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魏晓娜

 中国人民大学法学院教授

中国和美国是现在保留死刑制度的两个大国，但是我在考察这两个国家关于死刑控制模式和程序之后，发现有一些非常鲜明的特点和对比性。我从四个方面介绍一下中国和美国在死刑程序控制方面不同的思路。一是制度目标，二是两个国家死刑控制体系的权威结构，三是死刑程序控制体系的核心主体，四是两种模式各自遇到的问题和挑战。

     首先介绍制度目标，美国死刑控制体系的目标是消除死刑适用的恣意性。美国的死刑政策经过发展演变之后，在上世纪70年代开始着手规制死刑裁量权。美国最高法院在1972年的福尔曼诉佐治亚州案中指出，由于情形相似的被告人受到的刑罚并不相同，佐治亚的死刑程序具有过度恣意性，未能满足宪法第八修正案禁止“残酷和不寻常刑罚”的要求。1976年的格雷格诉佐治亚州案对各州的死刑立法提出两个指导意见：①必须提供客观的标准，对量刑主体的自由裁量权作出指导，避免恣意地适用死刑；②要向量刑主体提供所有相关证据，以便量刑主体对于被告人应否被判处死刑作出个别化考量。

     格雷格案对美国死刑程序的影响主要有两个方面：一是两段式审判，即在陪审团对死刑罪名定罪后，再由同一陪审团量刑，决定是否判处死刑。二是确立死刑案件的自动上诉制度。

     二是权威结构。如果从整体上观察美国的死刑程序控制体系，可以用多元而分化这样一个词来概括它的权威结构。在整个的死刑控制体系中死刑的适用方面有很多权威，不同的权威在自己的领域有一个无可质疑的权威性。我们能够观察到的首先在事实和法律问题上是有权威分化的，我们都比较了解，就不再展开了。其次，陪审团决定是否适用死刑，陪审团由12人组成，所以由12人决定要不要判处死刑，实际上是对死刑责任的分化。再次，从纵向角度来说，美国的初审与上诉阶段有功能分化的，美国特别保护初审法院在事实认定问题上的权威性。在审判中你对某个事实或者法律问题觉得有错误，在一审中就要及时提出来，如果一审中没有提出来，是不允许在上诉中首次提出这个问题。所以这个规则的效果保护了一审的重心地位。当然还有其他的规则，比如说对于一审审判中的错误要进行无害错误分析，如果这个存在错误，但是它对于案件的判决结果没有影响，那么这个错误是可以被包容容忍的，并不是说一定要把原判撤销。所以这些规则整体的效果就是维护了初审的权威性，尤其是在事实问题上，在上诉审中基本上是不审查事实问题的。这是初审与上诉有一个权威的分工。第四，美国是联邦制国家，联邦与州在死刑问题上有一个分工。根据美国宪法的原则，对于什么是犯罪，判处什么样的刑罚，包括死刑，首要管理者是州政府，通过州立法来决定什么案件判处死刑以及追诉的法律。如果州政府的管理活动触犯了公民基本权利，可以向联邦寻求救济，联邦法院可以进行干预。所以如果一个死刑案件的被告人用尽了州提供的救济程序后，他还可以向联邦寻求救济，比如向联邦最高法院申请调卷令，他也可以向联邦法院申请人身保护令，这些都是在州系统之外给美国的这样一些死刑被告人所提供的一些额外救济。第五，在美国司法系统之外还有赦免制度。如果用尽了所有司法系统内的权利救济途径，死刑犯还可以申请赦免。在美国，赦免也是分州和联邦的，对于州的赦免系统来说，一般是由州长或者是州的执行委员会决定的。在联邦，总统是可以赦免死刑的。这个赦免的理念在美国实际上是宽恕，就是说按照法律你应该被判死刑，但法律制度毕竟不是完美的，即便完全按照法律得出的结果，也未必是正义的。更何况正义之外还有仁慈，仁慈的范围既大于法律也大于正义。所以赦免制度的功能就是在法律制度自身不能实现正义结果的时候，施以正义，在正义之外，还可以施以仁慈。所以赦免系统给被告人提供了一个额外的机会。第六，我观察到在美国，包括目前很多保留死刑的国家和地区实际上死刑的判决权和执行权是分开的，判决权是司法系统的工作，执行权实际上是交给司法行政机关来决定的。从整体程序体系设计上，你会发现美国的死刑控制体系是多元而分化的。

