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何琳

北京师范大学法学院讲师、法学博士

尊敬的樊老师、顾老师、吴老师、毛老师，各位律师朋友，大家上午好。刚才听了两位老师的报告以及张青松律师的与谈，我自己也学习了很多。杨老师和魏老师分别从联合国的标准和美国的标准谈了一下死刑的程序控制，我结合自己的一些学习体会谈一下日本的死刑问题，主要是程序控制。

    在去年，也是吴老师主持的死刑案件的法律援助制度讨论上，我已经谈过了一些有关日本死刑案件的法律援助，今天可能有些新的或者重复的内容，如果讲得不对还请各位老师多多批评指正。

     刚才魏老师在报告中有提到，美国在1972年的时候讨论死刑存废是说未满足宪法第八修正案残酷和不寻常刑罚的要求，这个非常有意思。我在查日本的死刑问题的时候，现在我们都知道，日本在法律上是保持有死刑，而且实务当中它也是在执行死刑，虽然非常少，而且执行程度是很慎重的。日本主要是通过两个判例来确定死刑的合法性。首先是1948年，比美国的1972年早了很多，在最高裁判所的判例(最大判昭和23・3・12)当中就确认了有关死刑是否跟日本宪法第36条禁止残酷的刑罚相违反，最后判决是说它并不违反日本宪法禁止残酷刑罚的相关规定。我们都知道日本的宪法是在美国的占领下形成的，而且它本身也是美国人用英语写的，然后翻译为日语。所以这个条文我觉得跟美国宪法修正案第八条是非常类似的。但是日本在更早的时候，也就是1948年就通过最高裁判所的判例就确认了死刑的合法性。其次，在1983年最高裁判所又通过一个判例(最判昭和58・7・8)明确了什么情况下会适用死刑。杨老师的报告中说联合国的标准必须要是最严重的犯罪，日本的判例也明确了必须是罪责非常重大的时候，而且不管是从罪行均衡的原则上，还是从这种一般预防的原则上，必须是不得不处以极刑的情况下才可以适用死刑。所以我们说日本是通过最高裁判所的两个判例最终确定了死刑的合法性。

日本《刑法》上大概有12种犯罪适用死刑，特别刑法是有5种犯罪适用死刑，这些都是最严重的犯罪，因为不是今天的主要内容，所以我先省略。在《刑诉法》当中关于死刑案件，我去年汇报的时候说了，日本的死刑案件没有像中国一样的死刑复核程序，我们都知道日本是三审终审制，死刑案件跟所有案件是一样的，法律上是三审终审制。日本《刑诉法》第289条第1项也规定了必须要有辩护人的辩护，它是属于必要的辩护制度里的案件。执行上虽然规定是死刑判决六个月内执行(日本刑诉法第475条)，不过，非常上告程序或者再审申请程序等特殊程序不计入时间之内，判决确定以后执行必须要在六个月以内执行。但是法律并没有规定如果六个月以内不执行会有什么样的法律效果，也就导致了日本司法实践中判决确定以后长期等不到法务大臣的签字，然后就一直拖死刑的执行。魏老师的报告中说到美国等死的现象最长是30多年，我自己没有完全查到日本最长是多少年，但是据我所知，日本基本上死囚犯时间也是非常非常长的。

    在法务大臣签字之前，虽然它的死刑案件没有像中国一样的复核程序，但是法务省内部有一个行政审核程序。这个法务省我觉得可以稍微讲一下，跟中国的司法部类似，但还不太一样。日本最高检察厅是作为法务省特别机关存在的，法务省里面除了法务大臣由内阁总理指定以外，所有的高官都是检察官的官员们。在死刑案件法务省内部的处理当中，主要是检察官进行一个全面的审查，比如说有没有健康问题，或者说冤案问题，排除一些执行上的障碍，这个他们法务省内部的审查确实是六个月以内，最后报给法务大臣签字。法务大臣最终要不要签字，就依据他个人的裁量。

