论坛论文FORUM PAPERS

王帝

北京尚权律师事务所律师

为死刑复核案件中的被告人提供法律援助，对刑辩律师来说既是荣光，也是挑战。然而，如何提供有效辩护，让死刑复核这一本就不开庭审理的程序避免沦为形式辩护，以挽救更多被告人的生命，是每一个刑辩律师的重要课题。本文旨在从实务角度总结一些刑辩律师办理死刑复核案件的程序和常见难题，再结合实际案例分析如何在这类案件中抓住为当事人博取一线生机的“焦点”。

一、死刑复核案件的办理程序及律师困境

2022年1月1日，《中华人民共和国法律援助法》开始施行，法律援助法将法律援助制度延伸至死刑复核程序，被判死刑的被告人有同等获得法律援助的机会。同时，最高人民法院、司法部于2021年12月30日联合发布《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定（试行）》，也自2022年1月1日起施行，由司法部法律援助中心开展相关工作。今年年初开始，北京市尚权律师事务所也接受了司法部法律援助中心的指派，办理了近十起死刑复核案件，越来越多的尚权律师参与到了死刑复核案件的办理当中。然而，死刑复核案件因其本身的特殊性、复杂性，令很多刑辩律师都望而却步，在实现有效辩护目标的过程中，刑辩律师们往往还会遇到诸多困境。

（一）案件查询

相较于接受法律援助中心的指派，接受死刑复核案件被告人家属的委托是律师介入案件更常规的方式。但律师代理死刑复核案件一直以来都面临着一件其他案件很少遇到的问题，那就是查询案件。很多案件的被告人家属在二审高院做出维持死刑的裁定时，第一时间就会想要委托辩护律师参与到死刑复核阶段的辩护当中。然而，二审裁定作出之日起，案件须经过二审法院结案，再通过机要方式移送到最高人民法院，由最高人民法院接收后分配法官。这一系列的流程下来，短则几个月，长则可能超过一年。

如何查询案件有无分配法官并预约阅卷，需要律师通过电话的方式联系最高人民法院。2015年2月1日起施行的《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》公布了最高人民法院五个刑事审判庭、立案庭、审判监督庭的电话和通信地址，每个审判庭根据地域、罪名等不同，分管不同的案件,如刑二庭主管涉港澳台、涉外的犯罪，刑五庭则专项研究毒品犯罪。通常情况下，了解案件的基本信息后便能够大致判断案件被分到了哪个审判庭，再通过联系相应的审判庭内勤电话即能够获知案件是否到了法院，然后才能阅卷。目前顺利地查询到案件并预约阅卷本身还是存在一定困难的，死刑复核案件的案件移送较慢，即使案件到了法院之后内部调剂、分配法官也要花费一定时间，而因法院不公开内部程序，律师们经常需要短期内频繁拨打法院的电话，这也都是死刑复核案件中的一些令人无奈的常态。

（二）阅卷

自从疫情发生以来，进法院阅卷也成了一大难题。以笔者办案经历为例，阅卷前需将健康承诺书、仅显示北京市行程的国务院行程码截图、核酸检测证明等相关的健康信息通过传真或邮件的方式交给法院。除此之外，为了一次阅卷，律师常常需提前一周，有时候甚至是提前一个月约见书记员才可能获得入院资格。

最高人民法院今年开始已经为律师阅卷专门设立了一个阅卷室，尽可能地提供给律师们便利，但阅卷方式还是传统的拍照方式，而实务中律师们苦拍照阅卷久矣，信息化的时代加上死刑复核案件动辄几百本的案卷，导致一个案件需由几个律师人工拍上几天才能拍完。业内传闻，多年前某案件由于案卷实在太多，多达几千本，拍照阅卷实难完成，法院又无法向律师提供打印机扫描的电子卷，最终当事人家属自掏腰包购买了一部扫描机器给法院，工作了好几天才完成了阅卷。

除此之外，许多案件还存在光盘资料，尤其是毒品案件中往往对案件很重要的技侦材料，但目前最高人民法院还不允许律师拷贝视频资料，只能用阅卷室的专用电脑看或听，这对律师分析案情来说也是一个不便之处。

（三）会见当事人

阅卷之后律师还须进行会见死刑复核案件的当事人，他们一般被羁押在案件管辖地的看守所。当然，疫情之下的会见难的情形已经屡见不鲜，有的看守所因为疫情原因一封闭就是半年之久，对此律师完全无能为力。而死刑复核阶段的会见还会遇到更让人意想不到的难题，以笔者个人办理的案件为例，某地看守所拒绝死刑复核阶段的律师会见，理由竟然是案件已经二审结案了，死刑复核阶段的律师不是一二审的律师，所以不能进去见当事人。这显然是十分荒谬的，所幸最终通过联系最高人民法院介入沟通才得以实现会见当事人的目的。

（四）反映辩护意见

死刑复核案件中没有开庭的程序，除非案件发回重审，否则律师最多能做到的也就是跟法官反映意见，剩下的只能等待案件的最终结果。因此，跟法官约见反映辩护意见也是相当重要的一个环节，律师需要在十几分钟内将一个案件“不杀”的理由反映给法官。可见，在短暂的时间内，选择最重要、最核心的辩点并表达出来、打动法官是一件技术性很强的工作，这不仅需要将案件研究得十分透彻，还需要有简洁明了的表达方式和精准选择争议焦点的能力。

