论坛论文FORUM PAPERS

刘沛宏

中国社会科学院大学法学院博士研究生

引言

有效辩护制度起源于英美法系国家，其在我国的出现可以追溯至 2005 年。当年因 14 起冤案被相继曝光，有效辩护这个概念被正式引入并提出。冤案的背后不仅存在着刑讯逼供等非法手段，还需要反思的是，辩护律师在执业过程中是否尽职尽责，是否达到了有效辩护的内在要求。律师团队的反思具有重大的现实意义，一方面，应当在辩护理论中确立有效辩护制度，作为衡量律师是否应当接受处罚或承担责任的标准; 另一方面，在贵州、河南、山东等地出现了《死刑辩护指南》，成为辩护律师最低工作标准之雏形，为有效辩护制度之构建打下基础。有效辩护制度的建立，是对被告人宪法权的保障，是对律师执业行为的约束，也是案件质量提升的前提。因此，有效辩护制度对于保证程序正义及实体正义都起着至关重要的作用。

控辩平等是法治的基石原则，其包括了平等武装、平等保护、平等对抗、平等合作四方面的内容。要在坚持控辩平等原则下构建有效辩护制度，不仅是对控辩平等原则体系的延伸与发展，也是对有效辩护制度内在的补足与升华，二者相得益彰。根据控辩平等原则之内涵，在诉讼的每一个阶段，都应当保障控辩双方的实力均衡。平等武装要求被告人在诉讼的各个阶段都应当享有律师为其辩护之权利; 平等保护要求法律应当对此项权利予以明确规定，保障被告人权利行使具有法理基础; 在平等武装及平等保护的前提下，有效辩护才具备了基本的实践及理论基础，控辩双方才能够形成平等对抗及平等合作之局面。

死刑作为一种不可逆惩治犯罪之方式，从诞生以来一直备受学界和实务界关注。随着国内保障人权声音的不断高涨、人权意识的不断增强，尤其在2007年死刑复核权被收归最高院后，死刑复核程序得到了越来越多的关注。近年来辩护律师全覆盖工作已经全面展开，在我国还未废除死刑的情况下，如何限制死刑的适用，做到减少、慎重适用死刑成为了死刑复核程序职责所在。2022年1月《法律援助法》正式实施，其中首次规定了应当为死刑复核案件中的被告人聘请法律援助律师，保障其享有辩护权。这对我国死刑复核案件被告人意义重大，也填补了刑事案件中法律援助制度的最后留白。中国特色有效辩护制度的构建应当要在党的领导下，以人民为中心，尊重我国刑事诉讼法及死刑复核程序的内在规律，在控辩平等原则的指引下，从实现普遍辩护到建立准入辩护，最后达到有效辩护。

一、属性定位：有效辩护的理论分析

（一）有效辩护的概念界定

根据日本学者田口守一教授的观点，辩护权必须向有效辩护的方向发展。¹在此理论指引下，有效辩护的概念传入中国。我国的司法实践具有强烈的本土特色，对于有效辩护制度这样的“舶来品”有天然的抵触，缺乏一定的契合性。因此要克服“水土不服”之困境，且让该制度在我国发挥其应有的作用，就要在理念上为该制度打上中国特色的烙印，在实践上以我国刑事诉讼实际为根本出发点，在诉讼结构上秉持控辩平等基本原则，构建中国特色的有效辩护制度。

首先，有必要对有效辩护的概念及范围进行具体的讨论和界定，才能对此项制度在理论上有初步的认知与定位；其次，有必要在立法上进行合理的规范，可为有效辩护提供程序法教义学之基础；最后，有必要在实践中贯彻实行有效辩护之要求与标准，对包括死刑复核案件在内的刑事案件中律师的辩护行为进行评判与衡量。有效辩护概念的提出，是以被告人享有辩护权为前提的。樊崇义教授对辩护作出了更为精细的划分，他将辩护分为了实质和形式两类，从这两个角度分别又作出了更为细致的阐述；从实质角度来看，有效辩护的存在不仅需要良好的诉讼环境以及合理的诉讼构造，而且需要有匹配的制度保障；从形式的角度来看，要做到有效辩护应当给予被告人充分的权利及加强自我辩护，而且辩护律师应当尽职尽责。²因此有效辩护的概念应当界定为：刑事诉讼活动中，辩护人依照刑事诉讼法的具体规定，应当尽最大努力搜集有利于被告人的证据，在审判过程中合理且充分的发表意见，通过合法手段使法庭采纳提出之意见，最大限度地保障被告人的合法利益，以达到实体公正以及程序公正之目的。

