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编者按

顾永忠

中国政法大学教授、

国家法律援助研究院首席专家

各位同仁、各位朋友，大家好！

上个单元杨宇冠老师、魏晓娜老师的发言，不管是从广度、深度还是高度，都对我们深刻认识死刑案件的程序控制问题做了一个非常好的报告，我个人也很受益。

我的发言题目“死刑复核程序的诉讼化改革：回顾与展望”聚焦在中国现行的死刑复核程序这一个具体制度上。应该说它是死刑程序控制的重要一环，在中国刑事诉讼制度中又是非常具有中国特色的一项制度。对于“死刑复核程序的诉讼化改革：回顾与展望”这个专题，我想谈四个问题，第一，什么是诉讼化；第二，中国死刑复核程序的传统方式；第三，死刑复核程序的改革与发展；第四，理论界以及我本人对于死刑复核程序未来发展的走向谈一点看法。

这个题目叫做“死刑复核程序的诉讼化改革”，什么叫“诉讼化”？这是首先要搞清楚的问题。这个命题的实质是要把诉讼的方式引入到死刑复核程序中，它的预设前提是我们现行的死刑复核程序并不是一个诉讼的方式，或者不是一个审判的程序。这个问题在前面发言当中已经多次提到了。未来的改革就是试图想把诉讼的方式引入到死刑复核程序当中，即用诉讼的方式对死刑案件进行“复核”，如果这样，那就不能再叫复核了，所以我给“复核”二字加了一个引号。

对于这个问题，首先要回答什么叫“诉讼”？我感觉到目前为止很多人在这个问题上的认识还不是太清晰。我个人理解，诉讼是整个人类社会到目前为止用非暴力的手段解决相互争议或者纠纷的一种特殊方式，它具有不同于其他争议解决方式的明显特点。请大家注意，我这里特别强调了它是用非暴力的手段解决争议的特殊方式。因为武力、暴力甚至战争也往往是解决人类争议、纠纷的方式，但是诉讼是在非暴力手段之外的和其他多种方式相并列的一种解决争议的方式，但是它又具有自己明显的特点，包括但不限于：

第一个特点，诉讼属于三方主体，而不同于“协商”。协商是基于双方之间协商的一种解决方式，在协商中没有特别的原则或规则，能不能解决争议或纠纷，主要取决于双方的关系、协商的条件如何。

第二个特点，诉讼是三方主题按照特殊构造组成的，这种特殊的构造在现代诉讼制度下，通常把它叫做两造平等，法官居中裁判。这样一种构造显然不同于调解和仲裁。调解也好、仲裁也好，都是三方结构，但是它和诉讼最大的不同在哪里？调解、仲裁的第三方是由当事双方自愿选择的，它没有特定的要求，所以我们通常讲调解和仲裁的强制效力是低于诉讼的。但是在诉讼的三方结构中，法官是法定的第三方，不是当事双方可以选择的。而且他在三方当中是要处于居中裁判的地位，和调解仲裁也不完全相同。可以说和仲裁接近一些，但调解就不一定了，调解有的时候是凭面子、凭关系、凭感情的，没有什么非常严格的程序规则来主导。

第三个特点，也是诉讼的一个非常重要的特点，就是诉讼程序的启动实行不告不理。没有告诉或起诉，就没有诉讼。这一点大家都非常清楚，我就不多说了。

第四个特点，诉讼具有不同的方式，或者说可以采用多种方式，这一点我想特别强调。因为很多人对于诉讼方式的认识几乎把它等同于开庭审判，认为诉讼就是开庭审判。其实这个认识还是需要研究、需要思考的。到目前为止我们看在国际范围内，诉讼有多种不同方式，大致可以分为两类，一类就是当事人和其他诉讼参与人共同到庭的方式，这是比较典型的诉讼方式，我们通常强调要适用直接言词原则、传闻规则等等。我们这几年提出庭审实质化的审判就是最典型的方式，在英美国家表现为陪审团的方式。在中国强调以审判为中心的改革，其指向就是要把我们的普通程序当中针对不认罪案件和一些重大特殊疑难案件，采用庭审实质化的、体现以审判为中心的一种审判方式。

当然，与此同时还存在的非庭审实质化的审判，这在世界各国都有，大量的、各种简易的程序、简化的程序，并不是和庭审实质化一样的程序。昨天中日两国诉讼法学者开了一天会，我和在座的何琳老师都参加了。她担任翻译很辛苦。会上日本学者给我们介绍了他们大量审判方式，除了裁判员审判方式，还有即决的、略式的、简易的等多种审判方式，都不属于大家所理解的庭审实质化的审判方式。