     第三个问题，在美国这个死刑控制体系中的核心人物到底是谁？我将美国的模式概括为权利导向型或者权利驱动型的死刑控制模式。这种模式的第一个特点，整个死刑控制体系是以被告人权利为核心，构建了一套复杂的程序规则和救济体系。死刑程序核心人物是被告人。第二个特点是以被告人行使权利的行为带动整个死刑程序控制体系发挥作用。美国在1976年格雷格案之后引入的自动上诉制度是一个小小的修正，但总体上说美国整个死刑控制模式要发挥作用要靠被告人行使权利的行为来驱动。

     最后是美国模式带来的问题。美国这个制度模式也不是完美的，肯定有它自身的问题。一是成本和时间的问题，这样一套死刑程序控制体系的成本非常高，死刑判决从初审、上诉、再到申请联邦系统的救济，这一套走下来会花很多的钱。比如寻求死刑的话，一般要花费300万美元，如果寻求终身监禁只需要花100万美元。各个州花费不一样，有的死刑程序走下来花费1800万美元，甚至3700万美元。寻求死刑的案件比寻求终身监禁不得假释的要花6倍的法庭时间，终身监禁案件平均花526天结案，死刑案件则需要四年多。从时间上来说，如果寻求死刑的话，时间也会拖得非常久。

     二是死囚现象。由于美国的死刑救济体系特别复杂，对政府来说意味着金钱和时间的巨额投入，对被告人而言意味着在漫长的时间里等待死刑的执行，所以在美国形成了非常独特的死囚现象。据统计，2000年的时候，死囚待在牢房的平均时间是11年，有的被告人候死长达27年，当然还这不是最高的。我记得华东政法大学的张教授修正说美国被告人最长候死年限达到了31年。这使得美国面临内、外两个方面的质疑和责难。在国内，一些死囚以宪法第八修正案禁止“残忍和非常刑罚”为依据对长期侯死提出挑战。在国际上死囚现象也面临着一些责难，1989年欧洲人权法院有个判决，美国希望引渡罪犯到美国审判，但是被欧洲人权法院拒绝了，判决指出“考虑到申请人的个人情况，特别是犯罪时的年龄和心理状态，申请人被引入美国将违背欧洲人权公约第三条的超出原始刑罚的惩罚”，结论是拒绝引渡。所以国际上也会面临一些指责。

     三是带来的特殊的宪法、伦理问题。刚才提到美国是以被告人行使权利的行为带动整个死刑程序控制体系发挥作用。但是总有一些被告人自愿求死，有的是在审判阶段，有的是在上诉阶段就放弃权利。这个时候被告人律师就处于两难境地了。刚才提到过美国有自动上诉的程序，这种自动上诉程序，被告人可不可以放弃？联邦宪法是否要求必须对死刑判决进行上诉的审查，辩护律师可不可以从道义出发，认为被告人不应该被判死刑，他能不能违背被告人的意愿提供减刑的证据。这个问题有不同的看法，有些人认为毕竟上诉权是被告人的权利，他当然是可以放弃的，他可以在死刑和终身监禁之间进行选择。但是如果一个法律能够允许被告人选择死亡，对于那些不应该被判死刑的案子让他自己选择死刑，这其实是践踏了法律。所以这里面就涉及罪犯尊严与法律尊严的冲突。包括第六修正案自我代理权，如果律师出于第八修正案禁止残忍非常刑罚的考虑，提供减轻刑罚证据的话，是不是造成了第六修正案和第八修正案这两个宪法条款的冲突？所以在美国会引发很多的讨论和冲突。这是美国的问题。

