论坛论文FORUM PAPERS

李长青

北京市隆安律师事务所

虞慧

北京市隆安律师事务所

我国对于死刑案件长期坚持“保留死刑，严格控制死刑”的基本死刑政策，并强调律师应当尽职尽责，提高辩护质量。¹可以说在刑事领域，死刑案件历来是引发官方高度重视、舆论公众广泛讨论、刑事辩护律师集中攻坚的“高地”。另据学者研究，自2013年至2020年间，我国约有6517件死刑案件，其中故意杀人罪占66.21%，毒品类犯罪占19.44%，故意伤害罪占6.95%，抢劫罪占5.43%，²从数据不难看出，“暴力型犯罪”在死刑案件中仍占据了绝大多数。对于这些社会影响恶劣、情节严重、可能被判处死刑的“暴力型犯罪”，各级政法机关均予以高度重视，一方面投入大量司法资源侦破，另一方面通过形成完整证据链和法律适用观点，确保案件结论的“牢而不破”，同时，以故意杀人罪为例，我国司法实践对其基本采取了“流水线模式”的死刑裁量方式，即法官先行判断行为人是否属于“罪行极其严重”，再基于其他情节进一步判断有无“必须立即执行”的必要。³这就导致介入该类型案件的辩护律师通常难以提出有决定性意义的辩护意见。虽然当前死刑案件基本实现了“刑事辩护全覆盖”，但因为律师投入精力过少、理由形式化、辩护意见对裁判影响小等因素，导致当前死刑辩护从“有辩护”到“有效辩护”还有很长距离。4

而要实现刑事辩护的重大突破，除了较罕见的“亡者归来”、“真凶再现”等情形，申请启动精神病鉴定、提出精神病辩护也是实现有效辩护的重要途径之一。本文作者在办案过程中发现该类辩护方案也存在诸多难点，比如较为常见的“多头鉴定”问题，被告人在第一份精神病鉴定中被认定为“无刑事责任能力人”，后续办案机关又先后另行委托了多家鉴定机构，认定其为限制刑事责任能力人。那么，应当以哪一份鉴定报告为准呢？采信不同的结论会导致“南辕北辙”的判决结果。辩护律师在其中若不有针对性地提出质证或辩护意见，恐怕难以实现良好的辩护效果。

考虑以上种种现状，本文试以“精神病辩护”为切入点，探索该类型死刑案件辩护的难点，以及在此背景下刑事律师实现有效辩护的新思路。本文内容主要分为三个部分，首先探讨当前精神病辩护存在的困境，其次分析原因，最后提出当前背景下死刑案件有效精神病辩护的思路。

一、当前精神病辩护存在的困难

精神病辩护首在精神病鉴定，其存在的困难也往往围绕于此，实践中存在精神病鉴定启动难、“多头鉴定”、以鉴定人为中心等问题。

（一）辩护方申请启动精神病鉴定难

关于精神病鉴定的启动问题，我国《刑法》《刑事诉讼法》《人民检察院刑事诉讼规则》等均有规定，但最终决定权往往在各个刑事诉讼阶段的承办单位。作为辩护方，仅《人民检察院刑事诉讼规则》在第333条第2款规定辩护人等可以申请，检察院“可以”进行鉴定，并由申请方承担鉴定费用。⁵由此可见，如果办案机关基于自身判断不宜启动精神病鉴定的，即使辩护方提出了鉴定申请，办案单位也并非必须启动。

另一方面，承办人员对辩护方提出申请的精神病鉴定的启动也不具有完全的决定权，据相关调研情况，有的法院还存在内部规定，除了要求辩护方提出证明材料供参考外，还需要上审委会进行讨论决定，对于有重大社会影响的案件尤为如此。6

（二）“多头鉴定”

