论坛论文FORUM PAPERS

孙觊航  

西南政法大学硕士研究生

我国目前已然进入了法定犯时代，逐步脱离了自然犯时代。¹近年来的犯罪统计也表明，中国已经进入轻罪时代，正在慢慢告别重罪时代。而与之配套的辩护制度则难以在新的治理体系中独善其身，亟待加以改进和完善。刑事诉讼制度发展的历史，就是被追诉人的辩护权不断扩张的历史。²各国在促进辩护制度发展方面具有开放性，而在比较法的视野下，同样有着深厚轻罪治理基础的美国，在无效辩护制度方面有着借鉴之处。同时其在轻罪辩护层面的顽疾和弊病也是值得才步入轻罪时代的我们所应当警醒和注意的。

一、顽疾梳理：效率为主的美国轻罪辩护制度

美国轻罪治理体系十分庞杂，关涉主体包含了警察、检察官、治安官、法官、书记员、陪审员、缓刑官、公设律师、被害人、犯罪嫌疑人、被告人以及保释担保人、缓刑公司、药物检测公司³等强大的私人实体。在程序层面，轻罪程序从逮捕或者拦截开始一直贯穿到起诉、审判直至最后的执行环节，每一环节不乏有一个甚至多个主体展现出其“不公”的一面；而在实体层面，处罚及其附随性后果过于严苛，轻罪入罪门槛极低。实体及程序的不公造就了巨大的“无罪之罚”圈套，简言之，每个无辜入狱之人的诞生都少不了不假思索推进程序运行的主体，他们在程序上以及实体上违背基本的法律精神及原则，造就了“惩罚性贫困”、“债务人监狱”等法律现象，以及一些“专门法庭”，如“空头支票法庭⁴”。而在辩护层面，同样而存在着种种不公与乱象。

长期以来，我们都认为美国对抗制诉讼是追求控辩平等与发现事实真相为目的。实则不然，由于个案差异，收集证据积极性的差异以及事实的不可知性，将导致原本清晰的定罪与量刑事实在裁判阶段变得模糊化。⁵在由精英阶层主导的美国司法大环境下，贫困的人是不会拥有平等武装，看似可靠的美国刑事司法体系，最容易忽视的就是对于弱者的保护，⁶在案件一开始就注定了最后的结局：从逮捕到羁押，再被指控，接着就是在缺少甚者没有律师帮助的情况下进行辩诉交易并接受交易内容认罪，最后在短短十几分钟内接受审判。这背后涉及的主体共同导致了轻罪案件成为草案、错案的始作俑者，轻罪制度被称为“无辜者获罪”制度也是拜他们所赐。而备受鼓吹的对抗制诉讼体系，在流水线般的案件流转过程中几乎被架空。因为轻罪案件几乎缺乏最低限度的案件事实真实性的具体查明机制，加上检察官、法官以及辩护律师均希望案结事了⁷，追求极致的效率，仅仅依靠职业道德似乎抑制不了其早日结案的冲动，这样下来对抗制诉讼缺乏对抗以及错案频发也就不足为奇了。

（一）轻罪案件辩护律师缺位导致对抗制诉讼失灵

刑事诉讼中的律师不是奢侈品而是必需品，在当事人无能力聘请的时候国家应当为他们提供一个，即公设辩护人。尽管公设辩护人对于当事人权益的保护提有一定积极的帮助，但在大多数情况下公设辩护人是难以在一个轻罪案件中尽心尽力地进行服务的。他们被贬低为“随见随辩”的律师，在短暂的与当事人的会见中仅仅就是解释控方提供的认罪条件，并催促其在一天甚至几个小时内接受认罪协议。资源以及经验不足促成了这一局面：其一，公设辩护资金严重匮乏，美国用于贫困被告人的辩护费用平均支出为人均11.86美元，不到每年耗费在刑事司法的2650亿美元的2%，资源的匮乏难以鼓动公设辩护人的工作激情，这也能解释其为何在当事人面前“出工不出力”；其二，处理轻罪案件的公设辩护人的大都是刚刚从业的新人，轻罪案件是他们用来练手的案件，出错率以及完成度就很难保证：其三，公设辩护人辩护环境堪忧，法官、检察官和法院工作人员能够轻而易举地让辩护人过得很煎熬，越是年轻的辩护人越难以适应环境的恶劣与艰苦。

