论坛论文FORUM PAPERS

宋雨航

北京市尚权律师事务所实习律师

自1997年起，我国刑法已历经十一次立法修订。从修订趋势来看，我国正经历立法观念与政策模式的代际更新。伴生着时代发展不断涌现的社会越轨行为刺激着治理观念的转变。在积极主义刑事立法观的导向下，惩治新型危害行为的刚性需求导致刑事立法入罪门槛不断放低，犯罪畛域不断扩张。《刑法修正案（十一）》再次新增高空抛物、冒名顶替、袭警、妨害安全驾驶等属于三年以下有期徒刑的轻罪。学界普遍认为，我国已经进入“轻罪时代”。但是，这一立法模式的转变不免带来诸多指责与争议。颇多学者认为增设轻罪有违法益保护原则，与刑法谦抑性悖反，极易造成象征性立法与刑法工具主义的风险。这一争鸣侧面反映出我国刑法在社会转型与发展过程中的定位迷思，本文试图通过梳理轻罪治理体系的转变历程，探究这一治理体系所带来的实践冲击与解决路径，对此展开体系性思考。

一、轻罪治理观念形成的基本背景

（一）时代背景

“国家治理体系与治理能力现代化”这一概念自党的十八届三中全会提出后，党的十九届四中全会又提出“加强系统治理、依法治理、综合治理、源头治理”要求，指出了治理国家和社会的具体要求和方法。随着我国社会的主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，人民在基本满足物质需求方面后，对法治建设方面也提出了更高的要求。粗疏的法治理念仅仅能够满足于实现温饱，但无法实现更高水平的小康。因此，对于新时代的社会治理，我们需要运用更完善的法治思维和方法提升人民生活的安全感与幸福感。

一般认为，法治最基础也是最核心的价值是“治者从法、规则之治”，“法治中国……是在依法治国基本方略的大框架内坚持以法治精神来引领社会治理，以法律规范来规制社会治理主体的行为”。法治并不意味着被动地运用法律的惩戒手段矫治违法行为，而是强调运用规则的预警与规训作用，事先为社会公众提供一套标准的行为规范，在尚未发生实害或危险结果时介入到社会生活。所谓法律就是“国家以语言、文字或者其他充分的意志表示命令他用来区别是非的法规；也就是用来区别哪些事情与法规相合、哪些事情与法规相违的法规。”法律规范必须明确告知公众实施何种行为被赋予何种特定的行为效果，公众在明确知晓某一行为的社会评价后进行权衡与考量是否实施这一行为。如此，才能发挥良法的社会治理作用。刑法是法律治理系统的重要组成部分，作为最后一道屏障的保障法，一旦适用必然伴随着严厉的惩戒效果。因此，刑法设立的社会规范与规则理当承担相应重要的社会治理责任，以刑事法治助力社会整体法治的早日实现，这成为轻罪治理观念转变的重要因素。

（二）实践背景

意大利刑法学家贝卡里亚曾言：“道德的政治如果不以不可磨灭的人类感情为基础的话，就别想建立起任何持久的优势。”法治强调以法律规范为标尺介入社会治理，但实际上法治作用的发挥离不开道德的辅助与配合。法律规范所规定的行为方式都是对个人而言最低的生活准则，而法律治理的终极作用是将规范与规则内化成公众的道德意识。如果社会绝大多数成员都可以在道德的感召下合法作为，那么法律规范的调整与治理可以退居其次。相反，如果道德约束作用尚未在社会成员中达到较高的强制效力，那么法律规范就应当作为基本准则挺身而出。

我国正处于社会转型的关键时期，工业社会形态与风险社会下的个人焦虑扩大和体感治安威胁不断增强，社会矛盾层出不穷，社会越轨行为更以多样化与多变性的特质层出叠见。在社会公共生活方面与社会治安管理方面，不乏出现抢夺公共交通工具方向盘、高空抛物等危害行为发生。根据我国公安统计和司法统计数据显示，我国犯罪现象在内部结构上正呈现“双降”与“双升”的趋势，即严重暴力犯罪犯罪率和重刑率下降、轻微犯罪大幅度上升和轻刑率上升。因此，这一客观现实要求我国刑法在罪刑结构方案必须适时作出调整。规制轻微违法行为使用一般的行政处罚手段不能切实起到威慑作用，对这类行为的调整与规制由此形成了立法真空与法律缺位。同时，司法机关在实践中遇到此类立法并未规定或罪行关系不明确的情形时出于种种考虑并不会轻易宣判被告人无罪，甚至可能甘冒违反罪刑法定原则或类推解释原则的风险作出有罪判决。最终，罪刑不适应的制裁苦果只能由被告人背负承担。这类行为的法律治理损害了被告人的人身权利，无疑会加剧社会不稳定与不和谐因素。基于此，立法进行回应与调整，将轻罪纳入到刑事犯罪体系中。

