论坛论文FORUM PAPERS

赵正武  

北京尚权律师事务所

经济犯罪研究与辩护部副主任

武汉大学刑法学硕士

在我国打击传销犯罪的司法实践中，存在着扩张认定的“套娃”现象，即在对组织、领导者扩张认定的基础上，又对网络传销的下线人数进行扩张认定。就传销活动的部分积极参加者而言，其原本已被不当地归为组织、领导者面临刑事追诉，而即使被视为实施了组织、领导行为的行为人，只要所发展下线人数未达到三十人的最低门槛，仍然有可能出罪而只受相应行政处罚，或者不必因发展下线累计达一百二十人符合“情节严重”而升格法定刑。但是，司法实践对下线人数所采用的刑事推定以及种种扩张认定，使其终究还是“难逃法网”，如此严密法网的正当性，不无疑问。

目前司法实践对下线人数的认定，有的以实际人员计数，有的以会员账号计数，有的计算未激活账号，有的把未激活账号去除，对于自己出钱、以家人名义设立的账号，有的计算为下线人数，有的则不计入……1从法律面前人人平等、统一司法适用尺度等角度看，都有必要就此问题迅速统一认识。

司法实践对网络传销下线人数扩张认定的表现，集中体现为对空点计入说的采用，本文在叙述司法实践扩张认定表现的基础上，将论述空点计入说的缺陷，并为空点去重说提供理据。

一、司法实践对下线人数的刑事推定与扩张认定

相对于传统线下传销，网络传销一是人员数量动辄数以万计，二是人员散布全国各地，地域分布广、集中程度低，网络身份一般又不易查实，2这些特点使得侦查人员难以一举将责任人员缉拿归案，到案的犯罪嫌疑人与证人往往存在缺失，如此便致使司法机关有时不得不使用刑事推定来确定行为人所发展的下线人数。

较为典型的情况，包括完全依靠言辞证据认定，³以及通过明确行为人的相应职级称谓与传销组织的晋升返利规则，结合起来推定行为人发展的下线人数。从刑事证明程序中直接证明与间接证明的划分来看，刑事推定无疑属于一种间接证明，立足于归纳法的经验运用，这一基本定位决定了刑事推定可能有误。比如，由于传销组织使用职级称谓主要是为确定每一成员相应的薪酬待遇与返利比例，至于某成员每月领取“销售经理”的相应酬劳，到底是因为其一步一步发展下线达到了“销售经理”的要求数量，还是由于其负责组织团建工作得力，传销组织并不会在意区分。又如，由于近年来对传销犯罪的高频打击，新兴传销组织变得越发油滑，为了防止被侦查人员轻松固定犯罪证据，传销组织不仅会同时设置多个复杂的返利规则，往往令人难以把握其运行机制与原理，并且还隔一段时间就对其返利规则进行更新迭代。在此情况下，司法机关如果仅仅根据破案时的返利规则对行为人所发展下线人数进行倒推，几乎必错。而如果要为每一位行为人确认准确的组织加入时间与后续各阶段的人员发展情况，显然是一项庞杂而沉重的司法证明工程。

除了运用刑事推定定案，在难以将各条传销发展线路的人员一一拘留、传唤到案进行侦查的情况下，侦查人员针对网络传销的重要取证步骤便是争取固定传销组织总部的后台电子数据。电子数据库是网络传销犯罪的核心证据，内含层级数、人数、返利机制与额度等关键信息。⁴借由总部的电子数据，便能够查看分析传销组织的人员发展谱系图，大大减少司法取证的工作量。然而，借助传销组织本身的电子数据定案，其定案质量将受到每个传销组织内部数据建设严密性与完备性的影响，司法实践对网络传销下线人数扩张认定的种种问题，也来源于此。

