尚权研究SHANGQUAN RESEARCH

赵正武

北京尚权律师事务所

经济犯罪研究与辩护部副主任

武汉大学刑法学硕士

问：“三性两力”是质证（阶段意见）的边界吗？

答：不是。

问：那质证时要辩论吗？

答：这首先取决于如何理解“质证”与“辩论”。如果按部分人对质证阶段意见较为狭义的理解——比如仅限于“三性两力”——则我认为，质证时要尽可能地去辩论。无论从规范性还是实效性的角度考虑，都是如此。尽管，这样可能看似不太“规范”。（看起来不太规范，和到底是否合乎规范，是两码事。）

一、质证不止于“三性两力”具有规范空间

首先摆实锤，第一，根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第29条：“法庭审理过程中，律师可以就证据的真实性、合法性、关联性，从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行法庭质证和相关辩论。”

这条规范明确规定，律师发表意见的内容，包括证据的三性，并可以从证明目的、证明效果、证明标准、证明过程等方面，进行质证和辩论。从形式逻辑、文义解释的角度来说，证据三性，以及从证明目的到证明过程四项明文列举内容，再加上“等”未全面叙明的其他内容，都是适用于法庭质证和法庭辩论的。法庭质证可以从单个证据延伸到成组证据的证明目的、证明效果、证明过程等综合性意见，法庭辩论也当然涵盖基础性的对于证据的三性意见，并不是质证时只能谈三性，辩论时不能谈三性。这只是一个比例问题，典型内容不代表全部内容。

当然，可能有人会这么解释第29条：三性对应法庭质证，三性以外对应法庭辩论——这其实已经相当刻板、牵强——不过，在此引用第29条，也并不企图以此一锤定音、盖棺定论，仅仅是想达到一个初步的论证目的，即前一种对第29条的解释少说也与其他解释平起平坐，探讨“三性两力”不是质证阶段意见的边界，是完全有规范空间的。

与第29条形成照应的规范，还有《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第2条第2款：“质证是指在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动。”第40条第1款：“公诉人质证应当根据辩护方所出示证据的内容以及对公诉方证据提出的质疑，围绕案件事实、证据和适用法律进行。”等等，就此不再展开分析。

二、前提澄清：质证与辩论的区分及制度理性

第二，讨论本文的主题，我们必须先澄清一个基础性问题，就是质证意见和辩论意见的分界线到底在哪？

需要说明的是，“辩论”当然有很多种意向，在此所要讨论的“质证-辩论”语境中的“辩论”，显然并不是指，控方对于辩方质证意见的答辩、辩方对于控方答辩意见的再次回应，等等诸如此类的来回往复意见，这不是本文所要讨论的问题。这类意见当然可以说是一种“辩论”，甚至在《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第40条第2款里，“质证应当一证一质一辩。质证阶段的辩论，一般应当围绕证据本身的真实性、关联性、合法性，针对证据能力有无以及证明力大小进行。对于证据与证据之间的关联性、证据的综合证明作用问题，一般在法庭辩论阶段予以答辩”，就是采的这一意向，但这种意向，显然无助于解释，法官以“你这是辩论意见”打断辩方发言而引起的相关争议。

部分同行并未仔细思考过质证和辩论的区分，因此最直接的后果就是，当自己在质证阶段正滔滔不绝发表意见，越讲越起劲时，被法官一句话打断：“你这是辩论意见，辩论阶段再发表！”便只好作罢，或者含含糊糊应承几句，说我马上讲完，草草结束。这种律师也许认为，只要不是在讲“三性两力”，一旦开始涉及其他意见，就是自己不对，都已经“冒犯”这么久了，法官够意思了，既然打断我，那我就不讲了吧。