二、轻罪治理体系下的现实问题

（一）实体问题

1、轻罪设立的合理性

法益保护原则是各国刑事立法公认的根本原则，是为规定犯罪与刑罚提供正当性依据。法益保护原则的基本观点是，刑法的目的与任务是保护法益，即为了使法益不受侵害或者威胁而制定刑法。刑法不是以保护伦理道德为目的；刑法的目的也不是保护法规范本身的效力；其他不属于法所保护的利益，都不能成为刑法的保护对象。我国刑法第2条与第13条的规定也清楚地表明，我国刑法的目的是保护法益。随着我国刑事立法增设轻罪日益活跃，不少学者对此提出批评，认为此种过度犯罪化的立法倾向将使法益保护原则稀薄化、抽象化与普世化。立法者一旦认为某些利益值得法律保护就将其上升为法益，法益概念的批判功能日渐式微。

但是，上述批评观点仍然有待商榷。笔者认为，法益保护原则不会由于立法活动而削弱其制约力。相反，正是由于如此活跃的立法态势，更需要发挥法益概念的批判功能。真正的问题并不在于法益保护原则的弱化，而在于如何真正发挥出法益保护的限制功能。目前，轻罪化治理通过刑事立法活动不断扩大犯罪圈，其中纳入到刑事制裁领域的违法行为是否具有必要意义是一个不可忽视的重要议题。换言之，轻罪治理体系下将何种行为作为扩张对象的标准必须明确统一，而这一问题的答案即是应当符合法益保护的要求。多数反对轻罪立法化的学者担忧的本质不在于法益保护原则本身是否受到威胁，而是增设的罪名是否会预示着立法活动的恣意化，轻罪设立的证成是否符合法益概念的真正要求。

2、轻罪立法模式的选择

有学者指出，从以往的司法实践来看，我国已经初步具备了恰当处理轻微犯罪的程序经验，因此有必要将这些有益经验概括总结并及时上升为法律，制定轻犯罪法（如日本）、构建轻罪治理模式，规制轻微犯罪行为。此种建议是构建刑法、轻犯罪法与治安管理处罚法社会治理体系的必然要求。但是目前，对于是否应当采取这一体例进行立法，仍然是轻罪化治理所面临的一个重要问题。我国支持将轻罪予以专门立法的学者指出，未来的“轻犯罪法”应当包括三个部分，分别是：劳动教养制度所规制的行为、刑法中不超过三年有期徒刑的轻微犯罪以及未来需要被犯罪化的行为。这一划分标准不仅需要解决轻罪与重罪的划分标准问题，更需要解决变动现行立法体例所带来的附随问题。同时，专门立法工作的程序性问题以及如何避免轻犯罪法与重走劳动教养制度之路也是仍待考究的问题。

3、刑罚轻缓化的变革

目前轻罪化治理体系下，与增设新罪配套思考的问题应当是刑罚的配置与执行问题。我国目前新增了多种轻罪罪名，有学者提出，与新增罪名相配套的是应当将轻罪的处罚方式予以扩张，不仅能够做到罪刑适应更能起到犯罪的预防效果。可以考虑增设善行保证，禁止执业、禁止驾驶、禁止使用、禁止进入、公益劳动、社区服务、周末拘禁等适合轻罪的刑罚。目前，是否应当增设适合轻罪的刑罚种类是该治理体系实施以来面临的一个重要议题。增设刑罚种类会带来一系列问题的思考，例如该增设行为是否会削弱刑罚的确定性与威慑力，新的刑罚应当由哪一机关执行等。因此，这一提议是否具有合理性，应当综合考虑多方面因素。

（二）程序问题

1、效率优先与权利保障冲突

刑法中增设轻罪的立法动向不仅带来了实体法层面的变革，同时也要求在程序法上对轻罪治理作出回应。在有关轻罪诉讼制度的讨论中，效率价值一直被学界热议的核心话题。目前，我国针对轻罪审理的诉讼制度主要是速裁程序与认罪认罚从宽制度的大规模适用。多数学者认为，这两项程序的价值取向是诉讼效率，并特别强调效率优先带来纾解案件压力的功能。还有学者在此基础上认为，认罪认罚从宽制度立法过程中曾出现立法目的的波动，认罪认罚从宽制度应当回归“繁简分流，提升诉讼效率”的价值取向。但同时，也有学者反对认罪认罚从宽制度以效率为第一制度价值，认为我们应当警惕该种对待权力中心逻辑的诉讼效率命题。

诚然，轻罪诉讼程序不同于普通诉讼程序，但是否由于轻罪的“轻”就更注重该程序的效率价值，仍然值得商榷。美国是实行轻罪治理体系的典型国家，在美国，轻罪的数量可以占到所有犯罪数量的3/4。美国的轻罪制度起源较早，最早可以追溯到英国普通法的规定。美国轻罪制度强调改革传统上以监禁刑为主导的诉讼程序，而提倡使用辩诉交易制度分流轻罪案件。但是，这一精简的诉讼程序却带来了执行过程中忽视被追诉人认罪的自愿性等权利的弊端，造成了诉讼程序的不公正。我国轻罪诉讼制度同样面临如何解决效率价值与权利保障的矛盾。

