论坛论文FORUM PAPERS

摘要

2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”作为2021年度研究推进的重大问题和改革举措，将少捕慎诉慎押司法理念上升为党和国家的刑事司法政策。2021年6月，党中央印发的《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》（以下简称意见）强调，根据犯罪情况和治安形势变化，准确把握宽严相济形势政策，落实认罪认罚从宽制度，严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定。少捕慎诉慎押作为检察机关正在推动的刑事司法政策，对落实上述要求具有重要意义。

但在司法实践中，要想真正将此刑事司法政策落到实处，发挥应有作用，还有一个相当艰难的过程。笔者（以下称辩护人）就亲身办理的一起涉嫌民营企业职务侵占案件中所遇到的这一问题，进行叙述和探讨，以期得到同行们的深入思考和指正。在办理本案中，辩护人在每一个诉讼环节都依法提出了取保候审的申请，但最终均以失败告终。办理案件过程中，恰逢中央出台上述《意见》和贯彻“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，根据本案案情，当事人完全符合此政策要求，完全应当不予批准逮捕或者逮捕后变更强制措施为取保候审，但好的政策精神，在遇到旧的思维观念或者其他障碍（哪怕是想象的障碍）时，这一司法精神可以完全忽略，此结果让我看到了在司法实践中严格落实《意见》的难度和“少捕慎诉慎押”司法政策的局限性。

案情简介：山东省内一国有大型钢铁公司（简称L）需将钢材外运，向社会招标运输单位，张某的物流公司中标。L公司为拓展省外市场，内部规定运往省外的钢材有一定运费补助。L公司独资设立的下属的省外销售公司（简称W）在提货后，考虑到外运的市场及成本因素，遂将一部分钢材通过张某在本地以本地的市场价格销售。张某并没有收取外运的运费补助。后被人举报到省公安厅，省公安厅以W的负责人和张某共同涉嫌合同诈骗立案并指定非案发地LY市公安局办理。LY市公安局遂将张某、张某之弟、W负责人等6人刑事拘留，后又异地指定监视居住，两个月后被LY市检察院批准逮捕羁押至今，已有2年4个月，二审仍未下判决。

笔者认为本案对嫌疑人刑拘前侦查机关对所涉嫌的行为并不了解，对L公司以及W公司和张某公司的运作和盈利模式也不甚了解，只根据前期刑拘的另外的嫌疑人的供述（基本来自于个人的主观想象）就盲目大举羁押公司主要人员，所涉嫌的罪名一开始是合同诈骗，经过一个多月的侦查，又认为是职务侵占，而到了审查起诉阶段，检方又将侦查机关认定的职务侵占变更为侦查机关没有认定的部分，另行指控职务侵占（另一行为）。由此可以看出，侦查机关在采取强制措施时并没有大体掌握嫌疑人的犯罪行为，而是一种“以押代侦”的行为。而市检察院也对侦查机关的提请批准逮捕的申请很快批捕。

因辩护人是张某公司的常年法律顾问，对张某的为人处世有着较为详细地了解，又通过第一时间会见张某了解了侦查机关所调查的内容情况，初步判断张某的行为不构成合同诈骗。辩护人遂在接下来的办理本案的过程中为张某能取保候审采取了下列工作：

首先，向侦查机关--LY市公安局经侦支队递交了取保候审申请，并详细介绍了公司的性质以及业务流程和盈利模式；介绍了张某的基本情况（市政协委员等社会兼职情况），建议对先张某取保候审，因张某是五家公司的实际控制人，下有近百名员工涉及到4、5百人的生计问题，如怕串供可对已经刑拘的其他所谓的同案嫌疑人不办理取保候审。最主要的是：嫌疑人所涉经济犯罪，根据嫌疑人的社会地位和平时表现，完全不存在社会危险性。侦查机关以取保候审有可能妨碍侦查为由不予批准；