而有些律师则更精明，只要讲得稍微有些远了，法官但凡打断，马上就说：“我这不是辩论意见，我是在讲关联性/证明目的，因为……”然后迅速凭借敏捷的思维和语言组织能力兜回来——这种情况下，部分法官便不会继续强力阻止了（但其实，讲关联性/证明目的并不代表就不是在讲辩论意见），可能因为，他们也一样，没有对质证和辩论的界分想得十分清楚。这样一来的弊端，就是只要律师发表任何意见时都“狡猾地”戴上三性的帽子，法官就不便贸然打断，或至少双方也要争执几轮，最后不明不白地相互妥协……

习惯于强力打断的法官，有可能就是一位持“质证阶段意见=有关证据三性两力意见”的想法者。

（说明：本文有时把“关联性”和“证明目的”分开使用，这仅仅是为了行文方便，不代表任何对“关联性”广狭义解释的学术立场。）

那么，质证意见和辩论意见的分界线到底在哪？这直接关系到（但不决定）律师在质证阶段某些发言权的正当性问题。

本文认为，质证与辩论的区分关键在于是否已经进入规范评价层面，而不在于综合意见与否。当然，越是综合的，越可能会进入规范评价层面，尤其是关于每一个案件的终极司法三段论适用，则无疑是辩论意见。

我们先来看一个关于自首问题的简单例证：

如图所示，当律师意见发表为：“到案经过……可以证明，张三在事发后主动到公安机关接受了讯问，可见其具有投案自动性。”这名律师就是在运用到案经过等证据，以此证明行为人具备投案自动性的要件事实，这种使用证据证立或证否某个待证事实的基础性工作，纯粹只涉及证据与事实层面的问题，这就是一个典型的质证意见。

但是如果律师在讲完行为人自动投案和如实供述罪行的事实后，进一步说：“因此，（根据《刑法》第67条规定）张三构成自首。”这就是在把要件事实涵摄进具体的法律规定，导出规范评价了，自首的制度适用会直接影响到行为人的定罪量刑，这便构成了一个辩论意见。

再举一个例子，当律师说：“这份出生证明可以证明，李四作案时只有15周岁，尚不满16周岁。”这是在说质证意见。但如果律师进一步说：“因此，李四作案时尚未达到构成盗窃罪的刑事责任年龄，不符合主体要件，不构成犯罪。”这便是一个辩论意见。

那本文的意思是不是，只要涉及到法律适用，就属于辩论意见呢？不是，因为事实认定层面同样可能涉及法律适用。

举一个反例，比如引用《刑诉法解释》第88条第1款，来说明某个严重醉酒的证人所提供的证言，不得作为证据使用。这是律师在质证时十分常见的法律引用，但是这类证据性、程序性的法律条文，仍然是在就证据与事实对接的层面，给予某种限制，它们的存在，是为了规范化、准确化事实认定。

虽然大部分情况下，证据与事实的对接是依靠逻辑规则、经验法则与常情常理，在法律人的自由裁量间完成，也就是交由自由心证，但也存在部分法规会对证据资格、事实认定加以要求和限制。这类法律适用，尚未进入本文所讲的规范评价层面，因此相关表达仍然属于典型的质证意见。

所以，重点不是看所发表意见中是否涉及法律适用，而是要识别法律适用的阶段和性质，看是不是一种在事实认定层面之上，进一步就要件事实与相应法律规范对接，产出影响当事人定罪量刑的法律效果的规范评价。

前面几个例证是相对简单明确的，再举一个可能更有争议性的例证。如图：

 如果所发表意见是关于是否构成诈骗罪的终局性的司法三段论适用，当然无疑是一种辩论意见。但是终局司法三段论中的小前提，即各要件事实，本身也是另一些局部性的司法三段论推导而出的结论，在这个过程中同样可能涉及到规范评价的问题。

 比如对于诈骗罪构成要素之一，非法占有目的的认定，在没有最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）第7条第2款类似规定的场合下，只会涉及以证据证明案件事实，然后调用经验法则、常情常理等非实定大前提涵摄案件事实，以认定是否具备非法占有目的。在这个过程中，其实当然也涉及到规范评价了，只是这个“规范”并不一定是实定规范，但确实是在事实认定的基础上，将既定事实作为司法三段论的小前提，配合非实定大前提导出了规范评价结论。