总之，办理死刑复核案件，相较于一般的案件来说，有诸多特殊之处，对于刑辩律师来讲还存在很多困境与难题，实现有效辩护依然道阻且长，克服了种种实务难题后，对案件的辩护把握也更为重要。

二、死刑复核案件中的典型辩护要点

死刑复核案件中，刑辩律师往往只有一个目标，那就是从死刑立即执行争取到死刑缓期二年执行，俗称“保住当事人的一条命”。那么“保命”的理由有哪些呢？虽然个案间的情况有所不同，但死刑复核案件基本集中在毒品案件、故意杀人案件这类判处死刑较多的犯罪中，这些类型的案件存在一些重要、也是常见的辩护要点，值得好好把握。笔者以几起亲身参与办理的案件为例，介绍死刑复核案件中的几个典型的辩护要点。

（一）有的放矢地抓住争议焦点——以毒品犯罪为例

案件从侦查阶段走到审查起诉阶段，再从一审到二审，最后走到死刑复核阶段，辩护律师的辩护空间实质上是在不断限缩的，尤其是死刑复核阶段的辩护，不能再事无巨细地全面展开，而是应当有的放矢地选择最重要的争议焦点，才能够达到有效辩护的效果。

从死刑立即执行到死刑缓期二年执行，颠覆核准死刑的法官对前期的判决书或裁定书中事实的认定、量刑的判断，需要的是针对性极强的辩护。那么，如何获取案件的核心争议焦点，找到为当事人“保命”的理由，正是我们刑辩律师办理死刑复核案件中需要把握的重点。

拿到卷宗后，首先应当阅读的是一二审的裁判文书等法律文书，了解案件最基本的信息和案件的“事实”。通过阅读法律文书，可以获知公安机关、检察院、一审法院、二审法院认定的被告人有罪的事实是什么，或者说案件的“真相”是什么。这一步的目的是获知法院裁判后认定本案的事实，然后找到关键词，判断法院认定的“有罪事实”，从而快速地获知指控和审判被告人的有罪逻辑。

然而死刑案件——以毒品犯罪案件、故意杀人案件为首，大多都是案情比较复杂的共同犯罪案件，或者是年代较为久远的陈年旧案，探知案件真相相对困难。因此第二步就是在认定裁判文书所载明的“事实”基础之上梳理在案的证据，进行对比与分析。只有对每一步关键事实的证据都分析透彻之后，才能够有针对性地判断所谓的证据能否认定案件的事实，才能更加清楚地判断争议焦点。

在此，笔者以毒品犯罪案件为例，探讨几个在毒品犯罪当中对裁量死刑至关重要的争议焦点。

1、在共同犯罪案件当中，谁起到的作用更大

最初接触毒品犯罪案件的律师常常会有疑问，很多判处死刑的大案要案中有多个被告人，那么这些被告人中判处死刑的比例是多少？换句话说，对于那些被告人罪行极其严重的案件，死几个人才最合适？

这个命题显然无法从现有的法律规定当中找到答案，最多能够找到一些原则性的规定，如《武汉会议纪要》规定“毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应”。具体到个案，到底有几个人会被判处死刑很有可能就在法官的一念之间。

而这对于辩护律师来说又十分重要。举例来说，如果五名被告人中需要判处两名被告人死刑立即执行，而你的当事人在犯罪中所起到的作用只能在这五人中排名第三，无疑是一个保命的重要理由。那么，如何对各个共犯人之间进行罪责比较，就是一个重要的命题。

对此，《大连会议纪要》给出了这样的说法——“区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。”

《武汉会议纪要》也针对此提出了不同作用大小的共犯人适用死刑的情况：“涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑；各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑；二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。”也就是说，一般情况下，只对罪责最大的一名主犯判处死刑，但《武汉会议纪要》也规定了几个条件，一旦同时满足这三个条件，也可以对两人以上判处死刑。第一是涉案毒品数量达到巨大以上，虽然刑法规定像甲基苯丙胺、海洛因这样的毒品只要50克以上就可以判处15年有期徒刑、无期徒刑或死刑。但实践中掌握的毒品犯罪死刑的数量标准要远高于此，就笔者个人经手的一些涉及死刑的案例，不乏十几公斤，甚至超过100公斤的毒品数量。实践中，一般是4公斤以上就可以算作数量巨大，在一些毒品犯罪的重灾区，例如云南、广东这样的重灾区，8公斤以上可以算作数量巨大。第二个条件就是两名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，第三个条件是符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡。

具体到个案，又有各种细节上的不同，这就需要辩护律师结合案件的不同情况进行证据的比对与分析。死刑复核案件的复杂之处之一就在于，被告人所经历的诉讼程序较多，多名被告人说法不尽相同，甚至同一名被告人在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段也会存在前后说法不一的情况，其间不乏大量对被告人有利和不利的证据，这就需要进行梳理与对比。对于同一关键事实，每位被告人先后是如何供述的，是否具有真实性。列明之后进行纵向和横向的对比，就会发现很多问题。例如有的被告人在侦查阶段、审查起诉阶段均未指证同案被告人，到了一审阶段突然翻供，突然将自己塑造成案件的“配角”，这就十分令人怀疑，是在把罪责往他人身上推，以期弱化自己在的地位与作用，换取万一的可能来得到从宽判处。此时就可以看出对证据进行分析的重要性。