其次，在市检察院审查逮捕期间辩护人又及时递交不予批准逮捕申请，主要理由：涉嫌的罪名不符合；经过两三个月（异地指定监视居住）的侦查基本的证据已经固定，基本不存在串供、隐匿、销毁证据的情形，嫌疑人还有自首（向非国家工作人员行贿）检举揭发的立功行为，完全不存在社会危险性，对其取保可不至使下属4、5个公司瘫痪倒闭，符合中央保护民营企业的政策精神，完全符合刑诉法规定的取保候审的条件或者说不符合逮捕的条件。但市检察院仍然以有可能串供为由对辩护人的申请不予批准。对嫌疑人仅以涉嫌行贿批准逮捕。

逮捕后，辩护人经过了一段时间又向检方提出了羁押必要性审查的申请，检方没有批准。

案件到了审查起诉阶段，市检察院将本案移交到了所辖的县检察院审查起诉，辩护人又及时向办理案件的县检察院提出了羁押必要性审查的申请，检方没有批准。在两次退补侦查的过程中，辩护人也都提交了取保候审申请，均没有批准。

案件进入审判阶段，辩护人又提交取保候审申请，法院不予批准，在法院延期审理期间提交申请不予批准。至此，辩护人取保候审的所有努力均告失败。

由此，辩护人认为，该项刑事司法政策在实践中具有极大的局限性，任何一个因素就足以导致该政策实施的落空。

一、辩护人分析个案失败的原因以及“少捕慎诉慎押”局限性的普遍原因如下：

1、办理本案的案件规格较高，省公安厅直接督办指定管辖，基层办案机关有了“尚方宝剑”的意识，案件中的任何问题都可以往上推。加之在采取强制措施时，公安机关的声势较大，高调处置，也导致案件很难放人。如果在立案之初，再有有关领导从维护大局防止国有资产流失的宏观角度出发，做出原则性的批示，则马上就形成了“紧箍咒”效应。

2、从主观来看所有的侦查部门都愿意（喜欢）羁押。口供为王的旧的证据理念并没有完全根除，羁押容易取得想要的口供；羁押可以让办案人员没有紧迫感（为防止串供抓紧取证）；羁押是防止串供的有效措施；羁押彰显侦查部门打击犯罪力度，有利于造声势大力宣传。

3、兄弟单位“配合有余、制约不足”“一盘棋”观念仍然根深蒂固，指定管辖的案件还有一个“大局意识”，更加剧了步调一致的思维。检方“照单全收”或者“缩单全收（发现4个问题，只解决1-2个）”但仍然批捕，保全兄弟单位的面子。

4、现在社会公众观念中还是将逮捕、羁押视为一种惩罚手段，而非保障诉讼顺利进行的措施。老百姓有这种观念也就罢了，而我们的执法人员也大多抱有该理念则反映了法治观念深入执法者人心还是任重道远。

5、羁押必要性审查的程序还是流于形式。当检方因各种原因没有（不愿）主动启动该审查程序或者对辩护人申请启动而不予启动时，没有任何法律后果，无救济措施的规定也是导致该程序缺乏刚性。

6、逮捕后再变更可能还带来办案人员廉洁上的猜忌以及“政治上不正确”的风险。

二、“少捕慎诉慎押”刑事司法政策下的现状分析

当前，我国刑事诉讼中提请逮捕案件批捕率近80%，审前羁押人数超过60%，且轻罪案件占比高（数据来源：2021年最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明在接受采访时提到的两个数据）。这里还要考虑危险驾驶罪所占的比重，因为危险驾驶的案件嫌疑人大多不羁押就已经大大稀释了羁押率。“长期以来，我国刑事犯罪的逮捕羁押普遍化、常态化等问题比较突出。一是强制措施适用不平衡，过度依赖羁押强制措施。本应优先适用的、监视居住等非羁押强制措施适用比例不高，大量案件在羁押状态下推动，羁押候审仍是刑事诉讼的常态。二是逮捕羁押案件中轻罪案件占比高，羁押后判轻刑率高。对可能判处较轻刑罚、没有社会危险性的、被告人适用羁押强制措施，背离了强制措施制度初衷，也不符合宽严相济刑事政策的要求。三是羁押时间缺少节制，“一押到底”“关多久判多久”等不合理现象仍不同程度地存在，甚至羁押“绑架”起诉、定罪、量刑，影响司法公正。”[1]