    很多日本政府里面不同的法务大臣有不同的政治立场，或者是一些不同的宗教信仰，都导致了签字的延期。有些时候也有特别快的，我查了一下最新的数据，大概这30年日本执行死刑人数有130人，最多的是2018年的15人，因为当时正好是处理奥姆真理教恐怖案件，那一年是最多的，2020年因为新冠疫情没有执行死刑，去年有三个人执行了死刑，大概30年执行死刑也就是130人左右。（有一种观点是）如果说被告人只有一人的情况下是很难执行死刑的，我个人觉得这个观点不太正确。我先简单谈一下我初步的了解。1983年日本最高裁判所确定了永山标准，根据以下九个情况综合判断是否应该判处死刑。第一，犯罪的性质。第二，实施犯罪行为的动机，第三，实施犯罪行为的具体形态，特别是杀害方法的残酷性，或者是一些顽固性。第四，结果的重大性，也就是我们说的被害人人数的问题。第五，被害人家属的被害感情问题。第六，社会的影响，比如说奥姆真理教对社会的影响是非常大的。第七，罪犯的年龄。日本少年法规定必须年满18岁才能判处死刑，它有一个下限，但是上限并没有规定，司法实务我也查了一下，到2018年为止年龄最大判处死刑的是77岁。第八，前科。最后一个是犯罪行为实施后的情况，比如反省的态度问题等。

    所以其实永山标准是一个综合标准，如果单独把被害人的人数拿出来我个人认为不太妥当，而且司法实践中也有仅仅根据犯罪动机，即有关金钱方面的计划性杀人案件，即使被害人只有一人也有判处死刑的。还有一个是在2007年发生的名古屋暗网杀人案件。当时日本暗网影响比较大，被害人跟两位罪犯并不相识，两位罪犯在暗网偶遇后共谋商量干一件大事，在夜晚的时候对一位回家的年轻女性实施了抢劫强奸杀人，被害人是一人。虽然被害人的妈妈收集了全日本民众签名要求判处死刑，最后也确实判处了死刑。但这个案件当时由于日本政府要打击暗网，所以即使是被害人一人的情况下（也判处了死刑），而并不是被害人的妈妈收集了社会公众的签名。

     2009年日本实施了裁判员裁判制度以后，是有一点变化的。实施这一制度的第三年，即2012年最高裁判所的司法研究所，是他们的一个内部机构，公布一个关于裁判员裁判的量刑判断报告书，对过去30年有可能判处死刑的判例做了一个综合的总结，发现确实是在结果的重大性，也就是说被害人的人数上面和实施犯罪行为的计划性上面这两点因素是判决死刑最大的两点要素，相比永山标准是突出了一个不一样的标准。这个研究报告书认为，永山标准不是一个具体标准，而是一个考量因素。根据这个量刑判断报告书，意味着我们需要考虑的是标准不是永山标准，它只是一个考量因素。而研究报告书更加突出的是以具体的被害人的人数即结果重大性和实施犯罪行为的计划性为标准的综合判断。这也表明，即使是在司法实务人员之间也出现了暧昧的意见。通过我个人的的学习，以及跟日本学者和司法实务者的交流，大部分人认为仅仅强调被害人数有失欠缺性，死刑判断还是应该综合考虑。而且比起人数来说，很多时候判例会对犯罪行为的实施手段，即杀害方法的残忍性特别重视。

     最后我想说，不管是中国还是日本，在适用死刑问题上，都是综合判断。只是，中国和日本的综合考量因素不一样。就像樊老师所说的中国要站在中国的角度，根据中国国情来考虑，日本也有日本的国情。不过，中国和日本也会面临同样的问题，比如在引渡案件中，中日作为同样保留死刑的国家，如何解决不判处死刑的承诺的确信力的问题。这也是我今后要研究的课题，如果还有什么新的研究成果，会跟各位老师报告。谢谢！

     以上是我一些初步浅显、不成熟的理解与想法，还请大家多多批评指正。