论坛论文FORUM PAPERS

朱玉勇  

河南省安阳市大沧海律师事务所

 2021年4月，中央全面依法治国委员会在有关文件中明确提出少捕慎诉慎押刑事司法政策，少捕慎诉慎押从刑事司法理念上升为刑事司法政策。少捕慎诉慎押的刑事司法政策内涵主要是对大多数的轻罪案件体现当宽则宽，慎重逮捕、羁押、追诉。少捕，是指要依法加强对逮捕社会危险性的审查，依法能不捕的不捕，尽可能适用非羁押强制措施，减少犯罪嫌疑人、被告人在羁押状态下候审。慎诉，就是依法行使起诉裁量权，对符合法定条件的案件通过适用不起诉，发挥审查起诉的把关、分流作用。慎押，则要求通过羁押必要性审查等方式，对被羁押的犯罪嫌疑人、被告人是否具有继续羁押的必要性进行审查，对没有继续羁押必要的犯罪嫌疑人应当及时变更强制措施。

 少捕慎诉慎押的本质是严格、准确、规范地把握逮捕、起诉、羁押的法定条件，将刑事强制措施、刑事追诉控制在合理且必要的限度内，体现刑法谦抑、审慎的要求，实现惩罚犯罪与保障人权的最佳平衡，最大限度发挥刑事司法对社会和谐稳定的促进作用。这一刑事司法政策的确立与我国当前经济社会发展、全面推进依法治国息息相关。近年来，检察机关主动适应变化，提出少捕慎诉慎押理念，合理降低诉前羁押率，提高不起诉适用率，加强、规范羁押必要性审查，取得了良好的办案效果，也为刑事司法政策的发展创造了条件。正是在这样的背景下，2021年4月，中央全面依法治国委员会在有关文件中明确提出少捕慎诉慎押刑事司法政策，并提出要“依法推进非羁押强制措施适用”。贯彻好这项刑事司法政策是以司法履职助推国家治理能力现代化的具体体现，也可以有效防止刑事诉讼过度依赖逮捕羁押、强制措施而导致的功能异化。在2022年9月5日，最高人民法院 最高人民检察院、公安部、国家安全部关于印发《关于取保候审若干问题的规定》的通知中明确表述了这一导向。该规定第一条就开宗明义提到，为了规范适用取保候审，贯彻落实少捕慎诉慎押的刑事司法政策，保障刑事诉讼活动顺利进行，保护公民合法权益，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》及有关规定，制定本规定。

 与以往既有的刑事辩护相较，少捕慎诉慎押刑事司法政策下的新的刑事辩护有了质的变化，不再仅仅局限于诉辩双方在在法庭上的争辩，更多的是在审判前的诉讼环节去为辩护方的当事人争取合法权益。那么这种情况下的刑事辩护怎样适应新形势的变化，在不同的诉讼阶段应当怎样去有效行使刑事律师的辩护权呢？

一、明确刑事案件构造变动

 我国改革开放以来特别是近10年来，随着经济状况的飞速发展，常见的严重暴力“自然”犯罪有了大幅回落，而新型危害经济社会管理秩序的“法定”轻型犯罪却快速上升，如帮信罪、环境污染犯罪等犯涉罪人数日趋增多，最高刑仅为拘役的醉驾案件，占比达到近20%。在社会危险性较小的行政犯占比多数的态势下，逮捕羁押作为最严厉的强制措施受到相较以往更加严格的规范自然是大势所趋。因此，律师刑事辩护在诉讼中申请变更强制措施或申请羁押必要性审查的工作量有所加大。辩护律师可以有意识收集相方面的证据材料，诸如类似“社会调查报告”性质的证明材料和犯罪行为前的惯常表现、职业和家庭状况等等，以此说明当事人不具有“社会危险性”或者危险程度不高，通过辩护性证明达到当事人不被提捕、逮捕和变更羁押强制措施的积极效果。随着国民法律意识的显著增强，对刑事诉讼在人权保障、社会矛盾化解等方面有了较之以往不同的期许。而认罪认罚从宽制度、少捕慎诉慎押刑事司法政策的相续出台，全面推动了刑事诉讼结构、控诉方式的转变，契合了大众需求。目前认罪认罚从宽制度适用率已逐步接近于80%以上，能够认罪认罚的，大多没有采取逮捕羁押措施的必要，减少审前羁押便为题中应有之义。2021年第一季度，全国检察机关受理公安提请逮捕的案件数量同比减少较多，逮捕率降幅较大；不捕率上升，无逮捕必要不捕占比为历年来最高，达到58.4%；对于检察机关的不批捕决定，公安机关提出复议复核的，同比不升反降，这说明公检机关在“少捕”理念上趋向达成共识。

