尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

张雨

北京尚权律师事务所合伙人

北京律协商事犯罪预防与辩护专业委员会委员

尚权毒品犯罪与死刑复核辩护部主任

       γ-羟丁酸(GHB)又称4-羟基丁酸，也可写作γ-羟基丁酸，其纯盐为白色粉末，易溶于水，水溶液稳定，因无色无味并会导致暂时性记忆丧失而被犯罪分子用作麻醉药品或迷奸药物，又俗称听话水、乖乖水、神仙水、失忆水、迷奸水、G水等等。

2022年6月21日最高人民检察院发布第三十七批指导性案例（新型毒品犯罪主题），其中的第一个案例王某贩卖、制造毒品案（检例第150号）即是一个贩卖、制造含有γ-羟丁酸成分的“咔哇氿”的典型案件（案件具体内容附后）。鉴于司法实践中此类案件多有发生，也带来了很多新的问题，笔者就以该案为例，为大家分析和解读一下第三代毒品γ-羟丁酸案件的法律问题。

一、γ-羟丁酸是否是毒品的问题

γ-羟丁酸在我国2013版《精神药品品种目录》中位列第一类精神药品第57位，但要注意的是在这个名录中γ-羟丁酸旁边是有一个“*”的，而在众多被列管的麻精药品中，带“*”的只是很小一部分。关于这个“*”的意思名录尾注中有专门解释，即品种目录有*的精神药品为我国生产及使用的品种，这个意思就是说像γ-羟丁酸这种带“*”的列管精神药品在中国还是有合法的药品价值的，是可以在医学临床上应用的，也是有专门的定点生产企业生产的，即不能一概视为毒品，只有在被吸毒人员吸食滥用时才是毒品，而不像其他不带“*”的列管品种一样目前只能作为毒品使用。那么像王某贩卖、制造毒品案中，含有γ-羟丁酸的“咔哇氿”显然不是作为合法药用用途来使用的，而是作为毒品来滥用的，因此在此类案件将其认定为毒品是没有问题的。

二、以非易制毒化学品制造毒品的定性问题

在该类案件中γ-丁内酯(GBL)是制造γ-羟丁酸的主要原料，而γ-丁内酯直到2021年9月20日才被列管为易制毒化学品，且至今未被列管为毒品。王某贩卖、制造毒品案发生于2016-2017年，即当时作为原料的γ-丁内酯既不是毒品，也不是易制毒化学品，是可以依法买卖的化学品。

但是，不止以易制毒化学品制造毒品可以构成制造毒品罪，完全以未被列管的化学品（非易制毒化学品）制造毒品同样可以构成制造毒品罪，前提是明知制造出的是毒品；如果不明知，则不构成制造毒品罪。

三、γ-羟丁酸是自然生成还是人工制造的问题

这个问题可以说是用γ-丁内酯来制造γ-羟丁酸这类案件中特有的问题。

γ-羟丁酸的分子式为C4H8O3，而γ-丁内酯的分子式则为C4H6O2，从分子式上就可以看出，γ-羟丁酸比γ-丁内酯多了一个H2O，也就是水。而用γ-丁内酯制造γ-羟丁酸的化学原理也正是在一定条件下对γ-丁内酯进行水解生成γ-羟丁酸。于是问题就来了，王某购进的γ-丁内酯原料中是否可能本身就含有微量的γ-羟丁酸？因为在化工原料中含有少量分子结构相近的其他化学物质的情况很正常。再或者有无可能王某生产的“咔哇氿”饮料中的γ-羟丁酸是在购进γ-丁内酯原料后因兑入水自然生成的，而非王某故意制造出来的？毕竟从化学原理上讲，这种怀疑确实不无可能。

在王某一案中，为查清这一问题，公安机关对原料厂商仓库内的γ-丁内酯进行了抽样鉴定，结果未检出γ-羟丁酸成分，并对查获的“咔哇氿”饮料进行抽样鉴定则均检出γ-羟丁酸成分，这说明本案中的γ-羟丁酸成分不是γ-丁内酯原料中自带的。

公安机关同时调取了专家的证言，证实γ-丁内酯在自然状态下水解可少量生成γ-羟丁酸，但含量不稳定，在人工干预等特定条件下生成的则含量较为稳定。本案中查获的“咔哇氿”饮料中γ-羟丁酸含量均相对稳定，可见系特定条件下水解生成。

此外，王某以γ-丁内酯为原料通过特定方法制成“咔哇氿”饮料，在此过程中原料被饮料用水稀释，但鉴定意见却显示成品饮料中γ-羟丁酸的含量上升了，这也说明是γ-丁内酯与水发生了化学反应，生成了更多的γ-羟丁酸。