这个概念中包括了以下的内容: 第一，被告人可在刑事诉讼活动进行的各个阶段获得辩护。根2018 年《刑事诉讼法》规定，被告人获得辩护的时间相对于 1996 年《刑事诉讼法》的规定提前了一大步，辩护时间的提前使被告人可以尽早享受辩护之权利。因此，从权利保障时间的角度来看，被追诉人可以获得辩护的时间节点产生于侦查阶段，并应当在诉讼的各个阶段予以体现。第二，律师应当充分、合理利用法律赋予辩护人的各项权利。在 2012 年刑诉法修改之前，辩护律师在执业时往往会遭遇“阅卷难”“会见难”“取证难”，在 2018 年刑诉法修订之后，律师的权利得到了较大的保障，辩护律师可以充分利用法律赋予自己的权利来维护被告人的权益。第三，律师自身的职业素养及办案态度是有效辩护制度构建的现实因素。具备充分维护被告人权益之高品质的职业素养是达到有效辩护的逻辑起点，合格的辩护律师要将公民道德与职业道德有效区分，不应以公民道德投身刑事辩护当中，而更要以职业道德来决定案件的辩护策略，即便被告人“十恶不赦”，但作为辩护律师，都必须以被告人的根本利益为根本出发点，尽到辩护职责。第四，国家机关有义务推进辩护律师全覆盖工作不断深入进行，并全力保障律师权利的充分行使。律师获得有效辩护的前提之一是获得辩护，因此应当大力推进法律援助工作，2021年《法律援助法》的出台一方面扩大了刑事法律援助的范围，另一方面使参与主体更加广泛，监管保障更有力; 现阶段值班律师制度的完善也对律师全覆盖工作起着至关重要的作用。此次立法，将值班律师法律帮助作为法律援助的形式之一，规定了值班律师法律帮助的内容，明确了办案机关要保障值班律师依法提供法律帮助，实现了刑事案件的普遍辩护。与此同时，律师辩护权的充分行使也是实现有效辩护又一重要因素，具备充分阅卷权、自由会见权、完全调查取证权、任意发表意见权都是律师在诉讼过程中实现有效辩护的方式。

（二）有效辩护标准之认定

1945 年，联邦哥伦比亚特区上诉法院在 DIGGS V.WELCH 一案当中提出了“司法闹剧”标准。即自司法正义角度观察，辩护人职业能力的不足或是其他方面能力的欠缺致审判成为一场闹剧。按照这个标准，审查的就是律师在法庭上的表现以及对当事人是否造成了重大的损害。如果律师在法庭上并不称职，有损被告人之权益，导致了法庭上变成了一场闹剧，成为民众的笑柄，则可以认定这个律师的辩护就是无效的。但这个标准对辩护律师的要求过低，而且需要被告人举证律师到底在法庭上是否有不称职的表现，“不称职的表现”并没有客观的标准，增加了当事人的举证困难，导致当事人在被追究刑事责任的同时又要举证自己所请的辩护律师辩护行为的失职，这是不公平的，也是不客观的，没有可操作性，也没有给律师确定性的指引，导致这样的标准沦为空谈。

因为“司法闹剧”标准并不客观而且没有实际操作的价值，联邦最高法院在 1970年之 Mcmamn VS. Richardson 案又提出了另外一个判断的标准——合理尽职标准，即律师应合理、尽职地提供帮助，不合理、不尽职的则构成无效辩护。³合理尽职标准相对于前一“司法闹剧”标准已经进步了很多，但是显然，这个标准仍是主观的标准，并没有走向客观。到底什么是合理尽职并没有一个客观的评判标准，到底律师在法庭上做了哪些工作才能被认为是合理尽职，如果一旦出现当事人和辩护人互相不认同的行为，依据这个标准恐怕很难判断律师是否尽到了职责。所以，这一标准下，操作性仍然不强，不能为律师以及当事人提供有效地判断。但经过了将近三十年的改变，有效辩护的标准正在从主观逐渐向客观迈进。

