尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

尚权研究丨项宇：未成年人遭性侵害案件中询问未成年人应当同步录音录像

作者：尚权律所时间：2022-09-19

项宇

北京尚权（合肥）律师事务所律师

安徽大学法律硕士

我国刑事诉讼法律法规未对询问未成年人同步录音录像作出全面规定，在对未成年被害人、证人询问时，未全面要求同步录音录像。目前，《未成年保护法》仅在未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件中规定必须同步录音录像，在办理此类案件中，辩护律师应严格审查同步录音录像，做到既保护未成年人的合法权益，又促进案件的准确公正处理。

一、询问未成年人同步录音录像的法律依据

1.《刑事诉讼法》

第二百八十一条对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。

讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。

审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。

询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。

第五篇第一章，专章规定了未成年人刑事案件诉讼程序，对讯问、询问未成年人的方式、合适成年人等问题均作了相关规定，但是在该章节中，没有明确规定对未成年人询问乃至讯问需要同步录音录像。

2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》

第五百五十五条人民法院审理未成年人刑事案件，在讯问和开庭时，应当通知未成年被告人的法定代理人到场。法定代理人无法通知、不能到场或者是共犯的，也可以通知合适成年人到场,并将有关情况记录在案。

到场的法定代理人或者其他人员，除依法行使刑事诉讼法第二百八十一条第二款规定的权利外，经法庭同意，可以参与对未成年被告人的法庭教育等工作。

适用简易程序审理未成年人刑事案件，适用前两款规定。

第五百五十六条询问未成年被害人、证人，适用前条规定。

审理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件，在询问未成年被害人、证人时，应当采取同步录音录像等措施，尽量一次完成；未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。

在2021年修订的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《高法解释》）中，明确提出了同步录音录像的要求，但是，该规定并不能适用于公安机关侦查阶段和人民检察院的审查起诉阶段。其原因在于：

第一，从体系解释来看，其规定在第二十二章，未成年人刑事案件诉讼程序之中。该章节规定的主要内容是人民法院在审理未成年刑事案件过程中应遵循的程序规定，着重强调的是审理程序，非对公安机关的取证要求。

第二，从法条本身来看，表述中强调“审理……案件”，在我国的司法语境中，审理所对应的司法机关为法院，而非检察机关的“审查”和公安机关的“侦查”。强调的主责机关在于人民法院。

第三，是否可以理解为高法解释对询问笔录证据能力的要求？笔者认为是不能的。在《高法解释》第四章中，专章规定了法院审理案件对各项证据的审查规则，对询问的同步录音录像的移送、查阅和播放问题，也均有提及，若对未成年人的询问也需要审查同步录音录像，在此处也应有所规定。在第90条的证人证言审查规则中，明确对未成年人询问时合适成年人在场作出审查要求，同步录音录像若为审查项，在此处也均应规定，而不应在未成年人刑事案件诉讼程序这一章节规定，因此也不适宜理解为是对证据能力的要求。

第九十条证人证言的收集程序、方式有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：

（一）询问笔录没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名以及询问的起止时间、地点的；

（二）询问地点不符合规定的；

（三）询问笔录没有记录告知证人有关权利义务和法律责任的；

（四）询问笔录反映出在同一时段，同一询问人员询问不同证人的；

（五）询问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的。

3，在人民检察院方面，《人民检察院刑事诉讼规则》和《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》中，对于讯问、询问未成年人，基本上做出了相一致的规定，未要求同步录音录像。

《人民检察院刑事诉讼规则》

第四百六十五条在审查逮捕、审查起诉中，人民检察院应当讯问未成年犯罪嫌疑人，听取辩护人的意见，并制作笔录附卷。辩护人提出书面意见的，应当附卷。对于辩护人提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任、不适宜羁押或者侦查活动有违法情形等意见的，检察人员应当进行审查，并在相关工作文书中叙明辩护人提出的意见，说明是否采纳的情况和理由。

讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知其法定代理人到场，告知法定代理人依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人的诉讼权利，代为行使权利时不得损害未成年犯罪嫌疑人的合法权益。

无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人的其他成年亲属，所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。未成年犯罪嫌疑人明确拒绝法定代理人以外的合适成年人到场，且有正当理由的，人民检察院可以准许，但应当在征求其意见后通知其他合适成年人到场。