在此，以云集品传销案为例：云集品平台以“共享经济”为名，吸引参加者使用姓名及身份证号，在网上注册成为云集品电商平台的商城会员。根据云集品商城规则，商户分为免费商户和付费商户两种，免费商户即普通消费者，在平台上购物没有任何奖励。要成为付费商户，必须通过已入驻付费商户的邀请链接注册，并在特定商品区消费达到一定金额。消费额度分为200美元、400美元、800美元等多个档位，对应的商户级别分别为铜级、银级、铂金级等，每一档位对应的返利比例依次升高。成为付费商户后，便可根据商户消费、商户销售额和发展下线商户数量等条件，作为职级晋升和奖励计酬的依据。云集品商城通过设置多种奖励制度，引诱用户不断通过发展下线以获取更多利益，对所发展下线按照推荐关系形成一定的层级架构，间接以发展用户的数量与消费额度作为返利依据。2015年以来，云集品电子商务平台上线，截止2019年案发，作为一起特大网络传销案件，该案席卷人数众多、金额巨大，共发展境内会员299万余人，遍布全国31个省市；发展境外会员54万余人，分布在13个国家，总涉案金额达35亿美元。云集品案最终由公安部统一指挥全国收网结案。云集品传销案对于部分行为人的处理，鲜明体现了司法实践如何扩张认定下线人数。

（一）计算返利体系以外的普通人员

正如前文介绍，云集品传销案中的云集品商城设有免费商户与付费商户之分，免费商户虽然和付费商户一样都在云集品商城中购物、售货，且同样可以介绍他人注册云集品商城会员，但免费商户在云集品商城中的一切购销行为都不会产生所谓积分或任何数值的累计。转换到线下的生活场景就更加容易理解，免费商户就好比是一名普通的消费者，在走进了一个包含有传销店面的大商场后，于非传销店面完成了相应买卖。云集品商城中的免费商户正是如此，他们完全运转在整个传销返利体系之外，既不购买相应道具商品，也不因其消费行为而获得任何返利。显而易见，免费商户当然不应被认定为参与了传销活动，也就不应被认定为前手邀请其注册账户者所发展的下线之一。

除了在云集品案件中表现为免费商户的“编外人员”，在其他网络传销案件中还存在账号注册后并未实际激活使用的人员，本质上都属于返利体系以外的普通人员，但却与实际发展人员一样被记录在司法机关所查获的电子数据包中，继而被列为传销人员所发展的下线人数之一。

（二）计算利用漏洞注册的重复人员

网络传销活动的基础搭建、人员吸纳、返利分配等一系列重要操作都记录、完成于网络虚拟空间，如在人员吸纳这一环节，基本是由上线人员向拟发展的下线人员发送电子链接，由下线人员点击链接完成相应的软件下载与信息注册。传销组织的后台系统对上下线脉络关系的记录，正是基于对此自然流程的痕迹保存，或是借由下线人员在注册账户时所填写的上线账户而形成。

实践中，传销人员发展下线往往先从自己身边的亲朋好友做起，利用现有的人际网络来发展传销网络，⁵发展到一定程度，当其无法再发展新的下线，为了能够尽快回本或做大业绩，部分传销人员便自己掏钱以亲戚、朋友的名义购买商品，但实际上这些亲戚、朋友并不完全知情。⁶由于网络传销组织所搭建起来的电商网站在技术上往往存在不同程度的瑕疵与漏洞，并不会进行实名验证，甚至对信息格式都不进行校验，⁷导致其无法识别出业已注册过的个人信息，这种漏洞便被部分传销人员大加利用，在实际并无新发展人员加入组织的情况下，不断重复利用自身与亲友的个人信息循环注册。在这种情况下被记入电子数据包的重复人员，也都被视为网络传销所发展的下线人员。

（三）计算利用漏洞注册的虚构人员

同无法识别重复人员一样，部分网络传销组织所设置的注册审查门槛更低，以致于不止是重复性的个人信息，就连传销参加者所编造出来的个人信息都能够顺利通过系统检验。即是说，这种所谓新发展的下线人员其实是现实中根本不存在的虚构人员。而实际操作众多账号参与道具商品买卖的只有虚假上报者本人。