而在检察官巨大的权力面前，辩护律师的缺位将对抗制诉讼推向了不可挽回的地步。由于轻罪制度辐射面极广，普遍将违法行为、违规行为予以犯罪化处理。从随地吐痰、超速驾驶到横穿马路，如此多的行为可以被界定为非法行为，记录在案的轻罪数量之多，以至于几乎每个人都有被起诉的可能性。过度的刑事化让渡了较大的权力给到检察官，因而笔者认为其是轻罪制度的核心人物，起到承上启下的关键作用。他们可以在犯罪嫌疑人被逮捕之后予以审查逮捕之必要性，进而选择驳回案件或者升格为刑事案件。若升格为刑事案件之后，在法庭审理阶段他们仍有机会继续审查或者撤回起诉，最后他们还可以通过与被告人签署附条件监管协议后撤回起诉，可以看出他们对于轻罪案件的影响力可见一斑。纳塔波夫教授在书中也这样评价道，“整个刑事制度依赖于检察机关的审查，检察官通过取消逮捕、撤回起诉、审前转化协议等形式来确保刑事诉讼整体的公正性和合法性。”⁸。正是由于检察官手握着巨大的权力，其每一个举动都会牵动着犯罪嫌疑人、被告人的命运。而在轻罪制度中，案件繁多迫使检察官追求效率以及轻罪案件检察官资历尚浅是检察官角色失位的主要原因。一方面，基于繁多的轻罪案件，检察官仅仅有数分钟的时间来考虑撤案还是起诉，而在轻罪案件中他们只能在短时间内依靠警察报告中的指控来进行判断，这极大地增加了犯罪嫌疑人被继续卷入轻罪程序的风险；另一方面，轻罪案件通常交由经验较为欠缺的检察官来处理，且他们做出的公诉决定并没有资深的出庭检察官进一步审查。⁹资历尚浅会导致其对于任何犯罪都疾恶如仇，没有案件种类、数量的积累他们往往不会有的放矢。并且他们也一般不会对警察质疑，反而会依赖警方的意见。更有甚者，在某些地区检察官这一角色都得到了减免：在新墨西哥州的市政法院里，逮捕警官同时担任检察官和证人的角色，在这样的法院中，没有独立的审查程序：个人通常必须面对最初逮捕他们的警察进行自我辩护。10

（二）辩诉交易制度限制辩护律师的独立自主性

不同于我国对于轻罪所采取的以听取意见式模式为基础的职权从宽模式，即由被追诉人通过认罪认罚来争取从宽处理，专门机关则在吸收被追诉人等之合理意见的前提下依法确定认罪认罚利益。¹¹而于此相对应的，美国则在轻罪案件中广泛使用辩诉交易的方式来推进案件进程。有学者指出两者存在显著区别：“后者可以降低证明标准，前者不可；后者可以商榷罪名，前者不可；后者对认罪时间、认罪内容、认罪心态进行了明确区分，前者对此尚无明确规定；后者有明显的合同效力，前者不具有。”¹²诸多差异决定了二者不同的理论基础，也决定了轻罪案件在美国辩诉交易制度下不同的结局走向。

由于美国属于典型的移民国家，它们的发家史就是来源于移民或者殖民，历史羁绊的缺乏以及文化传统的缺失，反而诱发了国民之间较强的创新精神。在美国，衡量一切事物好坏，并不是以历史和传统为标准，而是以是否有用作为标准。¹³思想、概念和理论只不过是人为了达到的目的的工具，只要他们对机体适应环境有用，它们就是真理。¹⁴在这种实用主义的哲学思潮的影响下，面对积压的海量案件以及极高的犯罪率，基于检察官恐于败诉的职业心理，考虑到被害人需要通过判决尽快得到安抚和慰藉以及被告人望尽快摆脱讼累的切实需要，以上种种主体的需求在辩护交易制度上达成了一致，这为辩诉交易制度在美国蓬勃发展提供了肥沃的土壤。尽管直到1970年联邦最高法院才由布雷迪案加以确认，但实际上在此之前已经在司法实践上使用了相当长的一段时间了。尽管有反对的声音，其认为辩诉交易的做法牺牲了社会正义，剥夺了被告人的宪法性权利，成为引诱无辜犯罪人认罪的诱因，但面对效率的诱惑，各个诉讼主体都倾向于使用辩诉交易。