所以，说“行为人不具有非法占有目的”，这句话其实有两层意涵，如果你认为这是在说行为人不具有排除意思和利用意思的心理事实，那么你可以认为这句话仍然只是停留在运用证据证明事实的层面——但是，我们都知道，“非法占有目的”是有其规范内涵的，说行为人不具有非法占有目的时，意味着在说行为人不具有排除意思和利用意思的心理事实的基础上，下一个呼之欲出的表意便是，在规范评价上，我们不能认定这个行为人具备非法占有目的。在这个意义上，当律师说“行为人不具有非法占有目的”时，其实已经涉及规范评价，也就是在讲本文所界定的“辩论意见”了。

如果丝毫不想越雷池一步，技术性的做法当然是在质证阶段把“非法占有目的”翻译、拆解成自然语言来表述，这样不会造成任何争议。但这并不是本文所倡导的。本文试图要指出的是，对于“不具有非法占有目的”这类中程式的司法三段论表达，因为已经在事实认定层面之上，进入规范评价层面，会产出直接影响当事人定罪量刑的法律效果，因此当然是一种辩论意见，但我们应当允许这种程度的辩论意见出现在质证阶段。

至此，本文已交代清楚了质证与辩论的界分，与此同时，论证“三性两力”不是质证的边界、质证时应尽可能辩论的第二个理由也已浮现，即：在发表有关证明目的的意见时，该证明目的既有可能停留在证据事实层面，也有可能已贯穿抵达规范评价，如果要把证明目的讲清楚、讲到位，而不是隔靴搔痒，就要讲到底，把最后一句点出来，点明。反过来看，直接亮明结论，可能比曲线救国式的翻译转换表达，更加节省时间。

更进一步来说，法律设计的规范目的、制度理性是我们始终需要考虑的问题，我们需要追问，审判活动为什么要区分质证阶段和辩论阶段？这种区分不是为了规范而规范，而当然有其程序意义，那就是为了更集中、更清楚、更高效地进行案件审理。从这个角度讲，在质证时把能挑明的辩护观点尽可能挑明，让法官明悉辩方的意图，其实是有助于案件审理的，并不是故意添乱。某些问题的前置化解决，反而会节省司法资源。一言以蔽之，由于讲证明目的可能会进入规范评价层面，而讲清证明目的是契合制度理性的，原则上，我们应当宽容契合制度理性的意见表达。

本文的这种观点和一些司法实践也能够形成呼应，实际上，在司法实践中，具有丰富刑事审判经验的法官，并不会轻易打断一个试图在质证阶段突破某些“禁忌”的律师，“只要他讲得到位，在点上，是在解决问题，我一般就不会打断他。”

三、脱离举证谈质证是盲目的

上述讨论试图在应然上划定质证与辩论，在实然上，要落实这种理想，需要很多技术性操作。本文不讨论技术操作，就拓展质证边界的理由而言，还有更为直观的第三点，即任何脱离举证情况谈对质证的要求，都是盲目的。

如果要“彻底治理质证乱象”，那么首先就要对控方举证进行“源头治理”。公诉人完全可能在举证时把证明目的讲得很深入、很长远，这个时候，即使辩审无法就质证与辩论的区分达成共识，也并不要紧，因为基于控辩平等原则，控方已经做出了指引，辩方在质证时至少应当被允许讲到与控方举证等深层次的问题，如此才可能算是一场公平、充分的举证质证。

这种视角是极富操作性的，但是它要求法官的判断与庭审指挥足够快、准、狠，并且要从规制控方举证开始做起，而不是一味盯紧辩方。

四、质证阶段不能发表综合意见？

承接上点，质证阶段当然可以发表综合意见，因为控方自身就时常避开单独举证与一证一质，而是越来越多地选择综合举证。根据具体需要，公诉人时常会通过举示一整组证据，来共同证明某一项或多项待证事实，那么面对综合举证，辩方必然要综合质证。