刑事审判参考第87期800号凌万春、刘广普贩卖、制造毒品一案就分析了共同犯罪中，如何界定两人的作用。该案载明：“对毒品共犯的处理应严格贯彻宽严相济刑事政策，在存在多名主犯的犯罪案件中，要准确认定共犯的地位和作用，确定罪责轻重，对于地位和作用相对较小，属于可杀可不杀的，对其判处死刑可不立即执行。”这一条裁判要点明确了多名主犯之间作用、地位有明显差距的，可以对作用、地位较小的主犯判处死缓的司法观点，在其他毒品犯罪案件的判决中也被广泛的引用。

此外，无论是制造毒品还是运输、贩卖毒品，总有一些事实十分关键且值得注意，例如起意与谋划、租赁场地、筹集资金、购买及运输原料、现场制作或销售、所涉及毒品的数量、利润分成等，这些行为需要进行一一比对与分析。尤其是在面对死刑的情况下，抱有趋利心理和侥幸心理的被告人，往往会作出一些不具备真实性的供述，极易误导案件的查明与审判，因此这一问题不仅值得审慎判断，更应重点探查。当现有的证据不能证明当事人在本案中作用最大或者现有的被告人排名有问题，那么对其适用死刑立即执行就存在商榷的余地。

2、当事人对自己涉毒是否具备主观明知

毒品犯罪案件的一大特点是犯罪过程较为隐蔽，上下线、共同犯罪人之间交流经常用暗语，打电话不用自身实名制的电话卡，用钱只用现金，运输等重要环节毒枭和指使者更是不亲自出场，交易也是上瞒下瞒，这就导致了一些被告人被利用，在不知道自己涉毒的情况下被卷入重大毒品犯罪的漩涡之中。

在此引用笔者办理的一起制造毒品案进行分析，当事人本是经销药品的销售员，却在业务往来中接触到了毒品犯罪分子，正常购入药品后又转手给制造毒品的犯罪分子，制毒分子用从正常手段购买来的药品作为制毒的原料之一，最终被抓获。为了查清制造毒品的原料来源，公安机关将这位卖药品的销售员也列为了制造毒品的共犯之中。本案乍一听十分荒谬，打击制毒犯罪却将根本不知道自己销售的药品流入非法途径的药厂也牵连其中。然而，审查起诉阶段公诉人的指控逻辑是，当事人明知自己销售药品是要用于制造毒品而仍然提供帮助，因此构成制造毒品罪。国家禁毒委员会办公室于2019年发布的《关于防范非药用类麻醉药品和精神药品及制毒物品违法犯罪的通告》第二条也规定：“根据《中华人民共和国刑法》相关规定，明知某种非列管物质将被用于非法制造非药用类麻醉药品或精神药品而仍然为其生产、销售、运输或进出口的，按照制造毒品犯罪共犯论处。”

可见，构成犯罪的前提是主观明知买家是要用于制造毒品。由于当事人并没有直接接触到毒品，那么认定其主观明知，现有的证据必须足够确实充分。这实际上是一种刑事推定，也就是在认定刑事案件事实的过程中，根据法律规定或者经验法则，在没有相反证据推翻的情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实的证明方法。这种推定只是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的，使用必须十分谨慎。

关于认定被告人的主观明知问题，《大连会议纪要》也有类似的规定：“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外…”

这一条列明了一些常见的情形，如以高度隐蔽的方式携带毒品、故意绕过检查站点运输毒品等。出现这些情形，被告人又不能对其行为作出合理解释或者证实其确系被蒙骗时，就推定他明知自己涉毒。可见即使被告人出现了一些值得怀疑和推敲的情形时，也要允许其做出解释自证清白，足以看出要推定主观明知的事实应当慎之又慎。

综上所述，如何将不知情的当事人从毒品犯罪中摘出来，第一步要看当事人的具体行为，审查其是否存在一些典型的推定，如随身携带有毒品、与毒品犯罪分子有接触、躲避检查等等。第二步要衡量现有的证据能否证明这些行为，比如衡量被告人在于毒品犯罪分子接触的时候有无异常交流？再如审查其绕行的路况，中途是否有特殊的检查站点等等。第三步就是应当允许被告人提出相应的反证以证实其清白，如果被告人的辩解有事实根据或者合乎情理，足以推翻推定事实的，则不能认定其明知。

（二）刀下留人的量刑辩护——以故意杀人罪为例

除了抓住争议焦点，做出罪与非罪的判断以外，量刑辩护在死刑复核案件当中也是十分关键。同样，与其他案件不同的是，死刑复核案件不需要辩护律师穷尽所有的法定、酌定量刑情节来事无巨细地展开辩护，而是要找到最合适的点深入挖掘。除此以外，死刑复核案件当中还存在一种特殊的辩护方式，就是业内饱受争议的“求情式辩护”。

很多律师在看过药家鑫、张扣扣等案辩护律师的意见后大肆批判，认为其违背了法律人应讲求的缜密逻辑与专业水准。然而，相对起无罪辩护而言，量刑辩护总是温和很多，从不同角度剖析案件，也不失为一种方法。更何况，判处死刑本身就是一件严肃而沉重的事情，不能不考虑我国社会的传统人情伦理观念。例如《大连会议纪要》中明确提出了判处死刑要从刑罚人道主义出发，慎重考虑家庭成员共同犯罪中死刑立即执行的判处。《刑事审判参考》第413号练永伟等贩卖毒品案中，就涉及到了家庭成员参与毒品共同犯罪，即使依法均可判处死刑，但最终也没有对所有参与犯罪的家庭成员均适用死刑立即执行。再如某案中兄弟二人共同出境购买毒品，哥哥留在境外做人质，弟弟回国销售毒品，后来弟弟被抓获，哥哥在缅甸被撕票，本来弟弟应被判处死刑立即执行，但是考虑到家中哥哥已经死了，最后还是留了弟弟的一条命。毒品犯罪如此，故意杀人等暴力性犯罪也类似，例如笔者今年经办的向某故意杀人案，向某的杀人行为或许过于偏激，但也是时代的一场悲剧，身为90年代小乡村下的上门女婿，他先后经历了背井离乡、妻子出轨、失业、穷困潦倒等一系列的挫折，在被家人持续不断地讥讽、驱赶中一时冲动动了手，阅卷时笔者也不得不感慨这位失足者内心的可怜之处，因此也希望法官能够看到这一点，考虑一些人道主义的因素。