随着法律人认知的不断进步及有效辩护标准的逐渐客观化，在1973年的United States v. DeCoster 案中，联邦法院终于将评判的标准由主观转向了客观，即基本义务标准，联邦法院也因此制定了辩护律师相应的最低义务即基本义务。如果在法庭上或者诉讼中律师违反了这些义务，那就为无效辩护，这也是行为标准的雏形。反过来讲，如果一名合格的律师在诉讼中严格遵守最高法院制定出来的基本义务，那就是有效辩护。可以看出，这个标准有了客观的依据即联邦法院制定的最基本的义务准则，这样对于有效辩护和无效辩护的认定有了客观的操作标准。但是如果仅仅是用行为来判断律师是否做到了有效辩护，被告人可能就会认为这个标准非常片面，没有达到其请辩护律师的目的，在某种程度上减损了被告人的辩护权。

基本义务标准在各个法院的广泛适用，标志着有效辩护的行为标准得以确立，但是这样的行为标准在某种程度上不能够满足被告当事人的要求。1984年Strickland v.Washington 案中，联邦最高法院确立了另一种评判标准即“结果标准”。这个标准是建立在合理尽职标准之上，从有效辩护的对立面-----无效辩护的角度来具体判断律师的哪些行为是无效的，且这种无效的辩护会导致不公正的审判。联邦法院在这个案件中强调了律师应当在对抗诉讼中发挥作用，来保证公正结果的产生。可以看出，在这个标准下，不仅仅是要求律师尽职尽责，而且更加强调了辩护行为是否会导致不公正的审判。

综上所述，可以看出，迄今为止在美国的有效辩护制度中，评判一个律师到底是否达到了有效辩护的标准应当从两方面来考量：第一，要看这个律师在法庭上以及整个刑事诉讼活动中是否尽到了法律所设立的最低义务。这是律师的行为标准。第二，如果律师违反了最基本的义务没有尽到职责，行为上出现了瑕疵，仍要继续判断这种违反义务的瑕疵行为有没有导致法庭不公正的审判，一旦导致了不公正的审判，那律师的辩护则为无效。这是律师行为的结果标准。至此，“行为标准”与“结果标准”成为有效辩护的评判标准，二者相辅相成，又相互独立。

二、样本分析：以245份死刑复核裁定书为样本

根据2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第47条及2021年《法律援助法》第25条之规定，已经将死刑复核程序纳入到法律援助的范畴之内。拥有律师为死刑被告人辩护作为保障被告人行使辩护权的最低标准，理应在死刑复核程序中建立起来。这也是坚持控辩平等原则的逻辑起点，更是打通有效辩护在刑事诉讼程序中最后一公里的重点所在。因此法院在办理死刑复核案件时，律师的参与都必不可少。但实践中，辩护律师在死刑复核程序中的参与程度还远远未能达到控辩平等的内在要求，笔者收集了中国裁判文书网已公布的2018年至2020年的245份死刑复核裁定书，并对其进行了详细的统计及分析。

在“中国裁判文书网”高级检索栏中，将法院层级设定为“最高人民法院”，案件类型设定为“刑事案件”，文书类型设定为“裁定书”，裁判日期分别设定为“2018年1月1日至2018年12月31日”、“2019年1月1日至2019年12月31日”、“2020年1月1日至2020年12月31日”，将全文关键词设定为“死刑”，由此检索到了最高人民法院2018年做出68份死刑复核裁定书，2019年做出135份死刑复核裁定书，2020年做出42份死刑复核裁定书，三年共计245份刑事裁定书，被告人共计258人。笔者将对这245份裁定书及258名被告人进行详细的统计。

第一，对裁定书字数的统计。2018年68份裁定书，平均字数为1355字，篇幅最长的字数为2603字，篇幅最短的字数为904字。2019年135份裁定书，平均字数为1507字，篇幅最长的字数为7658字，篇幅最短的字数为878字。2020年42份裁定书，平均字数为1582字，篇幅最长的字数为8038字，篇幅最短的字数为899字。