精神病鉴定中“多头鉴定”现象由来已久，如本文在开头所言，在精神病鉴定中往往会出现结论对立的多份鉴定意见，有的对被鉴定人作出“无刑事责任能力”的结论，有的却作出“限制刑事责任能力”的结论。从“不承担刑事责任”到“无期徒刑或死刑”的结果，可能就是一份鉴定结论的差别所致。这导致两方面的问题：

其一，鉴定结果难以确定。尤其是在首份鉴定报告对行为人作出“无刑事责任能力”认定结论时，后续承办机关出于减少错案风险的考虑或受制于被害人方、其他机关的压力，往往会再次委托鉴定，如果结果不一致，受辩护一方的申请或压力，承办机关又需要进行鉴定，造成鉴定结果难以确定的状态；7

其二，为法庭质证造成额外负累。当出现多份不同结论的鉴定报告时，法官不得不在其中进行选择，受限于法医专业能力上的不足以及鉴定人出庭接受质证制度的不完善，对鉴定结论的质证往往流于形式，从而造成法官更倾向于采纳认定行为人为“限制刑事责任能力”的鉴定报告。

在“多头鉴定”的基础上，一个矛盾的现象在于：在故意杀人、故意伤害等“暴力型犯罪”中，当出现多份结论对立的有关行为人的精神病鉴定报告时，办案机关倾向于采纳认定行为人具有刑事责任能力的报告；而在强奸罪等案件中，当出现多份结论对立的有关被害人的精神病鉴定报告时，办案机关却更倾向于采纳认定被害人不具有精神病表现，有性防卫能力的报告，其理由之一在于第一份认定被害人不具有性防卫能力的报告更接近性行为发生之日。⁸然而同样的理由在针对行为人的鉴定报告中往往被办案机关无视，径行采纳靠后的认定行为人具有刑事责任能力的报告，这反映我国刑事司法实践涉精神病案件中事实上的“有罪推定”倾向。

（三）鉴定人“越俎代庖”，对刑事责任能力作出最终认定

我国《刑法》第18条采取的生物学方法和法学方法相结合的混合标准，对刑事责任责任能力的评定，要先由精神病医学专家鉴定，再由司法人员判断行为人是否具有辨认和控制自己行为的能力，精神病医学专家只能从是否具有精神病、精神病种类、程度轻重等方面作出医学上判断，不能直接对行为人是否具有辨认和控制自己行为的能力下最终结论，然而在司法实践中，往往是由精神病鉴定专家直接下行为人有无责任能力的最终结论。⁹医学上的精神障碍和刑法意义上的精神病人存在天然的差异，司法人员法学判断上的缺位造成检验标准的单一化，不仅背离我国法律现行的制度规定，导致二者之间在“定病”即“定罪”方面的冲突，¹⁰也削弱了认定结论的可信度。

造成这一现象的原因也在于办案人员缺乏相关的精神病学知识，没有对鉴定结论展开实质性审查和进一步判断的专业基础，促使办案人员对鉴定意见的采纳率偏高。¹¹当鉴定报告进入到最终的审判环节后，法官已然形成了既定认识，除非鉴定报告本身存在程序性错误、依据错误等根本性的问题，既有结论已然难以更改，同时因为辩护方也缺乏医学专业知识，导致无力对鉴定报告提出实质性质证意见，难以实现有效辩护。

二、造成精神病辩护困境之原因

造成辩方在提出精神病抗辩时困难的原因有诸多方面，本文通过归纳，分为了“法内原因”和“法外原因”两个角度，以下分别论述。

（一）“法内”原因：含义、标准与证明责任

所谓“法内”原因，是指《刑法》《精神卫生法》规定用语不一致，司法实践中鉴定标准不明确，有关刑事责任能力证明主体不确定等因素。具体在于：

1、“精神病”还是“精神障碍”？

我国《刑法》《刑事诉讼法》中规定的用语均是“精神病”，而《精神卫生法》中规定的用语是“精神障碍”，前者往往在法学界中使用，后者较多在医学界使用。二者的含义是否一致，学界对此存在“否定说”与“肯定说”两种立场。

