论坛论文FORUM PAPERS

摘要

一、问题的提出

中部某省一企业在2007年2月至2020年9月期间，先后投资约4个多亿，建成了矿山开采、磁硫铁矿以及铜矿、钨矿精选、硫铁矿制酸等生产线，年产值1.8亿元，年度可形成税收1000万元以上，为当地提供就业机会、带动当地的经济发展作出一定的贡献。该企业在经营期间，在未取得《使用林地审核同意书》的情况下，私自向当地村委会征用林地、生态公益林、耕地、果园等农用地面积47亩，并修建道路、大坝、厂房等永久性建筑，造成被占用林地原有植被、耕地被严重破坏。

该案是检察机关办理的企业在经营过程中涉嫌污染环境、非法占用农用地的单位犯罪案件。检察机关在审查案件过程中，恰逢最高检开展企业刑事合规试点工作，为贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策、护航民营企业健康发展，拟依照相关程序开展企业刑事合规考察，为企业留下“一线生机”。但是在审查起诉过程中发现企业的法定代表人没有公司经营管理决策权，而真正有决策权、控制该企业经营内容以及持有股份的实际控制人（隐名股东）另有他人，即存在企业法定代表人与实际控制人分离的情形。倘若检察机关正式对该企业启动刑事合规考察程序，且企业及其法定代表人在合规考察期间能够按照第三方监督评估管委会及第三方组织所实施的合规考察计划书内容积极配合整改，倘若合规考察通过，检察机关依法对该企业及法定代表人作出不起诉决定，该企业及其法定代表人亦获得了司法“红利”，顺利闯关成功。但问题来了，该企业的实际控制人（隐名股东）自始自终未接受第三方组织合规考察，其经营方式、经营理念、法治意识尚未得到充分改变，其名下所控制的企业可能有“再犯罪”的风险。笔者认为，这是当前企业刑事合规考察过程中极易忽视的问题，即涉案企业法定代表人、直接责任人、实际控制人（隐名股东）（以下简称“企业相关责任人”）合规考察不全面、不到位、不彻底，存在合规考察虚化的倾向，严重影响检察机关开展企业刑事合规工作公信力，亟待引起高度重视。

二、企业刑事合规考察制度的改进路径

基于上述案件所折射出的当前企业刑事合规考察过程中可能存在的合规问题，笔者尝试提出企业刑事合规“双考察”制度（以下简称“合规‘双考察’制度”）的构想，力求弥补上述漏洞，提高检察机关开展涉案企业刑事合规的政治效果、法律效果、社会效果，助力优化法治化营商环境。

合规“双考察”制度这个构想与当前为企业刑事合规设计的第三方监督评估机制不冲突，只是作为其有益补充，为检察机关及第三方监督评估管委会添设合规考察的方法、内容、权责，对其进行改进。一方面，在企业管理合规层面进行全面考察，这是目前大多数第三方监督评估管委会及第三方组织在做的主要内容，依据是《涉案企业合规建设、评估和审查办法（试行）》（全联厅﹝2022﹞13号），涉案企业要针对涉嫌犯罪有密切联系的合规风险，制定专项合规整改计划，完善企业治理机构，健全内部规章制度，形成有效合规管理体系，即由专项合规扩大到全面合规。企业层面的合规考察目前已比较完备，无须赘述。另一方面，正是本文重点关注的方向，亦即指出问题的解决路径。如前所述，必须对企业相关责任人进行重点合规考察，这是目前检察机关、第三方监督评估管委会及第三方组织做得不够到位、不够彻底的地方，也是在所实施的合规计划中容易忽略的内容，必须作为企业刑事合规考察的重要组成部分。按照目前的单位犯罪归责理论，单位犯罪实行刑罚双罚制，既处罚法定代表人、直接责任人，又处罚企业。企业合规考察有措施、有目标、可改造，而对于企业相关责任人的考察层面，目前来说大多数仍依附于企业考察效果，即企业层面合规了，人也就合规了，这实际上忽略了“人”的经营管理理念、法治意识的作用，不利于涉案企业后续的可持续发展。对于涉案企业相关责任人的合规考察制度的构建，笔者将在第四部分重点阐述。