第二，对裁定书中律师参与率的统计。笔者查阅每一份裁定书后发现，2018年所有的裁定书中，载明“听取了辩护人意见”的一共12份，同理，2019年共14份，2020年共4份，其中有两起案件系二人共同犯罪，共计4名被告人，但并未列明哪名被告人得到了律师的辩护，故笔者统计有律师辩护的被告人应为30至32人，占总人数的11.6%至12.4%。其中仅有2019年的1份裁定书载明了辩护人意见，其余裁定书均未载明辩护人的基本信息及所提出的辩护意见（如图1）。辩护律师在死刑复核程序中参与率分别为17.7%、10.4%、9.5%（如图2）。

（图2）

第三，对裁定结果统计。258名被告人中，裁定核准的共257人，未核准并改判死刑缓期二年的1人，死刑复核核准率高达99.6%（如图3）。有辩护律师的被告人共30人，未核准并改判的0人，即有辩护律师参与的死刑复核案件均被核准死刑。（如图4）

（图3）

（图4）

第四，对被告人学历统计。共258名被告人，其中文盲20人，小学学历83人，初中学历125人，高中学历14人。分别占比约8%、32%、48%、5%。（如图5）

（图5）

通过分析以上数据可以看出以下几点：第一，在最高人民法院办理的死刑复核案件中，辩护律师的参与率低，裁定文书论理并不充分，对律师意见采纳率低。第二，在缺少辩护律师帮助的情况下，裁定核准率仍然高居不下。第三，死刑被告人文化水平普遍偏低，要做到自我有效辩护难度更大。总而言之，在死刑复核程序的案件中，普遍辩护尚处于欠缺状态，有效辩护更无法保障。但2021年的刑诉法解释及《法律援助法》，为死刑复核程序案件的普遍辩护找到了理论及法律的依据。因此，在今后的死刑复核程序案件中，要将保障被告人获得有效辩护作为该程序的核心及重点。

三、挑战与冲击：死刑复核程序中的有效辩护之现状与困境

陈光中教授曾说过，死刑复核程序中应当合理、合法地为没有辩护人的被告人配备法律援助律师。⁴笔者基于收集的数据，分析死刑复核程序中有效辩护所面临的困境与问题，为实现中国特色有效辩护提供理论及实践依据。

（一）律师参与率低，辩护意见虚置

律师参与率的高低直接影响了有效辩护的实现程度。如果辩护律师参与了死刑复核案件，将直接以“听取意见”的方式体现在裁定书中。从上文笔者统计的数据可以看出，死刑复核程序中仅32名被告人有律师为其辩护，相较在一审、二审死刑案件被告人均有律师，凸显出死刑复核程序中辩护律师参与率非常之低，且裁定书中也并未列明每名被告人有几名辩护律师参与。且说明只有极少数的被告人才能享有专业的律师为其提供辩护。这极少数被告人几乎是由其家人的委托聘请律师。图2表明2018年至2020年，辩护律师参与率逐年下降，这与控辩平等原则的内涵相悖，与保障被告人享有律师为其辩护权利的理念不符，同时也更加说明在最高人民法院死刑复核程序中推行律师辩护全覆盖具有极大的必要性。经过多年努力，法律援助制度已在审判阶段得以实现，但在最高人民法院死刑复核程序中仍旧缺席。笔者认为，提高律师参与率是构建有效辩护之前提。因此，要在死刑复核程序中构建有效辩护制度，将律师全覆盖工作全面推展成为必经之路。

还有一个不容忽视的问题是辩护律师的参与对案件复核结果缺乏实质性影响。通过笔者的统计，死刑复核的核准率高达99.6%，三年中仅有1名被告人没有被核准死刑并改判；而在有律师参与的案件中，核准率更是高达100%；说明死刑复核程序的结果，与是否聘请律师没有过多关系，换言之，辩护律师在参与死刑复核案件的过程中提出的意见，绝大多数情况下不会被法院所采纳，其所能起到的作用也很有限。因此，在辩护律师参与率较低、没有实现律师辩护全覆盖的情况下，大多数被告人在死刑复核案件中无法获得律师的帮助，其获得有效辩护则更是无从谈起。5