三、落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的对策：

“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的落实，法律依据还是比较充分的，关键是落实手段。

刑事诉讼法第81条规定的逮捕的要件是：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：(一)可能实施新的犯罪的；(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；(三)可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；(五)企图自杀或者逃跑的。”

这里的重点是：取保候审是逮捕前应考虑一项首选措施，只有当“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”。而现实总是相反。

刑事诉讼法第95条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”这是对羁押必要性审查的规定，也是落实慎押的一个着力点。

少捕的实质标准必须回到逮捕的实质要件上来。对此法律依据处刑诉法的相关规定外，最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》第2条明确规定：“人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除刑诉法第七十九条第二、三款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。

公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。”第3条要求公安机关“应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。”

（辩护人在本案后来的阅卷中，根本没有这方面的证据）

辩护人认为，“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的真正落实，至少应从以下几个方面来着力解决：

1、首先从政法队伍的思想上统一认识，坚决破除羁押即“权力”羁押即“权威”羁押即“打击”的旧思维和部门寻租理念。破除取保“恐惧症”，疫情时期，很多案件不适合羁押而办理了取保候审（包括大量外地案件），最终也都实现了正常化诉讼，现在的措施（大数据、电子定位仪等）也都能够保障被告参加诉讼。

2、强化检察院的检察监督职能。根据《意见》精神，检方应转变观念、提高认识，从诉讼职能转变（或曰强化）到法律监督职能上来。严格依法办案，弄清法律的立法本意和具体规定，准确适用法律，落实监督把关职责，倒逼侦查机关办案水平办案质量的提升。

3、细化“少捕慎诉慎押”的具体规定，结合刑诉法及司法解释中关于逮捕和羁押必要性审查的规定，采用列举式的规定，增加可操作性。

4、设定救济措施。检方不按照规定启动审查程序的，应向申请方送达决定书，辩护人可以向上一级部门复议。

5、细化逮捕必要性标准，加强对社会危险性实质审查。立法上设定刚性规定，如侦查机关没有在卷宗中附有犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据的，将直接导致检方不批捕。

6、引入捕前听证制度。设定逮捕前的听证制度，用于逮捕的基本证据向辩护人开示的制度，羁押必要性审查制度也应引入听证制度等。

7、建立羁押必要性动态审查。设立捕后动态跟踪制度，对逮捕的案件全流程开展羁押必要性审查，在诉讼过程中，当羁押的必要性条件不存在时，就可随时变更逮捕为取保。防止“一捕了之”“一押到底”。

8、设定领导人对个案禁止批示规定，牢固树立严格依法办案就是最大的讲政治的意识。从领导干部中树立维护司法权威提高司法公信力就是最大的讲政治。配套制定纪律追责制度。

9、公检法统一执法司法理念和办案标准尺度，统一制定司法解决，防止各部门根据自身利益制定解释。

10、取消侦、控、审部门中落后的考评机制，尝试建立各部门之间业务交集范围内的统一考评机制，使之更加科学合理。

“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的目的很明确，就是旨在降低轻罪的羁押率，大大节约司法资源，提高诉讼效率，减少讼累、体现法律公平。当前，虽然逮捕率和羁押率在逐年下降，但是我们应当清醒地看到之所以逮捕率和羁押率统计数字下降，是因为这几年危险驾驶罪、电信网络类犯罪、帮信罪等爆发性增长，而这些罪的嫌疑人大多没有被羁押，这大大稀释了逮捕率和羁押率。轻罪（三年以下）逮捕率羁押率并没有下降。

当然，任何一项好的制度和政策都需要一个落实的过程，也都需要社会中各方面的共同努力才能够完成，不是一蹴而就的。尤其是像我国的这种情况下更需要各方不懈的努力，顽强地去推动，不断的克服我们体制上观念上的积习。

笔者仅仅想通过这一个案例来说明这一种现象--如果不从根本上努力落实，不从制度上去推进，那么，在实践中，任何一点因素都可导致该政策的落空。这也就是“少捕慎诉慎押”政策的局限性和有限性所在。