     我们回过来再看中国，中国的死刑控制跟美国是完全不同的思路，我们中国历史上就是中央集权大一统国家，所以我们在死刑适用方面一直追求的是死刑适用的统一性。观察中国古代死刑决定权的发展，可以看到两条清晰的脉络。一是从地方向中央的转移。比如说秦汉的时候，郡守一级就可以杀人了，不用报送皇帝。隋唐开始过渡，到宋元的时候成为定制，都是要请皇帝决断。二是从行政到司法的转移。死刑决定权一开始是由刑部审定，都察院参核，大理寺审允，清末改制开始向审判机关转移，一直到1910年才基本完成。死刑的决定权从行政机关开始剥离转移到法院系统。

    新中国成立后，死刑决定权也有类似的趋势。最先完成的是从行政系统的剥离。早期在陕甘宁边区的时候，边区政府包括中央和军委是有核准权的，建国初期之后逐渐从行政机关剥离，1954年的第一部《宪法》和《法院组织法》通过的时候，死刑核准权完全归属法院，最高法院和高级法院行使死刑核准权。下一步从地方往中央收。1956年中共八大通过了报告，定了调子死刑要统一收归中央，接下来1957年的《法院组织法》奠定了现在死刑核准权的格局，统一由最高法院行使。再往后的历史大家都很熟悉了，死刑核准权的下放与回收。从历史的回顾，下放死刑核准权各界反对最强烈的一点就是各省市适用死刑的标准不一致，所以也可以看出来我们这个国家对于任何造成死刑适用不一致的做法都会产生排异反应。

     从死刑控制体系权威结构上，中国形成了集中上行的权威以及综合的审查。我们在死刑案件中设置有一审、二审和死刑复核，每一个审级都是全面审查，一审二审都是全面审查。对于死刑复核程序，刑诉法没有规定，但是最高法院司法解释里面427条规定得非常清楚，你一看内容就是事实全面审查。所以这就形成了我们到目前死刑控制结构，虽然分一审、二审和死刑复核程序，但由于每个法院在审查上没有分工，大家都是事实审加法律审，所以说二审法院可以在任何一个方面否定一审法院，死刑复核法院也可以在任何一个方面否定前面的法院。由于权威是没有分化的，它不像美国那样什么事实与法律、初审与上诉，有一个非常详细的权威分化。审理死刑案件的几级法院都是全面审查，所以就导致一个结果，我们的死刑权威是往上走的，越往高处走权威越大。我们的权威结构是圆柱形的。

    第三个问题，死刑程序到底为谁设置。考察了美国之后，美国的死刑控制体系是以被告人的权利保障为核心，带动整个程序体系发挥作用。但是对于中国来说，我们目前的死刑控制体系似乎不完全依赖被告人权利驱动，尤其是死刑复核程序是一个自动上报的程序。所以我把它概括为审查导向型的死刑控制模式。我们的程序规则主要围绕官方的审查活动设立，被告人的权利相对薄弱，越到上面、越到最高法院，它越接近行政式的审查活动。这可能也跟我们的历史有关，最早的死刑确实由陕甘宁边区政府来核准的，虽然1954年我们把死刑核准权从行政机关转移到法院，但是复核的程序并没有随之发生变化，还是继承了以前那一套行政审查式的程序。所以你很难说我们的死刑程序控制体系是为被告人设置的，更像为法院设置的。甚至一审中对被告人的很多权利我们的保障是不到位的，最典型的就是证人出庭的问题，很大程度上取决于法院认为有没有必要。所以说你很难看出来被告人是死刑程序体系的核心。

    最后，我们的模式也会有我们的问题。第一个问题刚才樊老师包括杨老师也提到了，死刑复核程序是审判吗？目前从实践运作情况来说，它不是审判。但是大家应该注意到我们的死刑复核程序是规定在审判编的第四章，从体系上来说，它是属于审判的。但是它现在运作的方式很显然不是审判，甚至连诉讼都不是，所以这是一个矛盾。未来怎么改造？是我们以后需要探讨的问题。