而在契约观念的影响下，辩诉交易制度中蕴含着丰富的契约精神。契约自由观念中所包含的自愿、平等、合意、互利、互约等要素，能够使交易的过程处于相对稳定和确定的状态，增加交易结果的理性和效益，克服交易过程中可能出现的风险，摆脱交易结果的不确定性。¹⁵检察官可以避免指控落空，而辩方则能利用现有证据实现法律利益最大化，尽可能获得最低的刑罚。而这种契约的签订在一般情况下是控辩双方所希冀的结果，而他们也通过辩诉交易互相交换了风险实现了双赢。

美国在1935年做出了有关证据开示的第一个判例，即莫尼案件¹⁶；在1966年做出了有关沉默权的第一个判例，即米兰达案件¹⁷；在1970年做出了有关辩诉交易的第一个判例，即布雷迪案件¹⁸。在25年间美国通过这三个判例分别确立了证据开示制度、沉默权制度以及辩诉交易制度。而前两者共同促进、孕育了辩诉交易制度。证据开示制度使得辩诉交易的进程更加明确迅速。一方面，控辩双方通过证据开示得知于己不利的证据，双方强烈的法律风险意识¹⁹陡增，增强了控辩双方进行交易主观能动性；另一方面，通过证据开示控辩双方各自掂量己方的谈判筹码，使得在谈判过程中能够开门见山，大大减少谈判中的斡旋和不必要的隐瞒，效率得到了进一步释放，辩诉交易制度得以在实践中广泛运用。

美国建立了较为彻底的沉默权制度，为了制衡绝对的沉默，作为鼓励犯罪嫌疑人不沉默的机制——辩诉交易制度，就慢慢建立了起来。辩诉交易制度在弥补沉默权制度的负面效应方面起到了巨大的作用，绝对的沉默权固然是保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权，但这对于司法公正以及诉讼效率的打击是巨大的。因此虽然美国是一个贯彻沉默权较为彻底的国家，但在辩诉交易制度的影响下犯罪嫌疑人往往不会三缄其口：有资料显示，美国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人真正行使沉默权的只占整个刑事案件的4.7%。²⁰在上述三种制度的互相作用下，美国刑事诉讼的基本形态逐渐明朗：在州和联邦两级，全部刑事案件中至少有90%没有进入审理阶段。21

在轻罪案件中，辩诉交易制度的滥用则会导致程序以及实体上的不公，这跟其理论基础所涉及的平等自愿似乎不太相勾连。在低级别的案件中，案件事实和刑事指控都是高度可商议的，超过95%的轻罪案件都是认罪答辩的结果，这意味着案件之所以被定罪，仅仅是因为大家达成了合意，并没有人证明被告人是有罪的（我国与美国在查明案件事实方面有所不同，我国追求实质上的真实，以“以法律为准绳，以事实为依据”为基本准则；而美国追求合意真实，法官查明事实真相让位于当事人认定的真实）。由于拒绝认罪答辩所带来的额外的诉讼时间，使得辩方大多都丧失了追求事实真相的动力，当认罪答辩的收益大于无罪答辩的损失时，事实真相往往不那么重要了。诸如行为人是否是犯罪以及警察的行为是否违宪等具体问题，在认罪答辩完成辩诉交易之后就不会再进行讨论。这种看似合理的制度在轻罪案件中，往往成为胁迫犯罪嫌疑人认罪的手段：故意延长诉讼周期、延长羁押时间以及提高量刑建议幅度等。检察官所被赋予的排他的起诉裁量权使得其谈判筹码过于雄厚，犯罪嫌疑人难有基本平等的谈判地位。以上种种都是制度以及理论层面所不能顾及的领域，甚至正是在这些理论的基础上才造成了辩诉交易制度对于轻罪程序的腐蚀。因而，在这种情境下辩护律师的辩护行为带有了一定的“贸易”的性质，其辩护的独立自主性在制度层面上受到了影响，同时对于犯罪嫌疑人认罪答辩的自愿性几乎不存在有效的保障以及救济措施。

二、正本清源：美国无效辩护制度

在英美为代表的实行对抗制诉讼的国家中，代表当事人利益的律师的能力高低对于案件走向以及结果的影响是十分显著的。对于律师辩护效果的高度关注使得这些国家逐步形成了一套与无效辩护有关的法律制度。²²美国对于无效辩护制度的历史的梳理能够最直接地展现其发展脉络，对于其在轻罪体系中的融合性以及适配性将会有更清晰的认识和更明确的借鉴方向。