认为不能讲综合意见的观点，可能基于两点认识：第一，认为质证和辩论是二元区分且周延的；第二，认为辩论意见就是综合意见。因此，质证阶段不应该讲综合性意见。

这两点认识都是错误的。首先，质证意见和辩论意见其实并不能构成辩护的全部内容。其次，辩论意见与综合意见是交叉关系而不是等同关系。辩方的综合意见完全可能未进入规范评价层面，其承接控方的综合举证，仍然只是在就多个证据与多项事实的对应证明关系发表意见。所以，综合意见也可能是纯质证性意见。

如果说认为辩论意见是一种“证据-事实-规范”的贯通性综合，那么可以说辩论意见一定是综合意见（但仍然可能是源自单体证据的辩论意见），但是综合意见却并不一定是辩论意见。

无论是从现有规范、控辩平等原则，还是从辩论意见与综合意见的关系考虑，都应当得出质证阶段可以发表综合意见的结论。

正如金宏伟律师曾撰文指出的，只允许谈三性是一证一质原教旨主义环境所生发出的一种观念，在如今动辄一起事实一打包举证的司法实践中，排斥综合意见的观念早已不合时宜。

五、釜底抽薪：直击不适格的大前提

第五点，“三性两力”不是质证的边界，不仅是一个事实判断，更是一个价值判断。我们都知道，刑事程序有如巨轮，一旦启步，自生惯性，越到后期越无可挽回。而有些指控硬伤恰恰就是出在“三性两力”之外，作为辩护律师，我们必须尽早阻击，“打早打小”。

质证阶段看似主要聚焦证据与事实，但实际上，为什么要关注此事实而不是彼事实，是因为背后关联的法律适用早已在无形牵引——控方的证明目的都是有指向性的，这种指向会经由基础证据、案件事实、要件事实，一直上溯到某一个刑法规范。大部分情况下，控方的指控不会出现根本性问题，所以，在质证阶段辩方会针对控方的指控逻辑，来按部就班地进行质证与辩论。但是，有时指控也会出现根本性错误，其症结往往在“三性两力”的管领之外。这种情况下，我们还要继续坚持先把“三性两力”的固定阵地打完再说吗？完全没有必要在质证阶段引而不发，等到辩论阶段再大谈控方的大前提找错了，而是应该在发表第一轮质证意见时就旗帜鲜明地指出，控方指控存在根本性错误，论述完毕再配合相应法条直接阻击举证。

还是举例说明：在某涉恶案中，控方以违反《合同法》或《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《套路贷意见》）为由，指控二十多起所谓套路贷恶势力犯罪集团的违法事实。

此时，辩方在进行常规的“三性两力”质证之前，首先应当跳出控方设定好的指控脉络，审查评估其指控的法律依据是否适格。那么我们就可能发现：第一，用《套路贷意见》指控违法事实，这本身就是荒谬的，“违法事实”之“法”，是有门槛的，起码应当是全国人大及其常委会制定的法律，就算把国务院制定的行政法规纳入进来，《套路贷意见》作为一份司法解释性质文件，也仍然不适格。第二，从时间效力来看，《套路贷意见》生效于2019年4月9日，用其指控2019年之前的行为，显然违反罪刑法定原则禁止溯及既往的要求。第三，如果公诉人想说《套路贷意见》是用以解释《刑法》中的分则条款，附着于《刑法》中的个罪，虽然时效上没有了问题，但却又成了犯罪指控，而不是违法指控。第四，《套路贷意见》第3条明确表明，其规定的“恶意垒高借款金额”等行为是犯罪的常见手法，而不是违法行为外观；“恶意”对应刑法中的非法占有目的，也需要整体分析判断，而不能只截取某一段比如收取“砍头息”的行为就认定。综上，用《套路贷意见》作为指控违法事实的法律依据，堪称错漏百出。