到场的法定代理人或者其他人员认为检察人员在讯问中侵犯未成年犯罪嫌疑人合法权益提出意见的，人民检察院应当记录在案。对合理意见，应当接受并纠正。讯问笔录应当交由到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向其宣读，并由其在笔录上签名或者盖章，并捺指印。

讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女性检察人员参加。

询问未成年被害人、证人，适用本条第二款至第五款的规定。询问应当以一次为原则，避免反复询问。

虽然人民检察院在上述两个规定中未明确同步录音录像问题，但是，为了加强未成年人刑事检察工作，在2014年发布的《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的通知》中，其明确提到，“一是进一步细化特殊程序办案规定。要根据办案需要，建立未成年人刑事检察专门办案场所，开辟适合未成年人身心特点的未成年人刑事检察工作室，并规范讯问（询问）未成年人和不起诉训诫、宣布、不公开听证等特殊程序，逐步建立讯问（询问）未成年人的同步录音、录像制度”。首次明确的提出了询问同步录音录像制度的建立，近些年，基层人民检察院和公安机关开始共同制定相关规定，询问同步录音录像制度开始逐渐落实，例如2020年8月4日，呼伦贝尔市人民检察院与呼伦贝尔市公安局会签了《关于询问未成年被害人、证人同步录音录像工作的规定》中，明确要求同步录音录像，在办理案件时，需要检索当地司法机关是否出具过类似的相关规定，要求询问未成年人被害人、证人时应同步录音录像。

二、《未成年人保护法》系唯一抓手

在2020年修订的《未成年保护法》中，新增对同步录音录像问题的规定，对主体，案件范围和询问方式做出了明确要求。

第一百一十二条公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件，在询问未成年被害人、证人时，应当采取同步录音录像等措施，尽量一次完成；未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。

在实务案件的办理中，公安机关和人民检察院可能会以没有相关规定为由，认为不需要同步录音录像，这不得不论及《未成年保护法》能不能作为审查询问合法性的法律依据。

第一，法律位阶。《未成年保护法》是全国人大常委会依据宪法制定的，1991年通过，2006年第一次修订，2012年修正，2020年第二次修订，2021年6月1日起施行。与《刑事诉讼法》同属于“法律”这一位阶。相较于《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》等规定，其法律位阶更高，在规定相左，以及未做规定的情况下，应遵循法律的规定，询问时进行同步录音录像。

第二，122条规定的内容明确了适用范围和情形。首先，该条明确规定了适用的范围是“未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件”。未明确具体区分是何种案件性质，依据我国对未成年的保护政策，此处的性侵害案件必然包括了强奸、猥亵、强迫卖淫等刑事案件，在刑事司法领域必然应当适用这一规定。其次，在适用主体上未做区分，将公安机关、人民检察院、人民法院均纳入其中，在刑事案件程序中分别对应了侦查、审查起诉和审判，在对应的司法活动中均应遵循这一规定，在前述列举的2021年修订的高法解释中，第555条就是对该规定在刑事审判领域的落实。最后，明确规定的对象是未成年人被害人、证人，适用对象明确。

因此，即便在刑事诉讼法律法规未做规定，公安机关也未出具相关具体规定的情况下，仍应遵守《未成年保护法》的要求，侦查询问应当同步录音录像，以刑事诉讼相关法律法规未规定为由，认为不需要同步录音录像，完全是对法律的规定的生疏和误读。

三、未成年人询问同步录音录的审查要点

审查询问同步录音录像，与审查讯问同步录音录像并无根本差异，在此基础上，注重未成年询问的特殊性，依据法律规定进行审查。

审查点一：是否有合适成年人在场

《刑事诉讼法》

讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。

审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。

询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。

（1）在审查同步录音录像时，需要注意在场的合适成年人，是否与询问笔录上的成年人信息一致，是否存在代签，未签的情形。

（2）合适成年人是否全程在场，询问的自始至终，合适成年人均应在场，不能在开始和签字的过程中出现，中途离开询问场所。

（3）注意考察合适成年人的基本信息，尤其在未成年人法定代理人或者关系亲近的人不在场时，合适成年人是都能够维护未成年人的合法权益，在询问时安抚未成年人。避免不适格的成年人，导致被询问人情绪紧张，引起询问笔录的失实。