（一）无效辩护制度之历史沿革

早在1932年，美国联邦最高法院在“鲍威尔诉亚拉巴马州”案件中，做出了“里程碑”式的裁决，将获得辩护律师的有效帮助作为正当程序的必要条件。23在这一案件中，最高法院指出，“根据正当程序的要求，如果提供律师的时间或者其他情况使律师不能为案件的准备和审理提供有效帮助的话，则州政府的这一责任并不能被认定为已经完成”。²⁴这一判决理由为无效辩护制度在美国的确立打下了坚实的基础。

到了1984年，美国联邦最高法院在Strickland v. Washington案件中通过对律师辩护效力问题的论述，确立了清晰的无效辩护的标准。该案被告人涉嫌实施了杀人、绑架等重罪，佛罗里达州政府对被告人进行刑事指控，同时为其指派了一位经验丰富的刑事辩护律师。但在进行辩护伊始，被告人几乎不听从辩护律师的劝诫以及证据开示的要求，并主动承认了两项谋杀罪。而在之后的审判环节，被告人又不听从辩护律师的建议进而放弃陪审团审判的权利，并继续承认所有关于他的指控。在庭审上，辩护律师主张被告人的认罪态度良好、悔过表现尚佳，并提出其是一个善良的人，该犯罪是在嫉妒的压力下实施的，因而要求法庭免于被告人死刑。但最终由于从重情节过多，法院还是判处了被告人死刑。被告人因此提出上诉并对其辩护律师的辩护提出质疑：未申请延期审判以更好地准备辩护、没有向法庭提供品格证人、没有对证人进行反询问、没有抽查医学检验报告、没有向法院提出有效的主张。²⁵美国联邦最高法院大法官Connor发表了此案的判决意见，“判断任何无效辩护主张的标准是：律师的行为已经损害了对抗制程序的功能，以至于我们无法依靠审判获得公正的结果。”“任何因为律师的无效辩护而要求撤销有罪或死刑判决的主张，都必须满足两个条件：第一，被告人必须证实律师的辩护存在缺陷。这要求被告人证明律师在辩护过程中犯了严重的错误，从而导致被告人没有获得宪法第六修正案所保证的律师帮助；第二，被告人必须证实律师的瑕疵行为（Deficient performance）损害了其获得公正审判的权利。除非被告人能同时证实以上两点，否则就不能说有罪或者死刑判决是在对抗制程序受到损害的情况下作出的。”他还进一步指出，“判断律师帮助是否有效要依赖律师行业的标准，即律师在对抗制诉讼中的作用是否满足宪法第六修正案所预期的目标，此标准符合行业普遍规则的合理性。”²⁶此案的判决实际上为无效辩护的证明主体以及证明标准提供了明确的指引，但是这些证明标准对于被告人来说过于严苛，阻碍了其对于获得有效辩护的救济。

因此，到了21世纪，最高法院在某些案件中对于此标准出现了松动的迹象。2002年6月4日，美国最高法院驳回德克萨斯州当局的上诉并裁决重申或释放。²⁷案情从1983年就开始了，被告人伯丁因谋杀罪被指控，最终其被判处死刑。伯丁在20年间不断上诉，因为德州法院为其指定的律师在庭审现场睡了足足有10分钟之久，到了2000年，美国第五上诉巡回法庭做出判决，作为辩护律师，其表现违背了宪法赋予伯丁选择“有效”律师的权利，使其未获得公正的机会。德州当局以律师在法庭上睡觉不足以导致被告人接受不到公正的判决为由上诉，最终在几个月的审理后最高法院做出重审或释放的裁决。

此时无效辩护制度仍处于比较初级的阶段并未明确更多精密的细则，尤其在被指控人的证明层面规定得较为粗疏。由于其判例法的传统，一蹴而就的规则制定以及成体系的制度指引似乎难以达到。并且由于被告人在缺乏有效帮助的情况下，其收集证据以证明其无效辩护的主张的难度极大，同时法院在对于无效辩护的主张时完全撇开了举证责任，毕竟法院是有责任来为被告人指派辩护律师的。这些种种问题在很长一段时间里被忽视。但近年来，美国法院关于无效辩护的判例逐渐凸显着精密化的趋势。比如对于当事人在无效辩护主张中有关辩护律师存在缺陷的举证要求达到：（1）证人客观存在并能够获得：（2）辩护律师确实知道证人的存在；（3）证人同意并愿意为指控人作证：（4）为避免审判的不公正，该证人必须进入审判程序。28