三、企业刑事合规“双考察”制度之必要

（一）符合企业刑事合规的制度初衷

1997年修订后的刑法典规定确立了单位犯罪“双罚制”的刑事处罚方式，原则上对构成犯罪的单位处以罚金，同时对直接主管人员或者直接责任人员单独进行刑事处罚。[1]刑法规定了双罚制，在涉企犯罪当中，既处罚直接责任人，又处罚涉案企业，既然针对单位刑事犯罪的处罚机制采取双罚制，因此笔者认为对于企业合规针对的对象应当参照单位刑事处罚机制进行双重合规考察，不应当仅仅局限于企业管理层面合规，应当扩张至企业相关责任人的合规。而当前检察机关在涉案企业刑事合规改革试点方面更多关注企业层面的合规，忽视了对企业相关责任人的合规，应当深入探究导致企业犯法的根源之所在，几乎所有监管部门都强调合规管理的有效性。假如合规管理只是一种纸面上的合规计划，无法起到防范、识别、监控、应对犯法事件发生的作用，那么，这种合规管理将是毫无价值的。[2]唯有对相关责任人进行必要、有效的合规考察，企业才能成功地进行实质性合规整改。经验表明，在直接实施犯罪行为的责任人还“在其位”的情况下，企业的合规整改往往会流于形式，相关管理制度建设也会形同虚设，而唯有对企业相关责任人及时作出合理的限制，企业进行合规整改的诚意和决心才可以得到验证，随后进行的合规制度建设才具有实质性意义。

企业管理从简单威慑到合规指引是实践的需求。世界范围内,我国对企业犯罪惩治的刑事法网都属相对严密。但严刑峻法并没有有效遏制企业犯罪的高发态势。企业刑事合规考察制度的出发点和落脚点是国家以宽严相济的刑事司法政策护航民营企业经济健康发展，正是为了解决单一刑罚威慑的局限性而存在的，其制度初衷是对于涉案企业予以最大限度的宽容，为其提供再改造的机会从而暂缓起诉或免予刑事处罚，以优化国家营商环境。而若涉案企业利用此制度进行表面合规，将合规计划执行于企业而未深入去考察企业相关责任人是否合规，合规计划将流于形式，无异于是以“企业合规”之名行“企业相关责任人出罪”之实，实乃企业刑事合规考察制度之诟病，影响检察机关涉案企业刑事合规的正当性，更是违背了企业刑事合规考察制度之初衷。

（二）深入考察企业内部权力架构的合规需求基础

公司企业的内部权力结构是企业刑事合规的重要内容，实践中部分企业的法定代表人并非实际控制人，仅为挂名，无公司事实决策权。在开展企业刑事合规时，检察机关对该情形未引起足够重视，未触及公司企业内部权力架构，无法发现背后是否有隐名股东控制，可能造成“表面合规”现象。即使因“表面合规”作出不起诉后，该公司企业内部权力结构未发生实质调整，仍存在较大风险，背离检察机关涉案企业刑事合规的初衷。实践中存在一种考察方式采取 “评估合规风险—确立合规体系”式的体系化整改方式，强调对潜在的和深层的合规风险进行全面防控[3]。这就要求合规计划需要深层次去研究此时所考察的企业相关责任人是否决策企业经营，是否属于直接责任人，企业的违法犯罪是否其实施？只有能够将合规计划所考察的企业相关责任人与企业合规体系相对应，才能从根本上解决涉案企业的弊病之所在，形成体系化的企业犯罪预防机制。