     第二个问题，对于最高法院在纠正事实错误方面的能力，我们学界还是有一些质疑的。为什么呢？因为最高法院从客观条件上来说并不具备纠正事实错误的条件。比如说它离案发时间和地点更远，证人的记忆可能消退。另外，从办案方式来说，它是行政审查式，并不是以审判的方式，证人不用出庭，甚至都不开庭。从办案方式上也不优于一审、二审，所以你的认知能力怎么会高于一审、二审呢？所以在事实问题上的纠错能力是可以打一个问号的。

     另外还有一些特殊的风险，比如刚才提到我们死刑整个的控制体系的权威结构是往上走的，越往上权威越大。但是我们不要忘记，死刑这个问题一直是一个非常有争议的问题，尤其是在国际上，每年我们因为死刑问题在一些场合备受指责。我提到虽然美国也有死刑，但是死刑的执行数量并不多，美国从1976年格雷格案之后到今年40多年的时间里，死刑的执行数量一共只有1543人。我们死刑的庞大的数量会带来一些压力。还有一个问题，死刑始终面临错判的风险。虽然它现在没有发生，但是并不是说你设计得很好很完美就不会有错判，这个是很难完全避免的。之前我们可以说呼格吉勒图案、聂树斌案等错判是各地的高级法院核准死刑时出现的错误，但是以后万一出现错判，是最高法院作出的，所以最高法院的地位就很尴尬了。所以，这种上行的权威最后就把死刑与生俱来的风险、争议与压力全部汇集到最高法院，就等于把最高法院推到了风口浪尖上。

     当然，中国的模式也有优点，中国模式讲究的是实质公正，而且中国模式是一种家长式的安排，就觉得我一定不能错判，所以我一定要负责到底，所以说我们是出于这样一种思维。而美国虽然有一个非常完备的程序控制体系，但也不能说死刑质量就一定高，对此一些大法官颇有微词。但是美国有一种分化责任的思路在里面，所以我们跟美国是走的另外一个极端，所以我想未来程序改革方面是不是也可以吸收适当的一些美国模式的特点，比如说在死刑控制体系核心主体问题上，我们是不是也可以吸收像美国就是围绕被告人的权利而构建死刑控制体系的特点。对于中国来说，这个也不是说没有法律依据的，我觉得我们可以进一步落实宪法和刑诉法规定的尊重和保障人权，以被告人权利为核心，构建死刑控制体系。其中具体的包括被告人质证权，要明确在立法上确立，我们现在是只有质证规则，没有质证权，所以被告人质证的机会很轻易地在司法实践中就被牺牲了。再一个，死刑复核程序我觉得还是应该落实它的审判属性，应该开庭。至于要不要把它设置成一个事实审判，我觉得是可以进一步讨论的，如果死刑复核程序的功能定位为统一死刑适用，那么法律审就足够了。

     第二个思路，就是要适当分化死刑量刑的权威，将死刑与生俱来的一些压力、争议和责任也相应有个转移和分化。首先死刑量刑程序要独立出来，因为死刑案件的量刑重要性甚至是高于定罪的，是决定生死的问题。再一个就是我们的一审、二审和死刑复核程序要不要实现一个功能分化，一审重在事实和法律的全面审查，二审重在解决争议，死刑复核程序主要确保死刑适用的统一性。也可以进一步探索激活死刑赦免制度。我看到1957年最高法院起草的第一部刑事诉讼法草案实际上给死刑赦免留下了程序空间。再一个就是死刑执行权是否考虑移交司法行政机关，原来我们在十八届四中全会决定提到统一刑罚执行体制，当时的设想是要把刑罚执行从法院等机关剥离出来，设立统一的执行局，置于司法行政机关之下，但这个改革遇到了阻力，最后不了了之。如果当初实现了改革设想的话，这个问题可能就迎刃而解了。毕竟法院作为一个司法机关去动手杀人，我总觉得这个不是特别合适。

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