二、了解司法机关刑事办案模式

 了解和熟悉目前司法机关的常规办案模式，是律师做好刑事辩护的重要前提。

（1）审查逮捕有无逮捕必要性，“具有社会危险性”条件是决定捕与不捕的根本性条件。2020年8月高检院出台了《人民检察院羁押听证办法》，旨在通过听证制度，以便精准作出是否逮捕、是否可以批准延长羁押、是否继续羁押的决定；很多地方检察机关还联合公安机关制定了“不捕案件听取意见规定”；也有的地方检察机关从业务考核机制方面切入，将捕后判处管制、拘役、免予刑事处罚、单处或并处罚金的案件定性为逮捕质量有缺陷案件，定量统计为捕后轻刑率；另外，还要考虑到的一个因素，就是检察部门内设机构改革实行“捕诉一体”后，将起诉标准和公诉思维前移到审查逮捕阶段，对逮捕的适用提出了及其苛刻的要求。轻罪轻刑案件作出无逮捕必要是常规操作，批准逮捕是例外。

（2）审查起诉2021年第一季度，检察机关起诉人数和起诉率同比均降，不诉率大幅上升，相对不起诉占比增加，相对不起诉占不起诉案件接近九成，而侦查机关对不起诉决定提出复议复核率却大幅下降，“慎诉”理念得到侦查机关的广泛理解、认同和赞成，大量案件在审查起诉环节就已终结，未进入审判阶段。另外，如果案件不存在不起诉的可能，就应重视检察机关的量刑建议，只要有可能，就一定要和主办检察官充分的沟通和交流，争取用辩护的观点去影响量刑建议，为法院作出尽可能轻判决提供条件。

（3）羁押审查2020年下半年，最高检部署开展了为期半年的全国检察机关羁押必要性审查专项活动，加大羁押审查力度，诉前羁押率为40.47%，同比下降3个百分点。2021年初，高检院决定把羁押必要性审查专项活动的时间延长一年至年底，覆盖的范围从三类案件扩大到所有刑事案件，逮捕羁押的法定条件和羁押必要性的标准更加严格。第一季度，诉前羁押率39.8%，比去年同期减少8.1个百分点，浙江、江苏、福建等地的诉前羁押率不足30%，“慎押”效果明显。

（4）在审判环节如果案件最终被起诉到了法院，由于轻罪轻刑犯罪占比不断上升，对于犯罪情节较轻、社会危害性较小，并且做到认罪认罚的，为当事人争取非监禁刑的几率会有几何级数的提升，因为这样更符合当前刑事司法政策精神，有助于促进被告人认罪悔罪，让大多数被告人切身感受到司法的暖意，促进社会和谐稳定。近期实务中，审判机关对非监禁刑的适用确实在大大提高。

三、了解国际国内形势对我国当前刑事政策的影响

国际方面，中国近几十年的迅猛发展，一家独大的美国认为中国的发展威胁到了其霸主地位；新冠疫情肆虐全球，世界经济复苏乏力，通货膨胀不断加剧，美国为了转嫁国内的各种危机，从经济、安全等领域对华展开全方位围堵和极限施压,煽动蛊惑其盟友对中国经济搞“脱钩”、“断供”，企图达到遏制中国复兴的目的。国内方面，为了尽可能地减少近几年疫情对经济社会发展的不利影响，各级政府出台了稳经济、保发展安全的各项积极措施，以期尽早尽快对稳住经济大盘产生广泛政策效应。作为能够有效体现国家治理体系和治理能力之一的刑事司法政策，从服务大局、服务经济发展出发理所当然，少捕慎诉慎押刑事司法政策正是大势所趋、人心所向，在助企纾困方面收到了良好效果。实际工作中，涉企特别是涉民企的刑事案件，将少捕慎诉慎押政策的积极效能高度展现出来。近期公安机关内部出台规定，禁止以刑事立案插手经济纠纷，其目的是最大限度防止出现利用刑事手段干预经济正常发展的情况，这就是目前因经济纠纷、刑民性质难以清晰界定而趋向于刑事控告，公安很难立案的直接原因。如果非立不可的，也是尽量避免采取刑拘措施；对于必须采取刑拘的，也不再要求考核刑拘转捕率，而考核的是是否发生错拘。等到了检察院审查逮捕环节，检察机关对逮捕必要性审查应该更严格，最终决定是否逮捕必须充分考虑行为人是否具有社会危险性，考虑企业的可持续生产经营，会用起诉标准审慎决定逮捕。就是案件将来有必要起诉到法院，涉民企案件作出逮捕决定的也少之甚少，一般是不羁押直诉法院。在审查起诉环节，检察机关对涉民企案件更要做大量的工作，包括深入企业调查、促使行刑衔接、相对不起诉听证等等，会充分适用起诉裁量权，作出相对不起诉处理，使案件终止在审查起诉环节，避免进入审判程序，尽量避免给涉案企业带来不可预期的经营困难和不利影响。如果案件进入了审判环节，法院也是立足企业持续发展，在罪责刑相适应的原则下，会适用缓刑、免刑等非监禁刑以及单处附加刑等，最大限度地维持企业生存。由此可见，在办理涉企尤其是涉民企案件时，当事人是否被采取强制措施，采取了什么强制措施，能否作相对不起诉、能否争取非监禁刑或单处附加刑等，刑事辩护非常有用武之地。