在犯罪事件发生以后，涉案企业尽管作出了合规整改承诺，如若对于导致犯罪发生的病态治理结构不作根治，将导致合规无效。[4]在一种情况下，笔者认为企业背后的实际控制人即所谓的导致企业实施犯罪的病态治理结构。对于股权结构复杂、隐蔽的公司企业幕后实际控制人来说，当第三方监督评估管委会及第三方组织没有触及企业内部股权结构、治理结构的“人”的层面合规，将会长期损害公司企业自身的合法权益，可能埋下“再犯罪”隐患。企业管理制度层面的合规能否成为企业自救的妥当手段，关键在于企业相关责任人是不是以实际行动表明其愿意在业务活动中守法，并且约束其员工的经营活动。[5]而对于员工的引导、企业实际经营活动的控制权关键在于手握大权的幕后控制人，倘若如本文开头所提案件所示对于企业控制人的合规考察不到位的话，将使得企业纠正此次犯罪行为之后难以避免后续企业控制人继续违法经营，导致此次合规计划流于形式成一纸空文。

（三）少捕慎诉慎押背景下的合规考察制度需求

2021年4月，中央全面依法治国委员会把“坚持少捕慎诉慎押刑事司法政策，依法推进非羁押强制措施适用”列为2021年的工作要点。最高人民检察院随后发布的《“十四五”时期检察工作发展规划》，也强调落实“少捕慎诉慎押”。“少捕慎诉慎押”契合当前犯罪结构的变化及社会稳定的大局，成为当前我国重要的刑事司法政策。与宽严相济的刑事政策相比，“少捕慎诉慎押”重点关系到刑事审判前阶段的司法实践，对检察工作的指导意义较为突出。[6]而涉案企业刑事合规制度是在少捕慎诉慎押刑事司法政策的大背景之下孕育而生的一个新制度，致力于保护企业发展，进一步优化营商环境，这既是企业治理现代化的重要体现，也是检察机关落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的具体实践。

司法实践中，以追诉权、求刑权为核心的传统刑事追诉模式缺乏经济调控力，难以有效应对新形势下的企业犯罪问题。[7]因而在少捕慎诉慎押背景之下对于涉案企业的犯罪问题，检察机关以合规考察的机制为企业提供了“再改造”的机会，基于单位犯罪刑罚双罚制以及此政策背景，笔者认为企业通过合规来避免科处刑罚，对于企业相关责任人甚至如前文所述案例背后的实际控制人也应当进行相应的合规考察,即是对于企业与企业相关责任人应当一视同仁，均纳入合规考察范围之内而不应当仅仅对企业层面进行合规考察。

四、企业刑事合规“双考察”制度之构建

（一）建立企业刑事合规监督评估权力清单

为避免企业刑事合规考察流于形式，有必要强化第三方监督评估机制管委会的监管权责，形成强大震慑作用，促进涉案企业和相关责任人真整改、真合规。具体如下：

建立涉案企业合规考察负面清单，在考察期间根据涉案企业涉嫌的犯罪类型和合规风险敞口，对其采取一定的规制措施。例如调整管理层、限制企业扩大经营规模、限制企业贷款、限制企业高管薪酬、限制企业股东股权转让，情节严重要进行停业整顿整改，让企业在考察评估期间有一定的压力，根据不同企业涉案情节的不同，有针对性地开展压力测试。第三方组织要制定相适应的评估机制，在涉案企业整改期间对企业进行相关权利的限制，采取“负面清单”的方法，要求企业在整改工作完成之前，禁止触碰清单所列举之红线。

建立涉案企业合规考察正面清单，在考察期间要求涉案企业履行相关义务。例如前文所提及案例，企业涉及非法占用农用地的犯罪行为，即要求涉案企业主动恢复林地植被以及耕地，实现耕地复垦，拆除永久性建筑，恢复生态，缴纳恢复生态植被经济费用，获得合法征地使用权审批，以达到整改的最佳效果。在具体实操中可以通过积分执行正面清单内容，对当地经济社会发展做出突出贡献，为科学技术发展做出巨大贡献、促进当地乡村振兴，亦可对其加分，倘若达到一定分值标准，即可认定企业完成整改要求。