第二大类就是当事人不到庭的诉讼方式或者审判方式。在中国比较多的是二审程序并不一定开庭的方式。法律并没有要求二审案件必须开庭，实践中开庭的确实也比较少。但我们能不能说它就不是审判程序呢？能不能说它就不是诉讼方式呢？当然不能。西方国家也是这样，美国、加拿大我们了解得比较多，他们的上诉程序用中国的标准看，也不属于庭审实质化的审判，实际上只是控辩双方的律师到庭，各方律师拥有几十分钟时间表达意见而已。

为什么会如此？就是魏晓娜老师前面讲到的，在西方国家特别是英美法系国家，事实审理、事实认定的功能主要赋予一审程序。所以到了上诉程序，不管是二审还是三审，基本是不考虑事实问题的，主要是法律审。法律审需要当事人参与什么？主要是听取双方律师的意见，包括最高法院的审理也是如此。美国的最高法院、加拿大的最高法院、英国的最高法院，有的我们在书上看到，有的我们亲自旁听过。我在加拿大联邦最高法院旁听过审理案件，九个大法官依次排开，并没有当事人参与。前几年我跟吴宏耀老师、毛立新律师一起去英国访问，有一天偶然碰上了英国最高法院也在开庭。庭审不像我们原来想象的，法官甚至连法袍都没有穿，但是全体十个大法官出席了，好像也没有当事人，就是双方律师在场。

以上可见，需要我们要对什么叫审判、什么叫诉讼，有一个正确的、清晰的认识，不要把它等同于就是庭审实质化的审判。了解了这一点，对于我们思考我国死刑复核程序的改革也好改良也好非常重要。

第二个问题，中国死刑复核程序的传统方式。在2006年之前也包括2006年，死刑复核程序采用的是封闭式的书面审查方式，而且从1983年开始到2006年长达23年期间，90%以上死刑案件的复核核准权都下放到了高级法院和解放军军事法院，刚才魏老师说有32个死刑复核案件的司法管辖区，只剩下很少的职务犯罪的死刑案件，涉及国家安全的死刑案件，以及涉及外国人的死刑案件，还由最高人民法院核准，其他都通过授权下放到下面去了，采用的都是完全封闭的书面审查方式。

从2007年1月1号最高人民法院收回死刑核准权以来，死刑复核程序已经有比较大的改革和发展。首先，从2007年1月1号收回死刑核准权到2012年3月《刑诉法》修改，已经打破了过去完全封闭式的书面审查的复核方式，明确规定复核法官应当讯问被告人；律师提出要求的，应当听取律师的意见。但是这里的律师是谁？是法援律师还是委托律师？其实当时是不明确的。所以刚才张青松律师谈到，在当时实际上能够介入案件的律师，主要是在一二审参与过辩护的委托律师，要想在死刑复核程序中重新委托律师或者法律援助律师，其实是介入不进去的，至于会见和阅卷更是很难。此外，2012年《刑诉法》修改也提出了最高检察院对死刑复核案件可以提出意见。最高法复核之后还要通报给最高检复核的结果，无论怎样都是打破了以往的封闭模式。

再就是，2019年4月最高人民法院发布了《关于死刑复核及执行程序中保障当事人合法权益的若干规定》，该规定明确了律师参与死刑复核程序的内容，包括可以通过委托或指派的方式参与死刑复核，但指派律师也就是法援律师，在这个文件当中虽然写了，但是因没有上位法规定，所以实践中其实是很少的。

2021年8月，《法律援助法》第25条明确规定，死刑复核被告人提出申请的，应当为其指派法援律师。当然指派的前提首先是最高人民法院应当通知法律援助机构。为了贯彻这一点，去年12月最高人民法院、司法部共同出台了《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定》。

以上就是2007年以来有关法律、司法解释、法律文件上死刑复核程序的改革和发展及其过程。总结而言，到目前为止，死刑复核程序封闭的模式已经打开，但还不是诉讼化。具体表现在仍以书面审查案卷材料为主；第二，应当讯问被告人，可以是当面讯问，也可以视频讯问；第三，应当听取辩护律师的意见，既包括委托律师也包括法援律师；第四，最高检在死刑复核程序中有一定程度的参与。

第四个问题，我简单谈一下理论界和我自己对死刑复核程序改革或者改造的观点。在2007年收回死刑核准权到最高法院的这段时期，理论界围绕这个问题展开了热烈讨论，主要分为两种意见：一种意见认为，即便仍称为死刑复核程序，应当采用开庭的方式开庭审理。第二种意见认为，在事实上我国的死刑复核程序已经成为死刑案件两审不终审的第三审，与其这样，不如直接针对死刑案件建立一种三审终审制，并且也要采用审判的方式即开庭的方式。理论界共同的看法是认为死刑复核程序是审判程序，既然是审判程序就应当开庭审理，这是当时比较主流、集中的两种意见。