 刑事律师应充分认识到“少捕慎诉慎押”对刑事辩护带来的重要机遇，并在实务中充分把握住。

 一、从当庭辩护延展前置到庭前辩护。捕诉活动均会在法院开始审判之前展开，因此刑事辩护律师不能局限于和习惯于开庭庭审中的辩护，犯罪嫌疑人、被告人及其家属应当提前委托律师参与。委托律师参与越早，取得的辩护效果越好。不仅律师的辩护空间进一步拓宽，同时因为工作节奏的全覆盖也可能增加辩护收入。

 二、不捕、不诉辩护成功可能性会有较大提高。一方面是该刑事司法政策导向使得检察官严格控制逮捕、起诉条件，另一方面是检察机关内部考核指标的评价作用起到效果。

 三、羁押必要性审查中的辩护将有望成为一项不同以往的辩护“成长点”。这是“少捕慎诉慎押”政策实施中“慎押”的应有之义。刑事辩护律师在今后申请解除当事人的羁押措施时，可能不必向以往那样向侦查机关、法院等办案机关提出，而是可以向作为羁押审查机关的检察机关提出，通过检察机关的审查后提出建议。这种审查的形式可能会采用听证方式，有同于庭审的方面，律师辩护的形式将以更多的出庭参加听证会展现。

 四、刑事律师辩护将有更大舞台。“少捕慎诉慎押”刑事政策与认罪认罚从宽制度同步实施，或者前者以后者为基础，将客观上成为一种司法现状。因此，律师可以不再局限于就“少捕慎诉慎押”进行辩护，而必须结合认罪认罚从宽的司法制度进行程序上的从轻、从宽辩护。

 五、辩护成功会及时体现，辩护律师不必等到庭审后判决书表述的轻缓判决以至于无罪判决，而是在庭审开始前即可实现不捕、不诉的辩护预期。即使当事人日后被追究刑事责任，但因实际诉讼给其带来的那种诉累和对日常工作、生活的干扰将降至最低。同时，当事人早日解除羁押后调查取证能力增强，意味着其辩护对抗的能力得到提升，自然也有益于后续获得较为有利的实体判决结果。

四、“少捕慎诉慎押”对刑事辩护带来的不利因素

 “少捕慎诉慎押”对辩护律师来讲虽然更能展现工作成果，但是仍有一系列严峻挑战需要应对。对此，广大律师必须高度重视，要有清醒认知，扎实开展工作。

 一、对检察官的辩护比对法官的辩护难度有所增加。这是由这检察官和法官职业的不同定位和职能所决定。法官从应然上讲是中立的裁决者，而检察官的根本职能就是指控和追诉犯罪分子。虽然检察官有公正的客观要求和义务，但这种义务具有较大的局限性。因此，辩护意见较难以被主办检察官所肯定和采纳。律师必须全方位多角度进行辩护，尽量采取面对面的直接言词方式进行口头辩护，而非仅仅一纸书面发表辩护意见。

 二、诉前阶段未被羁押并不等于法院就不再羁押和不会判处实刑。犯罪嫌疑人在诉前阶段未被羁押可能有两个方面的因素：一是看守所因新冠疫情防控需要而不能收押；二是检察机关内部存在诉前羁押率的考核指标。但是，案件一旦被起诉至法院，法院往往出于被告人到案保障审判活动顺利进行的需要，而直接采取逮捕措施，并且对被告人判处实刑。与之前刑事司法具有较大不同的是，以前可能判缓刑的案件才会对被追诉人适用取保候审措施，现在是对法院可能判处实刑的案件，对被追诉人仍可适用非羁押强制措施。所以，辩护律师要笑到最后，即使当事人被取保候审，仍不可掉以轻心，坚持要“一辩到底”。

 三、直接言词原则受到制约。在检察官面前的辩护，经常以书面辩护为原则，直接言词为例外。虽然《人民检察院审查案件听证工作规定》第4条规定了听证的案件类型，但是无论是审查逮捕案件、羁押必要性审查案件还是拟不起诉案件，均规定了“可以召开听证会”。由于事实上缺乏必要的强制性，加之员额制改革后“案多人少”的矛盾突出，是否采取听证形式，各检察院具有高度的自由裁量权。如果检察机关没有召开听证会，那么律师很只有采用书面辩护方式，这一辩护方式的效果，自然难以与口头辩护相比，由此决定律师辩护意见最终被采纳的可能性微乎其微。

 四、律师辩护工作量激增。如果律师收入没有同步增加，而工作量却大幅增加，那么律师工作质量必然难以保障。其结果可能是律师要么消极去做额外的工作，要么敷衍了事。如此一来，辩护效果势必大打折扣，当事人难以达到其期望值。