建立涉案企业合规考察征信联动制度，实行多部门联动配合。对于涉案企业不按照要求、未按照规定时间之内完成整改计划甚至在整改期间存在违规行为的，属于合规承诺失信行为，可以通过联动公安机关、人民法院、银行、市场监督管理局等部门对涉案企业及其相关责任人员采取限制措施，情节严重的录入征信系统，将企业的诚信等级予以调整，让企业及相关责任人受到融资、上市、金融信贷、职业经理人资格等行为限制，实现多部门联合惩戒。

（二）建立涉案企业刑事合规考察评估基地

“刑事合规”作为一种新的社会组织体的犯罪预防理念和实践，进一步拓宽了检察机关支持民营企业发展的路径和方式。检察机关可以同第三方监督评估机构共同建立企业刑事合规考察评估基地，由第三方组织履行相应职责，在审核合规计划书时，特别注意要根据实际情况将涉案企业相关责任人的合规考察评估纳入企业刑事合规考察计划书专项合规范围，并作出具体方案安排。在企业刑事合规考察评估基地，由第三方监督评估管委会及第三方组织具体负责，可以要求涉案企业相关责任人定期到考察评估基地集中学习合规课程、研讨合规案例、参与合规培训等，以实现对于涉案企业相关责任人的实质性合规考察，从而提升企业相关责任人的经营理念、合规思维、法治意识。

该基地除了作为涉案企业相关责任人的合规教育场所外，还可以将其打造成为集合规培训、合规宣传、合规教育的检察特色展示平台。通过展示相关合规案例、合规法律、特色做法、成效展示，用清晰的图文资料、生动的视频影像和典型案例事实，宣传检察机关对涉案企业合规的司法政策，展现检察机关专业化的办案能力和法治化水平，充分营造企业合规文化氛围，引导企业家树立守法经营、合规经营的意识，提升企业合规文化认同感。

（三）构建合规“双考察”结果导向机制

检察机关主导企业刑事合规的方向，并将考察结果运用到刑事办案决策中。在合规“双考察”制度的构建和实施过程中，涉案企业的双考察必然产生多种不同的考察结果，这些结果如何有效地运用到司法办案中，为涉案企业的合规整改树立正确的导向作用，必须有明确的法律规定和上述权力清单涉及的法律上的协调机制，以期让涉案企业对合规考察心中有数，心服口服。其合规“双考察”结果的运用，笔者认为有三种：

1.企业与企业责任人通过合规考察，则放过企业又放过人。本着少捕慎诉慎押、宽严相济的刑事司法政策，对企业与企业责任人均作出不起诉决定，且不作出任何限制。

2.企业通过合规考察，企业责任人没有通过合规考察，则放过企业，不放过人。此种情况亦符合护航民营企业经济健康发展、带动当地经济税收和保障就业机会之需要，对企业作出不起诉决定，但是对企业相关责任人起诉处理，并由第三方监督评估管委会依照权力清单内容建议对企业内部管理层进行调整，甚至限制相关责任人不得从事的职业。

3.企业与企业责任人均没有通过合规考察，则不放过企业，也不放过人。此种情况虽然在实践中比较少发生，但也不是不存在，比如在合规考察过程中又犯罪。检察机关要发挥能动履职作用，动态跟踪、实时监督涉案企业在合规考察期间的表现，严格审查合规整改情况报告，对于“双考察”均不合规的涉案企业及相关责任人依法作出起诉决定，并由第三方监督评估管委会依照权力清单内容建议对企业及相关责任作出限制。

结语

追寻近几年检察工作之足迹，不难发现其服务大局的一个重要切口——通过履职办案努力为企业营造良好的法治营商环境，做实对企业的依法保护。对于涉案企业本着霹雳手段、菩萨心肠的理念，既要严管，亦要厚爱，而构建涉案企业合规“双考察”制度正是进一步改进当前合规考察过程中存在问题的有效路径，也是准确贯彻这一理念的体现。道阻且长，行则将至；行而不辍，未来可期。有以习近平同志为核心的党中央坚强领导，有习近平法治思想的有力指引，有社会各界的勠力同心，相信笔者所提倡的涉案企业刑事合规“双考察”制度在检察机关的主导和推进下将越来越完善，法治化营商环境必将越来越优化。