2、犯罪人附随后果过重

根据历年《最高人民法院工作报告》统计，我国犯罪人口呈比例上升，至2021年，各级法院审结一审刑事案件125.6万件，判处罪犯已达171.5万人。有罪人口的增加对于社会而言并非益事。尤其在轻罪时代到来后，大量增设轻罪容易将行为贴上犯罪人的标签，犯罪标签产生的效应对于行为人再次回归社会产生严重的阻碍作用。对于如何处理如此庞大的犯罪人回归社会是一个亟待解决的社会治理问题。我国法律将对行为人犯罪后产生的附随结果分为八类：承担如实报告等特定的义务、禁止或者限制职业、禁止或限制考试资质、限制户籍、限制信誉或荣誉、排斥社会保障、限制有关风险性作业或者收养等行为、在一定时间内不予签发护照等其他限制。犯罪人一旦被标签化，该不利后果不仅由其个人承担，还会影响其子女的就业等问题。

三、轻罪治理体系下的路径选择

（一）实体规范的完善

第一，对于我国轻罪的立法模式，笔者认为，现阶段，我们国家还应当集中精力于现行刑法的修改，通过刑法修正案的方式新增罪名，而非再专门增设轻犯罪法。基于我国刑事立法存在修正案这一法律传统，该项工作对我国法律体系的冲击较小。但是，如果制定一部新法律，我们必然要考虑其在整体法秩序体系中的地位，即其与《刑法》《刑事诉讼法》等其他法律之间如何协调的问题。我国刑法条文也势必随之进行大量修改。这一过程中，其所带来的立法体系的变革是否适应我国社会主义法律体系尚不明确。同时，一部新法的诞生必然伴随着漫长的立法工作，但我国当前轻罪治理的形势颇为迫切，两者之间存在无法调和的矛盾，无法达到对症下药、立时见效的社会治理效果。因此，对于轻罪治理，我们更应该将目光置于完善刑法规范化与和科学性的方面上来。

第二，对于新增轻罪的刑罚方式问题，笔者认为配套轻罪治理的刑罚措施应当集中于我国既有的刑罚种类，限制徒刑的适用。究其原因主要在于，轻罪犯罪人所犯罪行较为轻微，对其惩戒更应以教育、预防为主。目前，罚金刑在我国的适用犯罪较窄。随着社会经济的发展，罚金刑的威慑作用与预防作用也日渐式微。但对于轻罪犯罪人，我国应当合理提高罚金刑的配置数量，提高罚金刑的适用率，充分发挥罚金刑的预防作用。另外，我国立法也更应重视社区矫正这一刑罚执行方式。制度设计的不完备性与实践操作的不规范性都制约着这一制度发挥功效。但是，犯罪人在社区矫正过程中，同样可以通过监督、教育、疏导等方式更好地得到行为约束与心理矫治。

（二）程序制度的完善

第一，面对效率优先与权利保障的矛盾，我们应当强化被追诉人的主体地位，保障其诉讼权利。虽然认罪认罚从宽制度和速裁程序看似体现效率优先，但其形成的前提系由于被追诉人自愿放弃某项程序权利。因此，其本质上仍然是以权利保障为基础的效率导向。故在强化被追诉人的影响力时，可以构建多元化、层次化的诉讼程序体系。从司法实践来看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第369条第3款规定：“被告人及其辩护人可以向人民法院提出适用速裁程序的申请”，这在一定程序上体现了控辩平等原则，但该条款仅仅提出了被告人及其辩护人具有申请权，最终的决定权依然在法院，未能起到实质性改变。此外，刑事诉讼法规定的值班律师制度，在实践中发挥的作用十分有限，很多情况下流于表面形式，难以适应复杂案件的认罪认罚工作。因此，在此后的立法活动中应当重点强调对轻罪案件中被告人的诉讼权利保障。

第二，为解决犯罪人犯罪记录标签化问题，我国应当健全犯罪记录封存制度。目前，刑事诉讼法已经确立了犯罪封存制度，但是该制度不乏存在以下三方面缺陷。一是犯罪记录封存范围有限。该范围仅限于未成年人，且刑罚必须被判处5年以下。二是犯罪封存不彻底。司法机关和其他机关按照规定许可后，仍然可以查询到该记录。三是犯罪记录保密性较低。由于规范层面对于保密义务规定的缺失，加之实践中负有对犯罪记录保密义务的相关人员保密意识较差，犯罪人的犯罪记录存在很大程度被泄露的风险。因此，在我国轻罪治理体系下，结合我国犯罪人数量逐年增长的趋势，应当适当扩大犯罪封存记录的范围，例如，对判处法定最高刑不满一年有期徒刑的犯罪人一律适用犯罪记录封存制度。同时，在立法层面上对犯罪记录的保密规范进行完善，加强保护公民隐私权。

四、结语

推进国家治理体系和能力现代化是我国深化改革的总目标之一，刑事法治建设作为国家治理体系的重要组成部分，更应当根据社会治理模式和治理体系的变化而不断革新。笔者认可当前轻罪立法治理体系，并分析了其合理性的基础。在此条件下，轻罪治理模式的推进在司法实践中遇到的现实问题也同样不容忽视。如何更加完善地制定出相关配套措施仍然有待理论界与实务罪深入研究。