售假药罪最高只能处3年以下有期徒刑，而无证经营真药却处以更重的非法经营罪，明显不合理。第三，在《刑法修正案（十一）》专门增设妨害药品管理罪应对无证经营药品的行为后，对该类行为不应继续适用非法经营罪，非法经营罪作为一个口袋型罪名，应尽可能限缩适用。

《22年药品解释》最终采纳了删除说，本文也认同删除者的观点。保留说的三条理由似是而非，有待商榷。

首先，无证经营药品固然具有一定违法性，但并非必然达到犯罪的程度，动辄就要以刑事罪名打击违法行为，认为假药罪名的收缩是对自己正义执法权的一种禁锢，所以想方设法也要从《刑法》中寻找其他罪名来惩治罪恶，或许是一种欠缺理性的正义冲动。

其次，既然立法者专门针对无证经营药品的行为增设了妨害药品管理罪，规定了证明要求并限定了最高法定刑，便说明立法者认为这一罪责刑设置基本是匹配的。至少，刑罚是否足够，这是一个见仁见智的问题，单纯以罪刑不适应而主张保留，并不充分。

最后，保留说试图以“药”“烟”相比的当然解释来加强说服力，似乎药是治病救人的，而烟有害健康，对“烟”都加强保护为何不对“药”加强保护？在此，一定不能恍惚陷入这一当然解释的逻辑陷阱，当然解释的前提，是用以比较的二者具备基本的同一性，而“药”和“烟”恰恰是无法简单通约的。

刑事司法以非法经营罪打击非法经营烟草的行为，既出于国家对烟草专营专卖权的保护，也源于历史地形成的烟草对国家财政收入的重要贡献。针对烟草，《刑法》也没有像针对药品一样专设的危害药品安全犯罪的罪名体系。

前段时间，罗翔教授与车浩等教授就收买被拐卖的妇女罪法定刑是否需要提高所展开的辩论中，同样出现了这种在第一观感上极具冲击力的论证：收买一名妇女的行为可能比收买一只猴子、收买两只鹦鹉判得还轻，似乎有“人不如猴、人不如鸟”的意味。但是，暂且不谈车浩教授所做的其他有力反驳，其实就算是要比较，也不应该是拿一个人和一只猴、几只鸟来比，而是应该看到，收买被拐卖妇女行为对人身权、人格尊严等法益的侵害，与非法收购珍贵、濒危野生动物行为对野生动物资源（涉及基因多样性的意义等）法益的侵害，其间也是很难通约的。从这个角度讲，单纯说“人不如鸟”、“药不如烟”，其实批评意义都有限。

因此，总体而言，《22年药品解释》选择删除“以非法经营罪定罪处罚”的相关表述，代之以“择一重”规定，应当说是一种妥当的处理方式。并且，这仍然为在极端案件中，司法机关例外性地适用非法经营罪保留了合法空间。（如确有危害极其严重、影响极为恶劣的案件，须依法适用非法经营罪的，各级法院应遵照2011年4月8日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，逐级向最高人民法院请示。）

《武汉会议纪要》最后一条的规定，符合危害药品安全犯罪在《14年药品解释》出台后一定时期内的修法导向与刑事政策，但在《22年药品解释》取代《14年药品解释》，药品犯罪治理进入新时代的当下，对《武汉会议纪要》最后一条的规定必须注入新的理解，以实现法秩序内部的统一，即：对于行为人出于医疗目的，实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，即使涉嫌违反有关药品管理的国家规定，在不构成药品犯罪、毒品犯罪的基础上，原则上也不应再以非法经营罪定罪处理。

至于《22年药品解释》第18条所规定“不以营利为目的”的认定问题，也不应机械地理解适用，“不以营利为目的”不代表丝毫不能营利。如本案中郑某的行为，他只身前往海外寻找、维系药品代购渠道，既要付出时间、精力等成本，还负担着一定的法律风险，当其回国将药转卖给其他病患，收取一定的差价，完全符合天理、人情，我们的国法，也应该收敛机械、刻板的面孔，展现其温情的一面。刑事政策所要求从严从重打击的，是谋取暴利的黑药贩、大毒枭，不是像郑某一样的父亲，不是一个对病患遭遇抱有同情的普通人。