2012年的密苏里诉弗莱伊案（Missouri v. Frye）和拉弗勒诉库伯案（Lafler v. Cooper）被认为开启了无效辩护的新时代，因为在这两案之后无效辩护制度的应用不再局限于审判时，扩张到了审前的一些程序中。美国联邦最高法院认为，获得律师有效辩护的权利同样适用于审前程序的某些阶段，如辩诉交易程序、陪审团选择程序、审前羁押的听证程序等，被告人可以就审前程序中的律师无效辩护向法院提出诉讼请求。29

但矛盾的点在于，复杂精密的无效辩护规则虽然有助于无效辩护的判定，但是现实的情况远比规则复杂，不可能将所有律师所有不负责的行为都一一纳入规则之中，不可能形成一套统一的标准规则。但这样一来就会出现规则的例外情形，这种例外的情形只能通过推定以及其他手段加以判断，但这无疑是加重法院在审查案件时的负担。有美国学者也指出，“也许有人期望最高法院建立一套对有关律师帮助诉求的精确的检验方法和一种能够对刑事案件被告人所受到的代理质量进行严格审查的方法，这种想法本身就是十分天真的。不充分的代理主要是制度性问题。总的来说，仍然有太多的被告人由不称职的律师为他们代理，法院倾向于将必要的罪恶合法化予以解决，正如最高法院支持辩诉交易合宪性这一情况。因此最高法院即使在接受无能力代理标准的新的表述方式时，也依然保留着旧的荒诞剧和笑柄标准³⁰的主旨来支撑整个刑事司法大厦，也许这本来就是不可避免的。³¹但这种笑柄标准也只是存在于20世纪70年代之前，在这之后大多数法院放弃了该标准，倾向于采取更为严格的标准，例如，“律师必须具有当时当地正常交流的技巧和知识”，“律师必须以勤勉的辩护达到合理有能力的帮助”，或者律师的表现必须是“在刑事案件中对律师能力的要求范围之内”。³²但可惜的是这些标准仍旧不能准确地判断律师地行为是否无效。

（二）轻罪案件中的无效辩护制度

由于美国的轻罪辐射面较为广阔，因而轻罪案件数量庞杂：与美国相比，我国刑法得犯罪化程度并不高，³³例如在我国仅能算作治安处罚，甚至算不上违法行为的某些酗酒、流浪等行为均属于美国刑法中的轻罪。³⁴但是由于辩护律师以及公设辩护人人数却又应付不了，过度的刑事化导致分配到每个辩护律师的案件数量往往是其能力不能匹配的。简言之，在美国的轻罪体系下由于资源分配的不均匀以及其轻罪制度自带的阶级分割属性³⁵，在此轻罪体系下推行无效辩护制度是不太现实的。试想一下，一个月将会面对上百件案件的公设辩护人对于被告人、被指控人的法律帮助很难在每个案件享受到充分的法律帮助。也有美国学者对此进行了评价，“在存在律师协助的情况下，律师通常也没有足够时间为轻罪案件做充分的准备，导致有些案件从始至终缺乏律师的有效参与。”³⁶由于处于轻罪治理体系下，无效辩护制度不得不考虑到轻罪的特殊性，加之辩诉交易在轻罪中盛行。辩诉交易在效率方面的极大诱惑³⁷，促使控方、辩护律师以及法院均选择无视了无效辩护的可能性。

这就意味着至少在美国现在的轻罪司法体系下无效辩护制度的运行是十分困难的，因为解决轻罪制度的相关问题的优先级远高于前者。后者已经不局限于是一个法律问题，而是一个社会问题。

三、制度改进：我国有效辩护制度改革路径

虽然国情以及法系的差异导致我国与美国的司法生态截然不同，但是该制度是从当事人在刑事诉讼中的权利保护为出发点，强调辩护律师必须尽职尽责并高效地完善辩护和代理，从这意义上，美国的无效辩护制度对于完善中国的刑事有效辩护制度，提升中国刑事辩护质量也具有重要的意义。38

（一）无效辩护理论之具体实施

关于对无效辩护制度的引进，学界存在着通说认为不应当引进无效辩护制度。有学者指出，有效辩护与无效辩护属于美国法的特殊制度安排，在可预见的未来，中国引入无效辩护制度的可能性是很小的。39