“否定说”认为，刑法意义上的精神病在医学上应当是严重精神病，但不包括非精神病性精神障碍，包括性变态、成瘾药物中毒、酒精中毒等，因为非精神病性精神障碍人一般不会因为精神障碍造成辨认或控制能力的丧失。12

同时，也有说法认为如果采取过于宽泛的精神病定义，会造成精神病人逃避刑事责任现象的泛滥。“肯定说”则认为，《刑法》所称“精神病”与《精神卫生法》所称“精神障碍”系同一概念，仅表述不同，¹³同时为了贯彻“混合标准”，也需要对精神病作广义的理解，最大程度上将有可能影响刑事责任能力的精神病纳入进来。14

不难看出在“否定说”的立场下，刑法上“精神病”的范围更加狭窄，仅将精神分裂症等严重影响行为人辨认和控制能力的病症纳入，这导致的后果是如果行为人患有一般性的精神障碍如癫痫、变态人格等，即使事实上其辨认和控制能力已然受到巨大影响，办案人员也倾向于不启动精神病鉴定，或对已经形成的精神病鉴定结论产生根本性怀疑。

本文认为应当采取“肯定说”，理由如下：

其一，采取混合标准的应有之义。我国精神病鉴定采取混合标准的认定模式，其背后隐含的逻辑在于阶层式的认定顺序，即先基于法医学知识对行为人是否患有精神疾病或精神障碍作出判断，如果有，则进一步基于刑法学知识和案件实际情况对其辨认能力与控制能力进行判断。前一环节，其必备因素在于应当是鉴定人员完全基于法医学知识作出的医学判断。如果采取“否定说”，则意味着将刑法学标准（严重影响辨认能力和控制能力的精神疾病）提前介入到医学鉴定环节中去，事实上将我国的混合标准架空为法学标准；

其二，当今精神病医学肯定了一般性精神障碍也会造成辨认和控制能力受影响的结论。现代精神医学的研究显示，即使是一般性的精神障碍也会对患者的辨认和控制能力造成影响；15

其三，采取“肯定说”有利于统一认识，避免法医鉴定人员与司法人员根本性的冲突。司法实践中，许多办案人员对“精神病”的认知比较狭窄，即使辩护方提出了行为人患有狂躁症、癫痫等一般性精神障碍的材料，办案人员也因为从根本上不认为其属于刑法意义上的精神病而拒绝启动精神病鉴定，这无疑天然给精神病辩护设置了阻碍；

其四，采取“肯定说”有利于维护被告人的权利，实现严格控制死刑案件的刑事基本政策。统一用语和认识，减少精神病鉴定的启动障碍，从而可以避免丧失或部分丧失辨认和控制能力的被告人被判处死刑，是维护被告人基本权益，贯彻死刑案件基本政策的要求；

其五，采取“肯定说”不必然等于放纵精神病人犯罪。从制度上而言，被认定为医学上的精神病人并不等于不需要承担刑事责任，还需要经过刑法学上的进一步判断。从具体的判断过程来看，司法人员仍需要进一步判断精神病人所实施的行为与其精神病是否具有直接联系，只有行为人所实施的行为起因于精神病时，才可能认定其不具有刑事责任能力。¹⁶有学者更具体地提出，如果行为人的精神疾病表现是某种幻觉，就应当分析其幻觉内容对杀人行为有无决定性的影响。

2、精神病鉴定标准不统一、不科学

当前在精神病鉴定中普遍采用的标准是《精神障碍者刑事责任能力评定指南》（SF/Z JD0104002-2016）（以下简称《评定指南》），其中提出在进行刑事责任能力评定时，应当首先根据CCMD-3或ICD-10进行医学诊断，再在此基础上考察辨认和控制能力受损程度，根据辨认或控制能力的损害程度评定责任能力等级。¹⁷从该条规定内容以及《评定指南》的全篇内容来看，《评定指南》已然不限于从医学角度对鉴定对象的进行诊断，还将辨认和控制能力的受损程度及责任能力等级也作为鉴定内容之一，从事实上将归于司法人员判断的过程也包含进来。