除此之外，辩护律师应当全面了解案件，以便找出最有利于被告人的从轻情节。一旦一个被告人介于是否应被判处死刑立即执行的两可之间时，存在从轻情节就可能是他换取一线生机的一大武器。刑法所规定的法定从轻情节，如自首、立功、犯罪未遂、未成年人犯罪等等这些是最为有力的情节，如果能够在死刑复核阶段发现之前未被认定的情节，那么对于免死肯定是最有帮助的，但是这些情节往往很难发现或认定，因为如果成立，早就在一二审时即已经被认定了，因此如果能够找到一些酌定的从轻情节，也比较难得和重要。例如在故意杀人犯罪当中关于被害人一方的特殊情况就值得辩护律师深入挖掘。如果这类案件能够积极赔偿被害人、得到被害人亲属的谅解一定是对判处死缓有所裨益的。

还有一种典型的情况和从轻情节就是被害人过错。还是以向某故意杀人案为例，在该案中，被害人（向某的妻子）出轨在先，羞辱、驱赶向某在后，一步步激怒了向某，最终惨被向某杀害。那么被害人的“出轨”行为能否构成刑法意义上的被害人过错呢？笔者认为，在满足一定的条件下，出轨行为可以构成被害人过错。被害人过错一般需要满足如下条件，首先，被害人实施的行为违反了法律规定，或者违背社会公序良俗，最起码应该得到社会的否定性评价，第二，被害人的过错与被告人的行为之间存在因果关系。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”该项规定就明确了被害人的过错、激化矛盾行为，应当成为不判处“死刑立即执行”的一项理由。最高人民法院刑二庭审判长于同志也在其著作《被害人过错的认定与裁量》中即持此观点，认为“对于死刑案件而言，由于被害人的过错或严重过错的存在，直接影响到对死刑量刑标准之一‘犯罪情节特别严重’的考量，即使达到了死刑的量刑标准，也不一定属于必须立即执行的情形。”《刑事审判参考》第1368号案例余正希故意伤害案中亦指出“刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于主观上的过错实施了错误或不当的行为，且该行为违背了法律或者社会公序良俗、伦理规范等，侵犯了被告人的合法权益或其他正当利益，客观上激发了犯罪行为的发生”。

向某故意杀人案中，女方婚内出轨的行为违反了婚姻道德，加上被害人通过言语激化了双方矛盾，可以被认定为被害人过错，从而对被告人减轻处罚。司法实践中视夫妻一方出轨的人对案件发生存在过错，不仅仅是在保护一种无形的婚姻家庭关系，更是在保护每个具体的案件中因为受到至亲者的伤害和背叛而犯下罪行的行为人，裁判者可以通过查明事实挖掘案件发生的深层原因，实现个案的情有可原和罪有可恕。然而本案在一二审时均没有认定，也希望死刑复核阶段的法官能够充分考虑到这一点，不核准向某的死刑。

新时代背景下的刑事辩护，将死刑复核案件的辩护又推向了台前，也不断促使着社会对刑事辩护观念的转变。正因死刑这一话题本身的沉重与艰难，才更加值得我们每一位刑辩律师为之精进，付出专业与努力。每一条生命都值得尊重，每一个案件都值得思考，笔者从实务中出发，选取部分典型的案例进行分析，虽远未涵盖死刑复核案件有效辩护的所有辩点，但因实现有效辩护要走的路很长，故著此文，与各位同仁共勉，愿每一位刑辩律师都能在死刑复核案件中发挥其应有的作用，让每一位被告人生有所依，死有所据。

参考文献：

[1]梁彦军,何荣功：《贩卖毒品罪认定中的几个争议问题》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》

[2]聂昭伟：贩卖毒品案件中上下家的罪责区分及死刑适用，载《人民司法(案例) 》

[3]陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》2004年第2期

[4]《刑事审判参考》第800号凌万春、刘广普贩卖、制造毒品案

[5]《刑事审判参考》第413号 练永伟等贩卖毒品案

[6]《刑事审判参考》第1368号余正希故意伤害案——被害人过错的认定标准

[7]《刑事审判参考》第413号 练永伟等贩卖毒品案第556号刘宝利故意杀人案——如何认定被害人过错

王帝

北京尚权律师事务所律师

为死刑复核案件中的被告人提供法律援助，对刑辩律师来说既是荣光，也是挑战。然而，如何提供有效辩护，让死刑复核这一本就不开庭审理的程序避免沦为形式辩护，以挽救更多被告人的生命，是每一个刑辩律师的重要课题。本文旨在从实务角度总结一些刑辩律师办理死刑复核案件的程序和常见难题，再结合实际案例分析如何在这类案件中抓住为当事人博取一线生机的“焦点”。