有学者也认为。我国目前尚不具备引入的条件，主要理由为：我国刑事诉讼法存在诸多问题，不具备引入无效辩护的立法基础；我国司法上有法不依、依法不纠违现象突出，并且在很长一段时间内难以彻底改观；我国在相当长的时间内律师人数及经济因素等造成辩护率低的客观原因难以获得明显改善；我国现行诉讼模式下建立无效辩护制度的重要性并不突出。⁴⁰另外也有学者从辩护率的角度驳斥引入无效辩护制度这一观点，美国的无效辩护制度建立在普遍辩护（法律援助采取按需要提供律师模式）的基础之上，而我国不足30%的辩护率⁴¹使得现阶段迫切需要解决的是如何提高律师办理刑事案件的数量问题，而非建立律师无效辩护制度。42此外，其还认为无效辩护制度将对律师辩护质量的监控权赋予法官，如果法官不能正当行使这一权力，可能会加剧司法实践中的辩审冲突。43

笔者认为，即便是刑事辩护率达到了66%仍旧不能因为辩护率的上升而盲目地全面引进无效辩护制度，因为在完成辩护全覆盖的任务之前，将无效辩护制度引入用来倒逼律师提高办案质量显得有些喧宾夺主了。但是这并不代表美国无效辩护制度在我国就寸步难行，反而可以在稳步提高辩护率以及借鉴其制度优点的基础上试点建立较为宽松的带有无效辩护理念的制度。

一方面，在司法解释中引入无效辩护的概念。《中华人民共和国刑事诉讼法》第238条⁴⁴是有关二审法院对于一审法院存在五种情形应当裁定撤销原判，发回重审。其中第三种情形，即“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，但是对于哪些情况属于剥夺或限制了当事人的法定诉讼权利，法律以及相关司法解释均为做出明确的规定。又由于修改、增加法律条文的难度较大，因而可以通过司法解释来明确无效辩护是属于剥夺或者限制了当事人的法定权利的一种情形，以达到促进辩护质量提高的目的。

另一方面，进一步在司法解释中明确无效辩护的类型。若是仅仅引入无效辩护的概念而缺乏具体的无效辩护类型，会导致具体司法实践的混乱以及自由裁量权的任意扩张。所以在司法解释明确引入无效辩护概念的基础上，应当明确具体的无效辩护类型：①辩护律师严重违反忠诚勤勉义务；②辩护律师与本案存在重大的利害关系或有重大的利益冲突，辩护律师未回避而继续辩护；③辩护律师受到外部不利影响失去独立性的辩护；④违反法律限制性规定的情形。

这种初步的无效辩护理论的实践应当逐步试点展开，充分肯定被告人获得律师有效帮助的权利，这是我国辩护权构建的重大进步，也是对于辩护质量在辩护率提升时不落下风的重要抓手。

（二）认罪认罚案件中律师辩护之保障

我国与美国轻罪制度所涉及的较为适配的制度当属认罪认罚从宽制度，其在形式上符合美国轻罪制度中的认罪答辩制度，在实质上都是追寻效率以节约自愿以及社会修复。但由于历史文化以及司法传统的差异，决定了我国认罪认罚从宽制度不会像辩诉交易一样奔放，但在轻罪程序中美国所暴露出的一些程序以及实体方面的问题，还是可以引以为鉴的。认罪认罚从宽制度虽然适用于所有庭审程序（普通程序、简易程序以及速裁程序），只是根据刑期或者认罪认罚阶段进行了区分。由于犯罪嫌疑人、被告人一旦认罪认罚，法庭调查以及法庭辩护阶段将会简略甚至省略，只保留公诉方简要介绍指控罪名和量刑建议，被告人当庭发表辩护意见，以及被告人最后陈述程序。⁴⁵那么此时庭审所聚焦的核心问题就是犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚自愿性，因而自愿性保障的完备程度很大程度上决定了认罪认罚从宽制度的正当性。