即便作为一个进行非法活动的传销组织，从长远来看，无论是考虑通过发展更多真实的新成员以牟取更多利益，还是为了当组织发展到一定阶段、积累至足够资本时金盆洗手转为合法经营，网络传销组织完善内部的用户审核系统都是有利的。当然，也不排除个别网络传销组织有意降低用户注册门槛，只要每一个“新用户”能缴纳相应门槛费，不管其是真用户还是老用户利用规则套取返利，组织、领导者都不在意。

无论上述虚假注册行为究竟是谁玩弄了谁，谁又割了谁的“韭菜”，这种虚构注册账户都被记入了后台系统，继而被认定为网络传销的下线人员。

二、空点计入说之缺陷

上文所描述的返利体系以外的普通人员，以及利用漏洞注册的重复人员与虚构人员，尽管具有各自不同的情况与特点，但都与传销活动中常规、真实的下线人员存在区别。针对这一客观现象，在尚无正式的司法规范文件对其予以归纳命名的情况下，本文参考法律实务工作者的叫法，将传销组织所发展的常规下线人员称之为“实点”，其余情况统称为“空点”。以下便针对部分司法实务计入空点的做法展开批判。

（一）制造空点不属于发展他人参加传销

探讨空点究竟是否应该计算，首先需要对该问题进行定位。这一问题其实就是追问，制造空点的行为能否被评价为传销犯罪中发展下线的构成要件行为。而提炼一个犯罪构成要件的直接依据便是其法定罪状。《刑法》第二百二十四条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等……引诱、胁迫参加者继续发展他人参加……”可见，传销犯罪在立法之时便明确限定了，行为人必须是发展“他人”参加。就利用漏洞注册重复人员所形成的空点而言，所重复注册的人员本身就已属于传销组织的一员，明显不属于“他”人的涵摄范围；而利用漏洞注册虚构人员所形成的空点，由于现实世界根本不存在相应的真实人员，明显不属于他“人”的涵摄范围。如果要认为虚构注册者本人就是该真实下线，则又不符合“他”人的涵摄要求。无论如何，制造空点的行为都无法通过传销犯罪构成要件的形式审查。既然无法满足构成要件符合性的基本要求，空点自然不应计算，而必须去重。

（二）空点计入说涉嫌主观归罪

持空点计入说的学者，如杨迎泽教授认为：“虚点人数能够反映传销活动的组织者、领导者构成该罪的主观故意和客观行为。涉嫌组织、领导的传销活动人员明知自己实施传销行为，为国家法规所禁止，但为达到获取更多非法利益的目的，仍然制造虚点，且对危害结果的发生持希望和积极追求的态度”。⁸本文认为这一入罪理由概括而空泛，禁不起推敲。首先，在主观层面，一个制造空点的行为人，如何能够被认为具有组织、领导他人进行传销活动的犯罪故意？一行为人制造三十个空点账户后归自己一人使用，明显不能称之为是在实施“组织、领导”行为。其次，即便放宽对构成传销犯罪主观方面的要求，上述观点也只能沦为主观归罪，因为在客观上，制造空点的行为不产生任何负外部性。如果后续行为人利用所制造的空点为跳板，发展了真实的下线人员，自然应计入所发展的下线人数。但在此之前，如果提前计数，便是在处罚一种没有客观根据的主观危险，这明显已违背现代刑法的基本原则。