一、死刑复核案件的办理程序及律师困境

2022年1月1日，《中华人民共和国法律援助法》开始施行，法律援助法将法律援助制度延伸至死刑复核程序，被判死刑的被告人有同等获得法律援助的机会。同时，最高人民法院、司法部于2021年12月30日联合发布《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定（试行）》，也自2022年1月1日起施行，由司法部法律援助中心开展相关工作。今年年初开始，北京市尚权律师事务所也接受了司法部法律援助中心的指派，办理了近十起死刑复核案件，越来越多的尚权律师参与到了死刑复核案件的办理当中。然而，死刑复核案件因其本身的特殊性、复杂性，令很多刑辩律师都望而却步，在实现有效辩护目标的过程中，刑辩律师们往往还会遇到诸多困境。

（一）案件查询

相较于接受法律援助中心的指派，接受死刑复核案件被告人家属的委托是律师介入案件更常规的方式。但律师代理死刑复核案件一直以来都面临着一件其他案件很少遇到的问题，那就是查询案件。很多案件的被告人家属在二审高院做出维持死刑的裁定时，第一时间就会想要委托辩护律师参与到死刑复核阶段的辩护当中。然而，二审裁定作出之日起，案件须经过二审法院结案，再通过机要方式移送到最高人民法院，由最高人民法院接收后分配法官。这一系列的流程下来，短则几个月，长则可能超过一年。

如何查询案件有无分配法官并预约阅卷，需要律师通过电话的方式联系最高人民法院。2015年2月1日起施行的《最高人民法院关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》公布了最高人民法院五个刑事审判庭、立案庭、审判监督庭的电话和通信地址，每个审判庭根据地域、罪名等不同，分管不同的案件,如刑二庭主管涉港澳台、涉外的犯罪，刑五庭则专项研究毒品犯罪。通常情况下，了解案件的基本信息后便能够大致判断案件被分到了哪个审判庭，再通过联系相应的审判庭内勤电话即能够获知案件是否到了法院，然后才能阅卷。目前顺利地查询到案件并预约阅卷本身还是存在一定困难的，死刑复核案件的案件移送较慢，即使案件到了法院之后内部调剂、分配法官也要花费一定时间，而因法院不公开内部程序，律师们经常需要短期内频繁拨打法院的电话，这也都是死刑复核案件中的一些令人无奈的常态。

（二）阅卷

自从疫情发生以来，进法院阅卷也成了一大难题。以笔者办案经历为例，阅卷前需将健康承诺书、仅显示北京市行程的国务院行程码截图、核酸检测证明等相关的健康信息通过传真或邮件的方式交给法院。除此之外，为了一次阅卷，律师常常需提前一周，有时候甚至是提前一个月约见书记员才可能获得入院资格。

最高人民法院今年开始已经为律师阅卷专门设立了一个阅卷室，尽可能地提供给律师们便利，但阅卷方式还是传统的拍照方式，而实务中律师们苦拍照阅卷久矣，信息化的时代加上死刑复核案件动辄几百本的案卷，导致一个案件需由几个律师人工拍上几天才能拍完。业内传闻，多年前某案件由于案卷实在太多，多达几千本，拍照阅卷实难完成，法院又无法向律师提供打印机扫描的电子卷，最终当事人家属自掏腰包购买了一部扫描机器给法院，工作了好几天才完成了阅卷。

除此之外，许多案件还存在光盘资料，尤其是毒品案件中往往对案件很重要的技侦材料，但目前最高人民法院还不允许律师拷贝视频资料，只能用阅卷室的专用电脑看或听，这对律师分析案情来说也是一个不便之处。

（三）会见当事人

阅卷之后律师还须进行会见死刑复核案件的当事人，他们一般被羁押在案件管辖地的看守所。当然，疫情之下的会见难的情形已经屡见不鲜，有的看守所因为疫情原因一封闭就是半年之久，对此律师完全无能为力。而死刑复核阶段的会见还会遇到更让人意想不到的难题，以笔者个人办理的案件为例，某地看守所拒绝死刑复核阶段的律师会见，理由竟然是案件已经二审结案了，死刑复核阶段的律师不是一二审的律师，所以不能进去见当事人。这显然是十分荒谬的，所幸最终通过联系最高人民法院介入沟通才得以实现会见当事人的目的。

（四）反映辩护意见

死刑复核案件中没有开庭的程序，除非案件发回重审，否则律师最多能做到的也就是跟法官反映意见，剩下的只能等待案件的最终结果。因此，跟法官约见反映辩护意见也是相当重要的一个环节，律师需要在十几分钟内将一个案件“不杀”的理由反映给法官。可见，在短暂的时间内，选择最重要、最核心的辩点并表达出来、打动法官是一件技术性很强的工作，这不仅需要将案件研究得十分透彻，还需要有简洁明了的表达方式和精准选择争议焦点的能力。

总之，办理死刑复核案件，相较于一般的案件来说，有诸多特殊之处，对于刑辩律师来讲还存在很多困境与难题，实现有效辩护依然道阻且长，克服了种种实务难题后，对案件的辩护把握也更为重要。

二、死刑复核案件中的典型辩护要点

死刑复核案件中，刑辩律师往往只有一个目标，那就是从死刑立即执行争取到死刑缓期二年执行，俗称“保住当事人的一条命”。那么“保命”的理由有哪些呢？虽然个案间的情况有所不同，但死刑复核案件基本集中在毒品案件、故意杀人案件这类判处死刑较多的犯罪中，这些类型的案件存在一些重要、也是常见的辩护要点，值得好好把握。笔者以几起亲身参与办理的案件为例，介绍死刑复核案件中的几个典型的辩护要点。