（二）控辩严重失衡，文书说理不足

刑诉法解释第434条规定了辩护律师具有提出意见的权利，并且死刑复核案件的合议庭在律师要求的情况下，应当面听取律师的意见；如果提供书面意见，则应当将纸质意见附卷。第435条规定了最高检可以在死刑复核期间提出意见，最高院必须将审查后的意见反馈给最高检。通过法律规定可以看出，在面对辩护律师及最高检时，法院的态度截然相反。两种不同的态度，会让社会公民对法院是否坚持控辩平等产生质疑，同时也违反了平等保护的基本要求。另外，在笔者统计有辩护律师参与案件的裁定书中，没有任何一份文书列明了辩护人的基本信息，反映出最高院在死刑复核程序中对辩护人的地位并未明确认可。正是因为刑事诉讼程序法教义学在此处并未坚守控辩平等原则，导致控辩失衡，增加了辩护律师在死刑复核程序中达到有效辩护的困难程度。

根据笔者对裁判文书字数的统计可以看出，2018至2020年死刑复核裁定书的平均字数在1300字至1600字之间，字数最多的也仅有8000余字。死刑复核程序作为保障被告人生命权不被剥夺的最后防线，文书的字数应更多、内容更翔实、论理更充分。但实践中却恰恰相反，笔者以死刑复核裁定书字数最多的“杜少平故意杀人案”为例。被告人杜少平犯故意杀人罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪等六项罪名，裁定书中论理部分仅806字，一名被告人被判处死刑，经过两级法院的审判，在最后死刑复核阶段，裁定书的论理部分较一审、二审法院动辄几千甚至上万字，却更加简单，不禁会让人对论证的充分性产生质疑。在这种案情相对复杂的案件中，论理尚且单薄，若面对简单的案件，在论理部分是否会一笔带过？这样的简单论证，丧失了一份裁定书最基本的严谨性和说理性。笔者还分析了30份有辩护律师参与的案件的裁定书，对比一审、二审的刑事判决书，发现在这些裁定书中，不仅没有载明辩护人的意见，更没有对辩护意见是否采纳作出详细的论述。这种不载明辩护人意见的论理方式，会让死刑复核裁定书显得“蛮不讲理”，同时打击了辩护律师的积极性和热情，也无法让家属看到辩护律师所做的工作。

（三）辩护需求迫切，行使权利受限

在没有辩护律师的情况下，被告人文化水平的高低在一定程度上可以决定自我辩护所能达到效果的好坏，换言之，在一定意义上，文化程度的高低与辩护质量的好坏成正相关。通过统计258名被告人的学历，笔者发现小学及初中学历的比例较高。文化程度之高低与死刑犯罪率有着直接的关系，文化程度越低，触犯死刑罪名的可能性就越大，且大都是暴力犯罪及毒品类犯罪，如抢劫罪、贩卖毒品罪等。在这些学历较低的被告人中，聘请辩护律师参与死刑复核程序的反而占了更大的比例，说明此类被告人由于文化水平的限制，自我辩护能力较低，对辩护律师的需求就更为迫切，但如果经济条件拮据，无力聘请辩护律师，就需要法律援助机构为其指派高水平律师，确保其享有辩护及有效辩护之权利。所以在死刑复核程序中不仅要推行律师辩护全覆盖工作持续进行，还要将有效辩护作为律师辩护工作的衡量标准。

虽然司法解释条文中规定了辩护律师有提出意见的权利，但在基层法院，律师要想当面跟法官沟通案件情况并反映意见，需要提前预约，甚至在案件较多的基层法院，见到法官的难度非常之大。基层法院尚且如此，在最高人民法院死刑复核程序中，辩护律师有时无法得知是哪位法官主办案件。更有甚者，被告人已经被执行死刑，但是辩护律师却最后一个知道的人。这也反映出律师在死刑复核程序中行使辩护权利受到严重限制。从保障被告人辩护权的角度来看，在该程序中要充分扩张并保障律师的权利具有重大意义。

四、价值向度：死刑复核程序中有效辩护之意义

将死刑复核程序案件纳入法律援助的范围内，不断推进中国特色有效辩护制度的构建，一方面有助于增强该程序的公平和公正，保障控辩平等原则之贯彻；另一方面也有助于提高案件的办理质量、减少死刑适用。我国仍不具备废除死刑的基本条件，死刑的误用所造成的结果对被告人而言无法挽回。因此，不仅要从公检法三机关办案之角度降低死刑适用率，还要从律师有效辩护的角度为死刑被告人提供优质化、精准化的辩护服务。这也是实现人权保障、建设现代化法治国家的题中之义。全面建成中国特色有效辩护制度就是要以习近平法治思想为核心，以党的领导为根本保证，以人民的利益为根本出发点，以死刑复核程序案件为抓手，在刑事诉讼的每个阶段保障被追诉人可以获得律师全方位、精准化、精细化的辩护服务。