有学者据此认为，《评定指南》没有充分考虑到司法人员的参与和专业知识不足的问题，造成医学过度干预司法，同时《评定指南》也未能结合好医学知识与《精神卫生法》《刑法》《刑事诉讼法》等规定的内容，容易造成不同鉴定机构的意见相冲突，进一步加剧多头鉴定和重复鉴定的问题。18

在医学诊断的标准上，《评定指南》采取CCMD-3或ICD-10的择一标准，但是前者不再修订，后者却每10年就会修订一次，二者的差异将逐渐增多，诊断标准的不同必然会造成诊断结论的差异。19

在法学评定的标准上，《评定指南》推荐使用《精神病人刑事责任能力评定量表》（以下简称《评定量表》）作为标准化评定工具，²⁰《评定量表》从作案动机、作案前先兆、作案诱因等18个因素出发基本涵盖法学标准，从而进一步将医学诊断基础上的刑事责任能力评定的标准也细化了。暂不论司法鉴定人员是否有权力对该方面内容进行鉴定的问题，《评定量表》本身也存在混同辨认能力与控制能力的评定指标，混淆医学诊断指标和法学评定指标等问题，造成重复评价。²¹所以，《评定量表》的科学性难以令人信服。

综合以上情况，当前精神病鉴定在医学诊断层面标准并不统一，在法学评定层面标准科学性存疑，同时还存在司法鉴定机构越权进行法学评定的问题，以上种种因素，对当前精神病鉴定中存在的问题也造成了影响，有待从制度上进行改革。

3、证明责任分配不明确

我国《刑事诉讼法》并未明确“被告人有无患有精神病”的证明责任归属，是由公诉机关证明被告人并非精神病人，还是由辩护方证明其因为精神病人无须或者部分承担刑事责任？这造成司法实践中的争议，并引发精神病鉴定启动机制不清晰的问题。2010年最高法等机关联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》），其中第5条规定在关于“被告人有刑事责任能力”的证明中需要达到证据确实、充分的程度，²²由此似乎应当由公诉机关对此承担证明责任。

但也有论者指出，《办理死刑案件证据规定》第5条的规定会造成司法实践中到底是“有病推定”还是“无病推定”的不明确，如果是前者，是否办案机关在办理死刑案件时一律需要主动进行精神病鉴定？如果是后者，办案机关在满足何种条件时需要启动精神病鉴定呢？其根本原因在于第5条的规定仅从结果意义上分配了精神病证明责任，没有明确行为意义上的证明责任。²³易言之，当“被告人有刑事责任能力”的事实陷入“真假不明”状态或者没有达到证据确实、充分的程度时，应当由公诉方承担举证不利的后果，即认定被告人不具有或者部分具有刑事责任能力，但是辩方应当提出什么证据、何时提出证据？才能使该项事实陷入真假不明状态，并不明确。

（二）“法外”原因：公众观念、“维稳”压力与善后措施

死刑案件往往社会影响重大，经常引起舆论高度关注和各级政法委、政府部门的重视。各种因素的综合作用下，对精神病鉴定的启动、结论维持等均产生了影响。

1、“杀人偿命”的朴素正义观影响

我国传统道德观念中，“杀人偿命”始终且至今仍占据了相当的地位，这也与刑法中的“报应主义”相呼应。但随着预防性刑法逐渐占据主流，司法人员需要将被告人的人身危险性、再犯可能性进行综合考量，尤其是对于不能辨认和控制自身行为的精神病人，现代刑法认为对其进行处罚不符合“责任主义”的原则。有学者认为，我国的这种观念建立在“祖先崇拜”和“冤魂难眠”的基础上，激励着被害人家属在命案中追求“以命抵命”。²⁴由此，当辩护方提出精神病抗辩或者办案机关启动精神病鉴定程序时，因为背后隐含着让被告人无须被判处死刑的可能性，故往往会引起被害人家属和舆论的强烈反应。长期累积下来的反馈机制也会造成办案机关不愿意启动精神病鉴定或者维持不需要承担刑事责任的鉴定结论。