（一）有的放矢地抓住争议焦点——以毒品犯罪为例

案件从侦查阶段走到审查起诉阶段，再从一审到二审，最后走到死刑复核阶段，辩护律师的辩护空间实质上是在不断限缩的，尤其是死刑复核阶段的辩护，不能再事无巨细地全面展开，而是应当有的放矢地选择最重要的争议焦点，才能够达到有效辩护的效果。

从死刑立即执行到死刑缓期二年执行，颠覆核准死刑的法官对前期的判决书或裁定书中事实的认定、量刑的判断，需要的是针对性极强的辩护。那么，如何获取案件的核心争议焦点，找到为当事人“保命”的理由，正是我们刑辩律师办理死刑复核案件中需要把握的重点。

拿到卷宗后，首先应当阅读的是一二审的裁判文书等法律文书，了解案件最基本的信息和案件的“事实”。通过阅读法律文书，可以获知公安机关、检察院、一审法院、二审法院认定的被告人有罪的事实是什么，或者说案件的“真相”是什么。这一步的目的是获知法院裁判后认定本案的事实，然后找到关键词，判断法院认定的“有罪事实”，从而快速地获知指控和审判被告人的有罪逻辑。

然而死刑案件——以毒品犯罪案件、故意杀人案件为首，大多都是案情比较复杂的共同犯罪案件，或者是年代较为久远的陈年旧案，探知案件真相相对困难。因此第二步就是在认定裁判文书所载明的“事实”基础之上梳理在案的证据，进行对比与分析。只有对每一步关键事实的证据都分析透彻之后，才能够有针对性地判断所谓的证据能否认定案件的事实，才能更加清楚地判断争议焦点。

在此，笔者以毒品犯罪案件为例，探讨几个在毒品犯罪当中对裁量死刑至关重要的争议焦点。

1、在共同犯罪案件当中，谁起到的作用更大

最初接触毒品犯罪案件的律师常常会有疑问，很多判处死刑的大案要案中有多个被告人，那么这些被告人中判处死刑的比例是多少？换句话说，对于那些被告人罪行极其严重的案件，死几个人才最合适？

这个命题显然无法从现有的法律规定当中找到答案，最多能够找到一些原则性的规定，如《武汉会议纪要》规定“毒品共同犯罪案件的死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应”。具体到个案，到底有几个人会被判处死刑很有可能就在法官的一念之间。

而这对于辩护律师来说又十分重要。举例来说，如果五名被告人中需要判处两名被告人死刑立即执行，而你的当事人在犯罪中所起到的作用只能在这五人中排名第三，无疑是一个保命的重要理由。那么，如何对各个共犯人之间进行罪责比较，就是一个重要的命题。

对此，《大连会议纪要》给出了这样的说法——“区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。在毒品共同犯罪中，为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。”

《武汉会议纪要》也针对此提出了不同作用大小的共犯人适用死刑的情况：“涉案毒品数量刚超过实际掌握的死刑数量标准，依法应当适用死刑的，要尽量区分主犯间的罪责大小，一般只对其中罪责最大的一名主犯判处死刑；各共同犯罪人地位作用相当，或者罪责大小难以区分的，可以不判处被告人死刑；二名主犯的罪责均很突出，且均具有法定从重处罚情节的，也要尽可能比较其主观恶性、人身危险性方面的差异，判处二人死刑要特别慎重。涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，判处二人以上死刑符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡的，可以依法判处。”也就是说，一般情况下，只对罪责最大的一名主犯判处死刑，但《武汉会议纪要》也规定了几个条件，一旦同时满足这三个条件，也可以对两人以上判处死刑。第一是涉案毒品数量达到巨大以上，虽然刑法规定像甲基苯丙胺、海洛因这样的毒品只要50克以上就可以判处15年有期徒刑、无期徒刑或死刑。但实践中掌握的毒品犯罪死刑的数量标准要远高于此，就笔者个人经手的一些涉及死刑的案例，不乏十几公斤，甚至超过100公斤的毒品数量。实践中，一般是4公斤以上就可以算作数量巨大，在一些毒品犯罪的重灾区，例如云南、广东这样的重灾区，8公斤以上可以算作数量巨大。第二个条件就是两名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节，第三个条件是符合罪刑相适应原则，并有利于全案量刑平衡。

具体到个案，又有各种细节上的不同，这就需要辩护律师结合案件的不同情况进行证据的比对与分析。死刑复核案件的复杂之处之一就在于，被告人所经历的诉讼程序较多，多名被告人说法不尽相同，甚至同一名被告人在侦查阶段、审查起诉阶段、一审阶段、二审阶段也会存在前后说法不一的情况，其间不乏大量对被告人有利和不利的证据，这就需要进行梳理与对比。对于同一关键事实，每位被告人先后是如何供述的，是否具有真实性。列明之后进行纵向和横向的对比，就会发现很多问题。例如有的被告人在侦查阶段、审查起诉阶段均未指证同案被告人，到了一审阶段突然翻供，突然将自己塑造成案件的“配角”，这就十分令人怀疑，是在把罪责往他人身上推，以期弱化自己在的地位与作用，换取万一的可能来得到从宽判处。此时就可以看出对证据进行分析的重要性。