再如，控方以违反《合同法》为由指控违法事实。其实，根据最高法刑二庭段凰法官在《对恶势力的司法认定》一文中所指出的：

“根据违法性质的不同，违法行为可以区分为刑事违法行为、行政违法行为、经济违法行为、民事违法行为。恶势力作为扫黑除恶的重点对象，是从严惩治的对象之一，作为从重处罚的量刑情节，其要求具有较为严重的社会危害性、较为恶劣的社会影响方可构成，故其构成范围应该加以限制。通常认为，经济违法行为、民事违法行为均是平等的当事人之间因违约、侵权等产生的民事纠纷、承担的民事责任，行为对法益的危害较小，尚未达到需要限制人身自由的程度。而恶势力中的违法行为必须是具备一定社会危害性、法律予以禁止的行为，其范围应限定为法律，一般是指触犯《治安管理处罚法》的危害行为，而《治安管理处罚法》规定的处罚种类包括警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证。恶势力作为对被告人处罚的加重情节，需通过客观行为对一定区域或行业造成较为恶劣的社会影响，为贯彻刑法的谦抑性及防止认定标准的人为降格、滥用司法权，实践中不应轻易将违法程度较低、危害后果较轻的行为纳入恶势力的基础行为……”

也就是说，单纯的民事纠纷与民事违约行为，根本达不到构成恶势力违法行为的危害要求。（当然，民事违法行为不是完全不可能作为刑事审判的对象，但根据《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第9条规定，该行为应是强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、寻衅滋事等类似性质行为，还必须“已被处理或者已作为民间纠纷调处，后经查证确属恶势力违法犯罪活动的”，才可能作为认定恶势力的事实依据。）

此时，如果对公诉人的指控逻辑、所选取的大前提规范视而不审，就是容许在刑事法庭违法审理未经前置程序处理的民事行为。同时，由于类似指控数量较大，放任控方继续举证，无异于浪费所有诉讼参与人的时间。根据《刑诉法解释》第247条：“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。”辩方完全可以提出异议，认为相关违法事实的证据明显不必要，建议法庭不准予控方出示。

类似的情况，并不是谈证据与事实是否具备关联性等所能解决的问题，而是需要跳出“三性两力”的常规轨道，直接釜底抽薪指出所适用法律的错误。类似的意见表达，确实不是典型的质证，但如上所述，这种契合制度理性的意见，无论对于控、辩、审，对于全体诉讼参与人，对于案件本身的公正处理，都是有益的。

六、规范与实效的矛盾：说服效果是终极指引

最后，如果固守质证就是围绕“三性两力”发表意见，在说服效果上可能会错失一些黄金语境。尤其在一些体量较大的大案要案中，由于整个庭审战线非常漫长，第12天讲的某一起指控中证据事实的规范评价问题，如果等到第46天开启法庭辩论时再讲，早就头昏脑涨、疲惫不堪的合议庭，基本不可能再将某起指控的证据事实与规范评价对接得非常清晰。即便合议庭成员有如神仙，辩护人在辩论阶段也不可能再事无巨细地从头讲起了，而是会抓大放小——人的注意力，终究是有限的——最为黄金的说服时段，其实就是在集中审理某起指控的质证阶段，此时应当趁热打铁，全力形成说服印象。

需要说明的是，本文并不是主张把所有的辩论意见都前移到质证阶段来讲——极端性的理解和操作，既不规范，也不会有好的说服效果——而是强调，质证阶段应该有衔接辩论意见的意识和“前摇”动作，画龙点睛；在辩论阶段，再将有关规范评价的法律适用问题集中讲透。

就辩护而言，说服是我们的终极目的。“规范”与“实效”往往统一，但必须承认，有时“规范”与“实效”也会形成矛盾。此时，我们需要做出选择。