（4）被害人或证人系女性时，要求女工作人员在场。需要审查是否是女性工作人员，是否全程在场。

审查点二：是否存在引诱、欺骗行为

《刑事诉讼法》

第五十二条审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。

未成年人在生理、心智发育等方面不够成熟，辨别是非能力不足，在受到外界因素的影响下，易受到引导和误导。在询问过程中，未成年人极有可能在受到误导或者引导的情况下，将此行为描述为彼行为，将未发生的行为描述为亲眼所见的行为，作出有悖于事实的陈述。因此，在同步录音录像中，应审查办案人员在询问时，是否使用了引诱、欺骗等影响陈述真实性的不当询问方式。

审查点三：询问笔录和实际询问内容是否一致

受限于文字、语言表达，尤其是方言较为浓厚的地方基层，将口头的询问内容转化为书面笔录，存在着总结、提炼和转化的过程，表达内容与笔录的表述内涵是否指向同一，在不同场合均有所不同。例如在体育运动教学中，教练员纠正学员错误的肢体动作，此种肢体接触，在学生的陈述中可能是正常的教学行为，在笔录的转化过程中有可能直接以“抚摸、触摸”等具有明显倾向性的词语总结描述，以证明存在猥亵行为。因此，必要时需对同步录音录像中的内容进行逐字逐句的审查，考究每一用语和表达方式，判断笔录中的内容与真实的陈述是否一致，是否存在不当的转化和总结，致使笔录与陈述不相一致。

四、未依法录音录像的未成年人询问笔录，应如何认定？

未录音录像取得的未成年被害人陈述、证人证言，应视为非法证据直接予以排除，还是瑕疵证据可以补正？刑事诉讼法律法规对未录音录像的情形下取得的未成年人被害人陈述和证人证言的证据资格问题也没有作出明确规定。

关于这一问题，笔者认为可以参照对被讯问人讯问时未录音录像的处理办法，进行认定。

关于未依法录音录像的讯问笔录的证据能力问题，在比较法领域，主要有三种观点，第一种观点认为是无证据能力应予以绝对排除，在应当讯问时录音录像的案件中未录音录像取得的笔录，违法法律的强制性规定，不具有证据能力。第二种观点是权衡排除。在审查该证据时，综合违法法定程序的严重程度，对被讯问人权利的侵犯程度等因素，综合考量是否排除这一证据，将证据能力的判断权赋予法官的自由裁量权。第三种观点是不利推定说，在未依法录音录像的情况下，推定该笔录不得作为证据，要求检察机关承担证明责任并承担证明不能的证据能力缺失的后果。在结合我国的法律规定和实践操作的基础上，主流学术和实践观点倾向于认为，在违反录音录像规定的情形下，不必然导致询问笔录失去证据能力，而是由于无同步录音录像，给威胁、引诱或者欺骗等非法讯问行为留下了更多的空间，确保被讯问人供述自愿性的保障措施有所缺失，取得的讯问笔录存在非法的可能性，需要经过有效的举证或者补正、解释以证明讯问的合法性，自愿性和真实性。因此，未依法同步录音录像的讯问笔录属于瑕疵证据。

除学理观点外，关于这一问题，还可以参考2017年最高人民法院公布的《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第四十七条，该条规定：收集证据的程序、方式不符合法律规定，严重影响证据真实性的，人民法院应当建议人民检察院予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，有关证据不得作为定案的根据。关于这一条规定，虽然并没有明确表明证据的种类和适用的情形，但应当理解为该条是对所有刑事诉讼证据的要求，包括询问笔录和讯问笔录，在出现程序违法，严重影响证据真实性的情况下，对证据能力的判断，均应适用此规定。

因此，对于未成年人被害人、证人的询问笔录，应当审查是否有同步录音录像，在无同步录音录像的情况下，着重提出关于证据真实性的意见，发掘询问笔录中存在矛盾、冲突等问题，要求控方对违法行为进行补正或者解释，以判断证据是否因程序违法严重影响真实性，判断是否具备证据能力。具体方式可简要参考下图：