刑事审判参考第87期800号凌万春、刘广普贩卖、制造毒品一案就分析了共同犯罪中，如何界定两人的作用。该案载明：“对毒品共犯的处理应严格贯彻宽严相济刑事政策，在存在多名主犯的犯罪案件中，要准确认定共犯的地位和作用，确定罪责轻重，对于地位和作用相对较小，属于可杀可不杀的，对其判处死刑可不立即执行。”这一条裁判要点明确了多名主犯之间作用、地位有明显差距的，可以对作用、地位较小的主犯判处死缓的司法观点，在其他毒品犯罪案件的判决中也被广泛的引用。

此外，无论是制造毒品还是运输、贩卖毒品，总有一些事实十分关键且值得注意，例如起意与谋划、租赁场地、筹集资金、购买及运输原料、现场制作或销售、所涉及毒品的数量、利润分成等，这些行为需要进行一一比对与分析。尤其是在面对死刑的情况下，抱有趋利心理和侥幸心理的被告人，往往会作出一些不具备真实性的供述，极易误导案件的查明与审判，因此这一问题不仅值得审慎判断，更应重点探查。当现有的证据不能证明当事人在本案中作用最大或者现有的被告人排名有问题，那么对其适用死刑立即执行就存在商榷的余地。

2、当事人对自己涉毒是否具备主观明知

毒品犯罪案件的一大特点是犯罪过程较为隐蔽，上下线、共同犯罪人之间交流经常用暗语，打电话不用自身实名制的电话卡，用钱只用现金，运输等重要环节毒枭和指使者更是不亲自出场，交易也是上瞒下瞒，这就导致了一些被告人被利用，在不知道自己涉毒的情况下被卷入重大毒品犯罪的漩涡之中。

在此引用笔者办理的一起制造毒品案进行分析，当事人本是经销药品的销售员，却在业务往来中接触到了毒品犯罪分子，正常购入药品后又转手给制造毒品的犯罪分子，制毒分子用从正常手段购买来的药品作为制毒的原料之一，最终被抓获。为了查清制造毒品的原料来源，公安机关将这位卖药品的销售员也列为了制造毒品的共犯之中。本案乍一听十分荒谬，打击制毒犯罪却将根本不知道自己销售的药品流入非法途径的药厂也牵连其中。然而，审查起诉阶段公诉人的指控逻辑是，当事人明知自己销售药品是要用于制造毒品而仍然提供帮助，因此构成制造毒品罪。国家禁毒委员会办公室于2019年发布的《关于防范非药用类麻醉药品和精神药品及制毒物品违法犯罪的通告》第二条也规定：“根据《中华人民共和国刑法》相关规定，明知某种非列管物质将被用于非法制造非药用类麻醉药品或精神药品而仍然为其生产、销售、运输或进出口的，按照制造毒品犯罪共犯论处。”

可见，构成犯罪的前提是主观明知买家是要用于制造毒品。由于当事人并没有直接接触到毒品，那么认定其主观明知，现有的证据必须足够确实充分。这实际上是一种刑事推定，也就是在认定刑事案件事实的过程中，根据法律规定或者经验法则，在没有相反证据推翻的情况下，从已知的基础事实推导出另一未知事实的证明方法。这种推定只是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的，使用必须十分谨慎。

关于认定被告人的主观明知问题，《大连会议纪要》也有类似的规定：“毒品犯罪中，判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式、毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断。具有下列情形之一，被告人不能做出合理解释的，可以认定其“明知”是毒品，但有证据证明确属被蒙骗的除外…”

这一条列明了一些常见的情形，如以高度隐蔽的方式携带毒品、故意绕过检查站点运输毒品等。出现这些情形，被告人又不能对其行为作出合理解释或者证实其确系被蒙骗时，就推定他明知自己涉毒。可见即使被告人出现了一些值得怀疑和推敲的情形时，也要允许其做出解释自证清白，足以看出要推定主观明知的事实应当慎之又慎。

综上所述，如何将不知情的当事人从毒品犯罪中摘出来，第一步要看当事人的具体行为，审查其是否存在一些典型的推定，如随身携带有毒品、与毒品犯罪分子有接触、躲避检查等等。第二步要衡量现有的证据能否证明这些行为，比如衡量被告人在于毒品犯罪分子接触的时候有无异常交流？再如审查其绕行的路况，中途是否有特殊的检查站点等等。第三步就是应当允许被告人提出相应的反证以证实其清白，如果被告人的辩解有事实根据或者合乎情理，足以推翻推定事实的，则不能认定其明知。

（二）刀下留人的量刑辩护——以故意杀人罪为例

除了抓住争议焦点，做出罪与非罪的判断以外，量刑辩护在死刑复核案件当中也是十分关键。同样，与其他案件不同的是，死刑复核案件不需要辩护律师穷尽所有的法定、酌定量刑情节来事无巨细地展开辩护，而是要找到最合适的点深入挖掘。除此以外，死刑复核案件当中还存在一种特殊的辩护方式，就是业内饱受争议的“求情式辩护”。