据此可见，本案“咔哇氿”饮料中的γ-羟丁酸不是γ-丁内酯原料购进时自带的，也不是原料购进后自然生成的，而是王某通过加工制造出来的。

四、被告人是否明知制造出的是毒品

在王某贩卖、制造毒品案一案中，认定王某具有制造、贩卖毒品的主观故意的证据有：

一是根据王某所作供述、通讯记录、网络搜索记录等证据，结合王某长期经营酒类、饮料工作经历，能够认定王某预谋用γ-丁内酯生成γ-羟丁酸。

二是王某通过长期实验制造出“咔哇氿”饮料，其不仅独自掌握配方，并委托饮料公司按照其提供的配方和技术标准进行生产，且在委托加工时刻意隐瞒使用γ-丁内酯的事实，具有隐蔽性和欺骗性，证实王某明知γ-丁内酯的特性及加工方法，仍将其作为原料加工生成γ-羟丁酸。

三是王某委托生产时要求包装瓶上印刷“每日饮用量小于三瓶”“饮用后不宜驾驶汽车”等提示，配料表上用“γ-氨基丁酸”掩盖“γ-羟丁酸”，且将该饮料以远超“γ-氨基丁酸”类饮料价格销往娱乐场所，证实王某明知γ-羟丁酸的危害性，而将含有该成分的饮料销售。

对于被告人主观上是否明知制造出的是毒品，口供当然是重要的证据，但不能仅凭其口供，还应当根据被告人对相关物质属性的认识、从业经历、生产制作工艺、产品标签标注、销售场所及价格等情况综合认定。

五、新型毒品的含量问题

办理新型毒品犯罪案件，应当审查涉案毒品含量，因为新型毒品一般混于饮料、食品中，往往含有大量水分或者其他物质，导致毒品成分含量非常低，这点不同于传统毒品。

但即便如此，依据《刑法》第357条第2款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”《武汉会议纪要》也规定：办理毒品犯罪案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。即对于新型毒品犯罪只要不属于以上《武汉会议纪要》规定的这两种情形，认定毒品数量时就不能进行纯度折算，均应按照查证属实的毒品数量认定，毒品含量高低不影响毒品数量的认定和法定刑幅度的确定。

但对于毒品纯度与同类毒品相比明显偏低的，应当在根据查证属实的毒品数量确定法定刑幅度后，在相应的法定刑幅度内，根据毒品纯度酌情对被告人从轻处罚。本案中，“咔哇氿”饮料中检出含量为80.3ug/ml至44000ug/ml不等的γ-羟丁酸成分，可以说毒品含量非常低，再考虑γ-羟丁酸与海洛因40:1的比例折算问题，因此虽然本案中查获的咔哇氿的数量特别巨大，但最终只判处被告人王某有期徒刑十五年。

附：王某贩卖、制造毒品案——将新型毒品伪装成饮料销往多地娱乐场所

　　被告人王某，男，汉族，1979年出生，成都陆柒捌贸易有限公司（以下简称陆柒捌公司）法定代表人。

　　2013年7月，被告人王某注册成立陆柒捌公司并担任法定代表人。2016年开始，王某多次以陆柒捌公司名义购买γ-丁内酯，将γ-丁内酯与香精混合，命名为“香精CD123”。2016年5月，王某在隐瞒“香精CD123”含γ-丁内酯成分的情况下，委托广东康加德食品实业有限公司为“香精CD123”粘贴“果味香精CD123”商品标签，委托裕豪食品饮料有限公司按照其提供的配方和技术标准，将水和其他辅料加入“果味香精CD123”，制成“咔哇氿”饮料。后王某将“咔哇氿”饮料出售给总经销商四川玩道酒业有限公司，由该公司销往深圳、贵阳、广州等地的娱乐场所，各级经销商亦自行销售。至2017年8月，王某购买γ-丁内酯共计3575千克，裕豪食品饮料有限公司收到“果味香精CD123”共计1853千克，王某销售“咔哇氿”饮料共计52355件（24瓶/件，275ml/瓶），销售金额11587040元。

 2017年9月9日，公安人员将被告人王某抓获，从其家中及陆柒捌公司租用的仓库查获“咔哇氿”饮料共计723件25瓶。各地亦陆续召回“咔哇氿”饮料18505件。经鉴定，从裕豪食品饮料有限公司提供的“果味香精CD123”、在王某家中和仓库查获的以及召回的“咔哇氿”饮料中检出含量为80.3ug/ml至44000ug/ml不等的γ-羟丁酸成分。

 2020年6月22日，成都市青羊区人民法院作出一审判决，采纳成都市青羊区人民检察院的指控，以贩卖、制造毒品罪判处王某有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四百二十七万元；依法没收扣押的用毒资购买的两套房产及违法所得、收益、孳息人民币六百四十三万余元。宣判后，王某提出上诉。2020年9月18日，成都市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原判。