1、律师有效参与

一个国家对于刑事被告人的辩护保障水准直接反映出一个国家的人权保障程度。而在认罪认罚从宽这一带有协商性质的制度中，若是没有有效的律师帮助，那么在检察官主导的模式下，犯罪嫌疑人、被告人很可能由于心理以及专业等问题而在非明知、非自由的情况下“出卖”了自己的权利与诉求进行认罪认罚。这种不平等的武装极容易导致犯罪嫌疑人及被告人的自愿性受到损害。而使律师有效地参与认罪认罚程序也并非单纯为了制衡检方，而是为了更好地保障当事人认罪认罚的自愿性，为其提供专业的辩护策略以及程序选择，帮助其理解指控罪名、认罪后果以及从宽幅度等问题。虽然检察官和法官也会确认被告人认罪认罚的自愿性，但他们所进行的程式化告知及审查确认，远不能与辩护律师在保障被告人认罪认罚自愿性中所发挥的功能相提并论。46

而为了落实律师有效参与，笔者认为需从法律援助制度入手加以保障。其一，保障法律援助工作的资金充足。利益导向、资源导向适用于几乎所有社会制度，法律援助也不例外，指望辩护律师在资源匮乏的情况下进行有效的参与案件进程是不太可能的，而据2018年的数据法律援助经费占我国财政总支出的比重较低。相较于英国以及人口较少的荷兰的1%，我国仅为0.012%，略微高于前述两国的1/100，这说明在国家层面，对于法律援助的资金保障是相当不够的。⁴⁷资金保障成为首先需要解决的问题，否则辩护律师工作热情以及效率将会大打折扣，自愿性保障工作也难以开展；其二，建立科学的辩护律师推荐体系。为了避免美国的仅由年轻律师担任轻罪的公设辩护人，法律援助推荐体系的参考标准应当包括但不限于执业年限、年龄、援助案件数量、援助案件类型、援助地区等。经法律援助中心根据案件的难易程度合理选派律师进行法律援助工作；其三，建立完备可行的跨区域流动机制。《法律援助法》第十八条明确规定，“国家建立健全法律服务资源依法跨区域流动机制，鼓励和支持律师事务所、律师、法律援助志愿者等在法律服务资源相对短缺地区提供法律援助。”⁴⁸。但遗憾的是此条文并未明确“跨区域流动机制”之主导者。资源流动需要宏观调控，若将法律援助资源放置于市场经济框架之下带来的是更加严重的两极分化，因而法律援助资源理应由国家进行调控；并且，此条文并未明确资源流动之程序及方式。不论是财力资源还是人力资源进行流动输送都应当具有完备的程序，流动的方式也亟待相关规范予以指引。同时，“相对短缺”应当明确具体标准。相对地，“相对充足”也应明确具体标准，标准不明确也难以均衡各地的法律援助资源。

2、辩方阅卷权、知悉权之保障

我国虽然未像美国那般建立证据开示制度，但仍能通过保障辩方的阅卷权以及知悉权来达到保障当事人认罪认罚的自愿性。控方因为信息不对称而取得的诉讼优势应当通过阅卷权、知悉权的充分保障得以抹平，被告人认罪认罚自愿性要求其对于案件有基本的认识和了解，否则缺乏基本信息和根据的认罪认罚难以称为自愿的认罪认罚。因而，有些学者认为在保障法律所规定的律师阅卷权之外，还应当规定犯罪嫌疑人以及被告人的阅卷权，其认为“虽然，辩护人的阅卷权可在一定程度上弥补被告人对案件事实和证据材料知悉的不足，但我国目前刑事辩护率较低，在很多认罪案件中没有辩护人参与，被告人缺乏知悉指控犯罪事实和证据材料的途径。“⁴⁹虽然我国立法拒绝赋予被告人阅卷权的缘由在于对于被告人破坏、毁灭证据材料以及侵害证人、被害人、线人的风险，但抹杀其阅卷权可能会导致辩方内部同样存在信息差，这种信息差很可能是致命的：由于许多辩护人并非由被告人选任，其对于辩护律师的信任有限，即便是辩护人将所有证据事实全盘托出也还是可能会存在着辩方内部的不信任，这种不信任既不利于辩护人工作的开展，也不利于控辩双方平等对抗，最终导致自愿性受到损害。

因而，笔者认为有必要赋予被告人受限制的阅卷权。限制范围包括阅卷阶段、方式、范围，其一，阅卷时间应限定为移送检察院审查起诉之后；其二，阅卷方式一般应为复印件或电子卷宗；其三，阅卷范围应当限定在关于指控犯罪相关的事实和证据，与被指控犯罪无关的事实和证据不在阅卷范围之内。