很多律师在看过药家鑫、张扣扣等案辩护律师的意见后大肆批判，认为其违背了法律人应讲求的缜密逻辑与专业水准。然而，相对起无罪辩护而言，量刑辩护总是温和很多，从不同角度剖析案件，也不失为一种方法。更何况，判处死刑本身就是一件严肃而沉重的事情，不能不考虑我国社会的传统人情伦理观念。例如《大连会议纪要》中明确提出了判处死刑要从刑罚人道主义出发，慎重考虑家庭成员共同犯罪中死刑立即执行的判处。《刑事审判参考》第413号练永伟等贩卖毒品案中，就涉及到了家庭成员参与毒品共同犯罪，即使依法均可判处死刑，但最终也没有对所有参与犯罪的家庭成员均适用死刑立即执行。再如某案中兄弟二人共同出境购买毒品，哥哥留在境外做人质，弟弟回国销售毒品，后来弟弟被抓获，哥哥在缅甸被撕票，本来弟弟应被判处死刑立即执行，但是考虑到家中哥哥已经死了，最后还是留了弟弟的一条命。毒品犯罪如此，故意杀人等暴力性犯罪也类似，例如笔者今年经办的向某故意杀人案，向某的杀人行为或许过于偏激，但也是时代的一场悲剧，身为90年代小乡村下的上门女婿，他先后经历了背井离乡、妻子出轨、失业、穷困潦倒等一系列的挫折，在被家人持续不断地讥讽、驱赶中一时冲动动了手，阅卷时笔者也不得不感慨这位失足者内心的可怜之处，因此也希望法官能够看到这一点，考虑一些人道主义的因素。

除此之外，辩护律师应当全面了解案件，以便找出最有利于被告人的从轻情节。一旦一个被告人介于是否应被判处死刑立即执行的两可之间时，存在从轻情节就可能是他换取一线生机的一大武器。刑法所规定的法定从轻情节，如自首、立功、犯罪未遂、未成年人犯罪等等这些是最为有力的情节，如果能够在死刑复核阶段发现之前未被认定的情节，那么对于免死肯定是最有帮助的，但是这些情节往往很难发现或认定，因为如果成立，早就在一二审时即已经被认定了，因此如果能够找到一些酌定的从轻情节，也比较难得和重要。例如在故意杀人犯罪当中关于被害人一方的特殊情况就值得辩护律师深入挖掘。如果这类案件能够积极赔偿被害人、得到被害人亲属的谅解一定是对判处死缓有所裨益的。

还有一种典型的情况和从轻情节就是被害人过错。还是以向某故意杀人案为例，在该案中，被害人（向某的妻子）出轨在先，羞辱、驱赶向某在后，一步步激怒了向某，最终惨被向某杀害。那么被害人的“出轨”行为能否构成刑法意义上的被害人过错呢？笔者认为，在满足一定的条件下，出轨行为可以构成被害人过错。被害人过错一般需要满足如下条件，首先，被害人实施的行为违反了法律规定，或者违背社会公序良俗，最起码应该得到社会的否定性评价，第二，被害人的过错与被告人的行为之间存在因果关系。《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定，“对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”该项规定就明确了被害人的过错、激化矛盾行为，应当成为不判处“死刑立即执行”的一项理由。最高人民法院刑二庭审判长于同志也在其著作《被害人过错的认定与裁量》中即持此观点，认为“对于死刑案件而言，由于被害人的过错或严重过错的存在，直接影响到对死刑量刑标准之一‘犯罪情节特别严重’的考量，即使达到了死刑的量刑标准，也不一定属于必须立即执行的情形。”《刑事审判参考》第1368号案例余正希故意伤害案中亦指出“刑法意义上的被害人过错，是指被害人出于主观上的过错实施了错误或不当的行为，且该行为违背了法律或者社会公序良俗、伦理规范等，侵犯了被告人的合法权益或其他正当利益，客观上激发了犯罪行为的发生”。

向某故意杀人案中，女方婚内出轨的行为违反了婚姻道德，加上被害人通过言语激化了双方矛盾，可以被认定为被害人过错，从而对被告人减轻处罚。司法实践中视夫妻一方出轨的人对案件发生存在过错，不仅仅是在保护一种无形的婚姻家庭关系，更是在保护每个具体的案件中因为受到至亲者的伤害和背叛而犯下罪行的行为人，裁判者可以通过查明事实挖掘案件发生的深层原因，实现个案的情有可原和罪有可恕。然而本案在一二审时均没有认定，也希望死刑复核阶段的法官能够充分考虑到这一点，不核准向某的死刑。

新时代背景下的刑事辩护，将死刑复核案件的辩护又推向了台前，也不断促使着社会对刑事辩护观念的转变。正因死刑这一话题本身的沉重与艰难，才更加值得我们每一位刑辩律师为之精进，付出专业与努力。每一条生命都值得尊重，每一个案件都值得思考，笔者从实务中出发，选取部分典型的案例进行分析，虽远未涵盖死刑复核案件有效辩护的所有辩点，但因实现有效辩护要走的路很长，故著此文，与各位同仁共勉，愿每一位刑辩律师都能在死刑复核案件中发挥其应有的作用，让每一位被告人生有所依，死有所据。

参考文献：

[1]梁彦军,何荣功：《贩卖毒品罪认定中的几个争议问题》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》

[2]聂昭伟：贩卖毒品案件中上下家的罪责区分及死刑适用，载《人民司法(案例) 》

[3]陈兴良：《被害人有过错的故意杀人罪的死刑裁量研究——从被害与加害的关系切入》，载《当代法学》2004年第2期

[4]《刑事审判参考》第800号凌万春、刘广普贩卖、制造毒品案

[5]《刑事审判参考》第413号 练永伟等贩卖毒品案

[6]《刑事审判参考》第1368号余正希故意伤害案——被害人过错的认定标准

[7]《刑事审判参考》第413号 练永伟等贩卖毒品案第556号刘宝利故意杀人案——如何认定被害人过错