我也谈一下个人的观点与大家交流。首先，如果按照前面所述“诉讼化”的基本特征来看，要对死刑复核程序完全采用诉讼化的方式，实际上面临着理论和实务上的诸多障碍。

首先，诉讼化的正当性问题。刚才说过了，诉讼化的一个重要特征是不告不理。但我国的死刑复核程序是法定的强制程序，并不是当事人提出以后才启动的程序。抽象意义而言，这两种程序中哪一种程序的正当性程度更高一些呢？我想应该是法定强制程序。因为无论当事人是否提出要求、是否有争议，一律都要进入复核程序，这当然比只有部分案件进入死刑复核程序更有价值。那么，死刑复核程序到底要解决什么问题？魏老师谈到一个很重要的观点我非常赞同：我国把死刑复核权从下放了23年后又收归最高人民法院来行使，很重要的一点就是为了统一死刑适用的标准，即判处死刑、执行死刑只能是一把尺子一个标准，而不能是过去32把再加上最高法院33把尺子或33个标准。因为尺子不同、标准不同，适用死刑就会发生混乱。但这是不是建立死刑复核程序唯一追求的价值或者标准？我个人认为还不应该是这样。死刑案件从一审全面审理，二审全面审理，到死刑复核还要全面审查，这其中蕴含着一个重要的功能或者价值追求就是防止错杀。也就是把那些不该判处并执行死刑的人，通过死刑复核程序最后一道关卡拦截住，这与统一死刑的适用标准应该是相辅相成的。

其次，诉讼化的必要性问题。死刑案件中确有一些当事人是接受死刑的，不希望案件再继续拖延。但也有一些、甚至是绝大多数被判死刑的人还是有求生的欲望，对死刑的判决是有争议的，而争议又包括事实争议与法律争议。对于事实争议确有开庭审理的必要，对于法律争议开庭必要性又在何处呢？

第三，诉讼化的可行性的问题。即便是针对有必要开庭的案件，在实务操作中也面临很多的问题，包括樊老师举了新疆的例子。但实际上，死刑案件的被告人从侦查开始一直到最后执行死刑，基本都关押在其所在地看守所，分布在全国三千多个县、区等地。如果这些案件都要开庭，可以想像它的难度有多大。其次，每一个死刑案件到最高人民法院复核的时候，离案发的时间少则一两年，多则五六年甚至七八年都有可能。这个时候由最高人民法院再来开庭审理事实，还有没有可能查清楚、查明白？所以我个人认为，如果完全按照诉讼化的要求来改造死刑复核程序，面临着以上三个方面的问题需要我们思考和研究。

我个人的主张有以下三点，第一，在加强一、二审开庭审理的基础上，最高人民法院死刑复核案件应当采用听证的方式。具体而言，即在这种程序中被告人不参加，但辩护人有权参加，也应当参加，既是权利也是义务。当然，做到这一点的前提是每一个被判处死刑的被告人都要有律师，现行《法律援助法》规定的经过申请才能获得律师，也需要调整。凡是被判处死刑的人一定要为其提供律师辩护。

第二点，被害人及其代理人也可以参加，但不是必须参加。如果他们提出申请，可以允许其参加，在听证程序中发表意见。

第三点，最高人民检察院派员参加。我在这个地方用什么措词上斟酌了半天，本想用“可以”参加，后来又把“可以”两个字删掉了，意思是其应当参加，或者说有权参加。为什么强调这一点？刚刚张青松律师说到，死刑复核程序即使是开庭，检察机关作为控方也不应该参加。我个人在一定意义上能理解他的看法，但是不完全赞同。死刑复核程序中的检察官已经不是“控方”的概念了。控方只存在于一审法庭上，连二审的检察官我们都不能把他叫做控方。我曾经承担过最高检察院一个课题：出席二审法庭的检察官的诉讼地位是什么？我认为不是公诉人，不是代表公诉机关在出席二审法庭，哪怕他发表的意见和一审公诉人是一致的，也不能叫公诉人。到了死刑复核程序中，最高检察院派员出席更不能等同于他是控方。这又涉及另一个问题：我们为什么要设置死刑复核程序？有人说死刑复核程序既要防止错杀，也要防止该杀而不杀。我个人认为死刑复核程序与生俱来的基因、唯一的基因就是防止错杀，不存在还要防止该杀而不杀。防止该杀而不杀应当是一审、二审或者一审检察机关、二审检察机关应当承担的责任或使命。到了死刑复核程序，不应再赋予检察机关还有这样的职能，因为这在一审、二审程序中完全可以实现。

以上就是我的一些想法和看法，谢谢大家！