2、政府“维稳”压力的影响

如上一原因中所述，死刑案件中精神病鉴定的启动和结论往往会引起被害人家属或舆论的强烈反应，通过上访、媒体、社交网络等方式造成广泛影响，形成对社会治理的不稳定因素，因而司法人员甚至鉴定人员，出于实现良好司法社会影响的考虑，更倾向于不启动或者不作出认定被告人不负刑责的结论。有论者因此认为，精神病鉴定的启动权问题仅是一个浮于表面的问题，其背后有更加复杂的利益考虑和平衡，标准化、一般化的精神病鉴定制度与我国民众的正义观和当前的司法政治策略不相符合。25

3、精神病人的善后措施不完善

对于不需要负刑事责任的精神病人，我国刑法有由家属或者监护人看管，并在必要时由政府强制医疗的规定。但在实践中，精神病人家属往往无力看管，放任精神病人在社会中“游荡”，乃至实施新的犯罪行为。即使不负刑事责任的精神病人被采取了强制医疗措施，但是仍有被不当解除的可能性，据学者分析，近年来的刑事强制医疗的申请解除率和解除率均在增高且大概率会持续，但是在解除评估机制上仍存在以鉴定人为中心、鉴定内容不规范、定期评估未充分落实等问题。²⁶以上问题意味着仍具有人身危险性的精神病人可能被放归社会，造成安全隐患。同时，强制医疗解除制度中法官判断居于附属地位、以鉴定意见为中心造成的后果是，精神病鉴定意见从刑事司法程序贯穿到了强制医疗解除程序，起到了决定性作用，缺乏其他主体从法医学以外的专业角度进行评定的制衡作用。

因此，不难理解在当前善后措施不完备的背景下司法人员的思路，与其启动精神病鉴定程序或者认定被告人无刑事责任能力，从而造成可能有人身危险性的精神病人被放归社会，形成安全隐患，不如从一开始就不启动精神病鉴定程序或者认定其具备完全或者部分刑事责任能力，通过刑罚监禁措施最大程度上减小风险。

三、当前背景下死刑案件有效精神病辩护的思路

通过前文的分析和归纳，可知当前背景下在死刑案件中展开精神病辩护存在诸多困难。通过分析其中原因，本文目的并非在于提出制度变革的建议，而是试图从中提炼辩护律师的破局思路。本章将按照精神病鉴定的启动、无刑事责任能力结论的维持、精神病鉴定报告的质证等部分展开分析。

（一）精神病鉴定的启动：收集与说服

有论者认为，基于死刑案件有关刑事责任能力的证明责任的划分，可通过进一步细化规定，即被告人一方只要提交了下列材料：（1）行为人或行为人家庭有精神病或精神病史的证据，（2）行为人或家属在性格、日常行为等方面反常的证据，（3）行为动机、目的严重违背常理，（4）药物或者酒精依赖史等，办案机关就应当启动精神病鉴定程序。²⁷虽然当前规定下在辩护方提交相关材料后，公检法机关并无必须启动鉴定程序之要求，但是作为辩护律师，仍可以从以上方面积极向被告人家属或相关人员收集前述材料，这也是“行为意义上的”有效辩护的一种表现。

在充分收集材料后，辩护律师也应当及时向办案机关提交并做好说服工作。在收集证据以外，辩护律师可以积极协调被告人和被害人家属的赔偿谅解工作，如果能从案件以外实现被害人一方的稳定甚至是谅解，能极大减小办案机关受到的工作压力，从而减少精神病鉴定启动的障碍。同时，因为死刑案件的办理过程往往受到政法委、法院审委会等各级单位或领导的关注和影响，必要时辩护律师还可向司法人员以外的机关或领导反映情况。

