尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

编者按

 首先我同意前面嘉宾对于涉案财物范围和认定的意见和观点。对于刑事案件中涉案财物的范围及认定，中办、国办曾经发布《中共中央办公厅、国务院办公厅印发关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见的通知》，最高人民法院曾经发布《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，最高人民检察院曾经发布《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》，公安部曾经发布《公安机关涉案财物管理若干规定》。上述规定，无论是级别，还是力度，都体现了涉案财物范围认定的重要性。但由于立法技术和立法理念的原因，从操作和执行层面看，上述文件对涉案财物范围的认定还不够明晰。众所周知，多数刑事案件的启动，都源于公安机关的立案侦查。但公安部《公安机关涉案财物管理若干规定》第二条，对于涉案财物范围的认定，设置了兜底条款，这就导致在司法实践中，对涉案财物的认定，经常有很大争议。

一、关于犯罪工具的认定

 公安部《公安机关涉案财物管理若干规定》第二条规定，犯罪工具可以查封、扣押或者冻结。但什么是犯罪工具，并没有相关规范予以界定，这就导致在司法实践中对于犯罪工具的理解会不当扩大。有时候，侦查机关为了保证侦查的顺利进行，确保不遗漏任何物证，会将出现在犯罪现场的所有物品，统统作为犯罪工具予以扣押。比方说在帮信案件中，犯罪嫌疑人涉嫌以计算机技术给他人提供支持，以帮助信息网络犯罪活动。在被抓捕前十分钟，犯罪嫌疑人刚刚接到他弟弟寄来的一台笔记本电脑，十分钟之后侦查机关到来，发现现场有两台笔记本电脑，于是把两台电脑都拿走。但实际上第二台电脑根本不是犯罪嫌疑人的，也跟这个案件毫无关系，但还是被认定为是涉案财物。即便犯罪嫌疑人或者辩护律师反复声明，该电脑与案件无关，可能还是要等到一审终结，才能把电脑拿回来。在这种情况下，对犯罪工具理解的不当扩大，会导致第三人的利益受到损失。

二、合法转让的财产的性质

在涉黑案件当中，犯罪嫌疑人几年前用自己的银行卡送给外甥女的结婚的礼金，案发之后侦查机关按图索骥，将银行卡以及里面的资金追缴，作为黑社会财产予以没收，这个显然是有问题的。因为两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》明确，已经转让给他人的财产，是恶意取得时，才可以追缴。从外甥女的角度看，舅舅给自己的结婚礼金，无论如何也不能算是恶意取得。对这种已经合法转让的财产进行追缴，显然不符合立法本意。

三、涉嫌犯罪单位的印章和财务资料

在单位犯罪案件当中，有时侦查机关会把涉案单位的印章和财务资料一并扣押。没有了印章和财务资料，企业将无法对外开展经营活动，这对企业的生产会有特别大的影响。多数情况下，涉案企业欲哭无泪，求告无门。我们现行法律对涉案财物的基本处置原则是，由法院在判决当中一并处理，但是有的案件因为诉讼程序时间太长，等到法院处理的时候，已经过去了几个月、一年甚至更长的时间。在这期间，企业的生产经营活动，实际上都已经受到了不可逆转的影响。

四、律师依法收取的工作费用

     另外，刚才各位嘉宾都谈到涉案财物的范围随意的扩大、随意认定对犯罪嫌疑人和涉案企业的影响，以及实践当中的问题、处理的方案、辩护的要点，这些我都完全同意。需要特别注意的是，律师费有时候也会被侦查机关认定为涉案财产。这种认定一旦成立的的话，后果与涉案企业、犯罪嫌疑人的合法财产被认定为涉案财产相比，有过之而无不及。

司法实践中，律师费被认定为涉案财产，甚至是违法犯罪所得，进而冻结或者追缴，这种事情我们在座的律师即使没有遇到过，也可能听说过。最近有个案件，委托人、犯罪嫌疑人和律师解除了委托关系，然后侦查机关要求律师将律师费直接退给他们。这是最近出现在我们视野里边的，关于律师费被追缴的案例。在司法实践当中这样的事情实际上可能一直都有，只是没有曝出来，或者这些问题都悄悄地解决掉了。遇到这种情况，好多律师和律师事务所应该也进行了抗争，但是也没什么好的办法，因为侦查机关手里有一个特别厉害的权力，就是你不把这个钱给我，我就把你律师事务所账户冻结掉。没有哪个律师事务所能够承担这么严重的后果，所以最后可能就会选择忍气吞声，将已经收取的律师费退还给委托人了事。

对此，我的意见是，律师费当然涉案财物，更不能随意追缴。律师收取律师费是根据《律师法》的规定，和委托人签订合同的合法民事行为。按照合同约定，律师提供了劳务，当事人支付的是对价，你凭什么追缴？另外我们收取的律师费的时候，根本不可能去问委托人：你交的钱是合法财产还是非法财产，这样问话你不就是疯了吗？你见过哪个麦当劳的员工，问买汉堡的顾客，你买汉堡的钱你是好钱还是脏钱？你这样问的话，人家就去肯德基了。对律师而言，核实这种信息，也违背职业伦理。律师在办理刑事案件的过程当中，有信息披露义务，有信息保密义务。但是我们没有去追问律师费合法与否的权利。更重要的是，在这个委托关系中，律师是善意第三人，我们只能相信在侦查机关已经采取大规模抓捕行动，以及查、冻、扣措施之后，委托人还能拿出来的钱，一定是他们的合法财产。上面说了，两高两部文件规定，恶意取得的财产要追缴，这个条款完全可以解读为，善意取得的不能追缴。

另外，即便这是一个涉黑涉恶的案件，即便这个家族里边很多人都涉黑涉恶，也并不意味着这个家族里面就没有合法财产。如果他拿合法财产委托律师，你为什么要追缴？两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》明确，“通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中，实际用于支持该组织活动的部分”才能追缴，这就意味着，如果有一部分钱没有用于支持组织活动，就不能追缴。而支付律师费，显然不属于支持组织活动，完全没有追缴依据。

 对于如何解决律师费被不当追缴，提几个建议：第一个建议，要靠立法和修法解决。关于未来的修法目标，我个人认为有三个问题，一定要想办法解决。其一，是取消三百零六条；其二，在法律或者司法解释中，确定律师在庭审当中的言论豁免权。其三，就是与本次研讨有关的，要确定律师收取的工作费用具有不可追缴性。第二个建议，刚才汪少鹏老师也讲了，我们一定要坚持涉案财产的性质、范围的认定的举证责任在控方，而且这个举证责任的证明标准要提高。现在的司法实践，有时就是侦查机关出一个情况说明，公诉人在法庭上出示一下，举证责任就完成了，这是不够的。公诉机关要出示一些客观证据，证明这个财产到底是不是涉案财产。另外，在未来修法的时候，还要设置侦查机关违法查、扣、冻的程序性制裁后果，以此倒逼侦查机关谨慎行使权力。第三，律师接案的时候也要留意一下律师费的来源，以免办案过程中律师费被追缴，得不偿失。