（三）个体财产权是传销犯罪的次要法益

空点计入说通常认为，由于行为人自我出资设立账号买卖道具商品，那么在行为人出资之后，利用返利规则获取足额报酬之前，便已出现财产遭受侵害的状态。但这一认识存在两个问题，第一，如果认为行为人自己的财产遭受了损失，那么此时行为人就应该是作为一个被害人的角色，出现在他与传销组织的对立关系之中，但同时却又要因为行为人自己为自己制造损失的自损行为而施以惩罚，这在事理逻辑上就是颠倒和怪异的。第二，更为重要的是，即使承认在这一行为环节存在所谓的财产损失，出现了一定的法益侵害性，但仍需追问和反思的是，《刑法》将组织、领导传销活动罪设置在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，究竟主要用以保护什么法益？

传统观点认为，组织、领导传销活动罪的客体是市场经济秩序。⁹伴随近年来纯资本运作型互联网传销活动的兴起，有学者认为，组织、领导传销活动罪的客体既包括公民的财产所有权，又包括市场经济秩序和社会管理秩序，尤其是市场金融管理秩序。¹⁰“现代意义上的诸多传销行为已经不以经营为主要形态，而是带有明显的金融性质。”¹¹以互联网金融资本运作模式所呈现的非法集资与传销活动，会对参与者个体的财产法益造成侵害，而当参与者数量增多，对个体财产法益的侵害便会聚合转变为对市场经济秩序的超个人法益侵害，极易引发群体性事件而影响社会稳定，甚至对国家经济安全产生威胁与侵害，具有典型的金融犯罪属性。¹²除了使大量民间资本脱离监管，隐藏巨大金融风险，传销犯罪还使每一位被骗者变成骗人者，卷入传销中人最终既不信任他人，也不被他人信任，进而破坏与人诚信的价值观念，¹³最终导致社会互信互利机制的消解。

归纳各种观点，基本能够取得共识的是，传销犯罪的保护法益应属于复合法益，其中既包括公民财产权，又有经济社会秩序。如果单纯只是为了保护财产权，传销犯罪完全可以设置在《刑法》第五章侵犯财产罪中，而正是为了防范化解体系性、社会性资金崩盘的巨大危险，才又在《刑法》第三章增设传销犯罪。从这一角度看，个体的财产权只是传销犯罪的次要法益。基于对传销犯罪保护法益的理解，进而指导其构成要件的解释，便会发现，即使自主制造空点的行为被视对个体财产权形成侵害，该行为也不对传销犯罪所主要保护的经济社会秩序增加侵害，因为经济社会秩序强调社会交互的属性，而空点终究只限于个体性的危害评估。

三、空点去重说之提倡

（一）空点意味着风险集中化而非扩散化

如上所述，在对空点计数问题进行考虑时，应紧紧围绕传销犯罪的法益来进行评价与取舍。传销犯罪并不是一般的财产犯罪，而是具有一定金融属性的经济犯罪，对传销犯罪的打击与预防更看重控制其扩大社会金融风险、危及资金安全的一面。传销犯罪之所以可能造成大的金融风险以及社会动荡，除了其涉案资金体量往往较大，还因为被害人群体人数众多。而参与人数众多本身也是增加涉案资金的一个重要因素。当一个传销骗局崩塌，一个传销组织瓦解，随之而来的便是参与者迅速演变为大量的社会不稳定个体，供货方、购销方等各类维权民众聚集到一起，形成一种对经济秩序与社会稳固的威胁。

然而，相对于实点，空点并不增加对经济社会秩序的侵害。空点要么属于尚未被激活的账号，或虽然使用但运行于传销返利体系之外，要么便是已然身在传销返利体系之内的行为人重复注册所创造。这便意味着，空点至多只是造成了风险的集中化，而非正常发展下线所带来的风险扩散化。在这一点上，组织、领导传销活动罪与非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名具有共通性，即这类涉众型犯罪危害性之大就在于其扩散性、群体性。举一个不恰当的类比，正如对一个社会的公共健康状况而言，个体公民的恶性癌变并不会造成毁灭性的打击，但出现新冠病毒一般极具传染性的病害却是严重的威胁。试想，如果非法集资行为所吸收的资金只来源于一个集中化的群体，甚至只集中于一人，那么其整体破坏力的上限就注定被大幅限制。传销犯罪同样如此，一个参与者重复制造空点的行为，只能造成风险的集中化，不应被视为发展下线的构成要件行为，打击这种行为并不会确切贯彻对传销犯罪的法益保护。