（二）辩护律师应做好无刑事责任能力鉴定结论的维持和跟进工作

如前文所述，出于减少错案风险等考虑，死刑案件中的精神病鉴定往往难免重复鉴定或多头鉴定，因为鉴定结论的变更导致案件结果出现完全对立的进程。在本文作者承办的一起死刑复核案件中，即有在侦查阶段被告人被鉴定为无刑事责任能力的精神病人，但是在进入强制医疗的审查环节后，检察院又再次委托了一次精神病鉴定，作出了限制刑事责任能力的结论，导致原本被公安撤案处理的案件再次被追究，并最终判处被告人死刑。这提示辩护律师，即使被告人初步获得了无刑事责任能力的精神病鉴定结论，也不意味着终局性结果，应当进一步做好收集材料线索、协调说服等工作，尽力维持对被告人最有利的鉴定结论。

（三）质证和辩护思路：降低预期，积极出击

在案件进入到审判环节后，往往意味着公诉机关提交了一份或者多份至少鉴定被告人为限制刑事责任能力人的报告作为证据，此时辩护方再想通过重新鉴定或者补充鉴定推翻现有结论已然难以做到。因此，实事求是的做法应当是适当降低预期，并通过申请鉴定人出庭、委托机构出具专业意见等方式进行质证。以下分情况进行讨论：

其一，当被告人先被鉴定为无刑事责任能力人，后被鉴定为限制刑事责任能力人时，尽可能说服法官采信第一份鉴定报告。首先需要从认识上厘清的是，当出现多份结论对立的鉴定报告时，法官是有权力根据自身对案件的判断选择采信其中某份的，并非在后面作出的鉴定报告效力就必然更高；其次，辩护律师可通过时间先后（时间靠近案发时间的可信度更高）、行为人实施行为受到精神病影响程度大小等角度提出质证或辩护意见。

其二，当被告人始终被鉴定为限制刑事责任能力人时，可通过刑事责任能力的“程度”切入展开质证和辩护。关键在于，限制刑事责任能力或部分刑事责任能力的表述过于模糊，70%可以说是部分，30%也可以说是部分，此处实现有效辩护的手段便在于说服法官相信被告人虽然具有部分刑事责任能力，但是程度较低，可能很接近无刑事责任能力人。28

四、结语

本文从作者个人经办死刑复核案件的感受出发，以精神病辩护为切入点，归纳了当前死刑案件精神病辩护的困难，并分析其原因，从中探索实现死刑案件精神病辩护的新思路。主要有以下几点结论：

其一，当前死刑案件的刑事司法过程中，刑事律师的辩护意见起到的作用较小，实现有效辩护的困难较大。

其二，死刑案件精神病辩护的困难主要集中在精神病鉴定的前、中、后环节，同时也是辩护的核心点，主要有启动难、“多头鉴定”、以鉴定人而非司法人员为中心等问题。

其三，造成精神病鉴定各种问题的原因可分为“法内原因”和“法外原因”两方面，前者有概念不统一、鉴定标准不统一、不科学、证明责任分配不明确，后者有公众观念、“维稳”压力与善后措施。

其四，精神病辩护和鉴定中存在的问题及其困境产生的原因，也提示了实现有效辩护的新思路，在启动环节中积极收集材料、协调并说服办案机关，在有利被害人鉴定结论作出后主动善后维持，在质证与辩护思路中，降低预期，从“刑事责任能力的有无”转化为对“限制刑事责任能力程度大小”的辩护。

当然，在当前的刑事司法环境下，辩护律师始终难以对案件结果产生决定性、主导意义的影响，以上思路可能并非“结果意义上”的有效辩护，但通过用心琢磨新方法、在过程中倾注律师的专业能力和精力，也可以说是实现了“行为意义上”的有效辩护。