3、附条件的认罪认罚之探索

附条件认罪认罚是指被追诉人为自己的认罪认罚态度附设一定的前提条件。⁵⁰这种带有前提的条件的认罪认罚实质上反映出了被追诉人的自愿性，实践当中也很难见到心甘情愿的认罪认罚，因而合理应对此种认罪认罚将成为保障认罪认罚自愿性的又一重要课题。

基于认罪态度在从宽的幅度上的重要考量，附条件认罪认罚可能被追诉机关认为其认罪态度并非真诚，这将会影响被追诉人最后的从宽幅度，但这并不妨碍认罪认罚的合法性及适格性。作为社会关系中的人，被追诉人往往都存在着趋利避害的本能，认罪认罚时进行讨价还价是人之常情，态度的减损并不导致整个认罪认罚性质的改变。相反，认可其附条件认罪认罚还可以变向解决自愿性审查问题。自愿性属于主观性较强的心理状态，需要通过客观化处理才可以进行评估，而附条件的行为正是将被追诉人的心态客观地加以展示：积极地提出某些条件，以条件的达成作为认罪认罚的筹码。这种积极的行为恰恰体现其极强的自愿性以及自主性，自愿性保障的问题转化为附条件认罪认罚的处理问题。这要求检方对于附条件认罪认罚从宽既不能因为其提出条件而简单认为其态度不真诚，进而减损其从宽幅度，同时也不能为了达成合意而满足条件导致过度从宽。而对于这种附条件认罪认罚的初步探索也是为了给辩方提供一个新的辩护策略，也为提高辩护律师辩护质量给出了新的路径。

（三）律师忠诚勤勉义务监督准入机制之构建

我国刑事辩护质量因为律师的自身素养以及道德标准相对来说仍有较大的上升空间，因而我们需要考虑重新构建一套保障律师尽心执业的机制。⁵¹具体而言，就是构建律师忠诚勤勉义务监督准入机制。忠诚义务是指辩护律师唯一的职责就是为被指控人的合法利益进行辩护，⁵²因为对于辩护律师而言，“他的忠诚只针对他的客户，他没有其他主人”。⁵³勤勉义务是指辩护律师应当竭尽所能地帮助被告人争取最大的法律利益，而以反证法的方式来进行阐述则为，如辩护策略的失误、重要有利证据未能出示、未进行必要的质证、未申请法院进行必要的调查等等。

首先，应当建立较为严格的刑事辩护准入机制。在参加法律职业资格考试筛选的基础上，应当再根据执业年限、职业伦理考核以及代理案件综合难度等方面进行多维度筛选并根据这些维度制定切实可行的最低标准⁵⁴。对于经验不足、职业道德有瑕疵的律师应当在其代理重罪案件等重大复杂案件时，由司法局以及法律援助中心承担向被告人、犯罪嫌疑人的告知义务，甚至当律师已经不能满足进行法律援助的最低要求时，可将其从法律援助的名单上除名。而对于“重大复杂”的理解可从量刑建议、证据数量以及认罪认罚情况等方面综合把握。

其次，律师协会以及法律援助机构在制定刑事辩护最低服务质量标准的同时畅通投诉监督渠道。这个最低服务质量标准应当涵盖刑事诉讼的所有环节，并且具体可行。

最后，对于未达到最低服务质量要求的律师应当建立无效辩护的惩戒机制。其一，无效辩护会必然导致法院做出撤销原判、发回重新审判的裁定；其二，无效辩护会作为对律师进行纪律惩戒的依据，其在职业伦理以及专业能力的考核中均会受到不利的评价，考核中的不利评价存留期将视其无效辩护所带来的损失的大小而定。同时律师还会因为无效辩护被追究相应的民事法律责任。虽然程序之外的救济，并不能挽回因辩护律师的无效辩护行为而导致对被告人不合理刑事责任的追究，但它可以通过对辩护律师权益的合法减损，来对被告人的权益起到一定补偿作用，也可警示潜在的不称职的辩护律师，进而提高刑事辩护质量。55

结语

工具理性的不断扩张，塑造了现代社会一种无处不在的文化观念：高度重视理性计算、永无止境地追求高效率。⁵⁶而在轻罪的治理中不管是在美国还是在我国，这种追求效率的工具理性占据着司法机关以及辩护律师心中的主导地位，而这也影响着追求质量和效果的辩护环节。因而，在轻罪时代到来的同时如何解决轻罪案件的快节奏与辩护效果高质量就成为了一个绕不开的重要话题。