（二）空点不具备实质衍生性

网络传销人员发展实点下线的行为与法益侵害存在直接关联，并不单纯因为一个被真实发展的下线本身，就意味着传销风险波及面的又一次扩展，还因为一个实点便代表着一个存在于复杂人际网络关系之中的“社会人”，这个被新发展的下线人员具备一种实质的衍生性，即他将动用他个人的社会关系对传销活动进行新一轮的传播扩散。

尽管，无论是实点还是空点，只要在传销返利体系中形成“点”，都意味着相应门槛费用的缴纳。然而但凡一个传销组织的组织、领导者能有所选择，其必然选择发展实点，而不是空点，因为传销犯罪赖以生存运转的根基，正在于每一个下线人员再度发展下线的繁殖力与衍生性。空点不仅意味着风险的“原地踏步”，同时也宣告了在该一节点上衍生性的枯竭。当一个传销组织的基层触手全部以空点的面貌呈现，也就预示着整个组织的生存发展已走到尽头。

因此，从发展下线原本所内生性要求具备的衍生性而言，空点也不应该被计入行为人所发展的下线数量。

（三）借鉴网络赌博犯罪参赌人数的认定

传统犯罪的普遍网络化要求着网络犯罪的统一规范治理，实际上，网络传销犯罪的刑事司法处理可以借鉴一些专门针对犯罪网络化发展而出台的司法解释。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2010年8月31日颁行《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第三条规定就涉及到关于网络赌博犯罪参赌人数的认定问题：

“赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数……向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”

显而易见，该司法解释所规定的认定网络赌博参赌人数的方法，遵循了一项最为基本的原则，即实事求是。无论是多人使用同一账号还是多个账号一人使用，只要能够查实实际使用情况，一律遵照事实情况认定人数。可以说，网络传销认定发展下线人数的问题，和认定网络赌博犯罪参赌人数的问题具有极高的同构性，几乎如出一辙，同样是传统犯罪的网络化，同样面临网络账号与实际使用人的对应关系问题。尽管2013年的《传销适用意见》颁布在后，但就其内容而言，显然还未能顾及网络传销犯罪的特殊性，进而对一些细节性问题予以明确统一。在此情况下，本文认为上述针对赌博犯罪网络化的司法解释值得参考借鉴，亦即，对网络传销犯罪中一人操作多个账号的空点现象，在计算下线人数时应予以去重。

结 语

司法机关对网络传销组织、领导者及其下线人数的扩张认定，既源于对传销犯罪基本构造和保护法益认识不一，也是其肩负社会维稳工作的巨大压力使然。但唯有根据法定规范、依据理性解释合理划定传销犯罪的处罚范围，合理采信传销案件中的电子数据等证据，坚持宽严相济的刑事政策，才能最终达到司法治理法律效果、政治效果和社会效果的统一。

当前的刑事司法在打击各式各样传销犯罪的同时，不应忘记，我国对所谓多层次直销径直划定为传销的历史做法，是囿于上世纪的国家行政管理能力和尚不成熟的社会主义市场经济体制。实际上，在二十多年后的今天，仍然有企业家探讨多层次直销的中国命运与前途。在所售商品服务货真价实的前提下，市场营销领域依然内涵着丰富的商业机遇与模式创新，其中蕴藏着巨大的经济潜力。法治肩负守护国家经济安全的使命，但同时也必须为经济自由与经济创新留下自由发展的合法空间。经济自由是社会发展的原动力，国家建立经济秩序的目的也是为了服务于经济自由。¹⁴由此，对传销犯罪的司法限缩与对团队计酬的贯彻出罪，乃大势所趋。