（一）构建有效辩护制度是死刑复核程序的内在要求

正如陈光中教授所言，死刑复核程序作为审判程序的延伸，具有其自身的特殊性，但仍应坚持控辩参与、控辩平等的基本原则。⁶从立法的角度来看，死刑复核程序是并列于一审、二审及审判监督程序的外一种特殊审判程序，其并不是二审终审的例外，更不是一种行政审批程序。理由如下：第一，死刑复核程序是死刑案件审理的拓展，也是对被告人诉权的延伸；第二，法院是司法机关，应通过诉讼的方式来解决纠纷，诉讼的构架是法院、检察院、被告方三方参与，在死刑复核过程中，也应当由控辩审三方共同参与，做到控辩平等；第三，一审和二审是对事实和法律认定的过程，死刑复核程序是案件审理的最后一个环节，属于审判的范畴。死刑复核程序也绝不是三审，因为作为一个审级，启动必须由诉权来推动，也就是说，必须要有控辩双方任意一方来启动。但死刑复核程序并非如此，被告人只要被判处死刑立即执行，最终都会由最高院复核。二审法院将案件通过内部程序上报至最高人民法院来启动该程序，控辩双方在此过程中处于相对被动的状态。只是由于法律没有规定控辩双方能够充分的介入，故无法像传统一审或者二审程序一样，同时同地的出现在法庭中，才会使得死刑复核程序在实践中变异成为行政色彩极为浓厚的形态。但在认清死刑复核程序的性质后，就应当坚持控辩平等原则，让控辩双方共同参与，平等对抗。唯有实现律师全覆盖，才有了有效辩护生存之土壤。

（二）构建有效辩护制度系保证死刑复核程序正当性的重要条件

按照法律规定，死刑案件一审、二审都应当有律师为被告人辩护，基本实现了辩护律师全覆盖，有效辩护也有了实践基础。在此基础上，就需要对律师的业务能力及职业态度做出考量，来保障死刑复核案件中有效辩护的实现。与此同时，死刑复核程序作为一种特殊的审判程序，应当有检察机关及辩护律师的参与，以体现诉讼结构的完整性。保障利益攸关方能够充分了解案件情况，针对事实认定和法律适用充分发表各自的意见，增强程序的透明性，这是程序正义的基本要求。在死刑复核程序中建立有效辩护制度，可以使被告人及辩护律师真正成为博弈活动的主体，促进诉讼结构合理化，保证死刑复核程序的正当性。

（三）构建有效辩护制度是预防错判、防止错杀最有效的手段之一

就事实认定而言，长期办理死刑案件的职业法官很容易形成一种思维惯性。⁷而辩护律师因其办理案件种类繁多，不会形成统一的思维定式，具有更强的敏锐性和更多维度的视角，更容易注意到案件本身的特征。如果对参与死刑复核的律师进行一定考核和奖励，就会给予律师内在动力，去挖掘更多有利于被告人的新证据，增加了被告人不被判处死刑的可能性。死刑案件的执行具有不可逆性，一旦执行，即便是改判被告人无罪，还其清白，但已是惘然。辩护权自身本就具有异质性和逆向性。辩护律师行使辩护权，可以有效的对抗有罪追诉，从程序和实体两方面提出与检察机关不同的意见，以达到预防冤假错案发生、防止无辜错杀的目的。

发展未来：中国特色有效辩护制度构建之路径规划

通过对有效辩护制度面向的谱系梳理，可以发现，坚持党的领导，以人民为中心，以控辩平等原则为逻辑起点，成为了中国有效辩护制度的鲜明特色。我国大力推行律师辩护全覆盖工作，营造了良好的刑事辩护氛围。律师辩护全覆盖工作就是在深刻贯彻控辩平等原则，也是构建有效辩护的实践基石。正如学者言“全覆盖”只是“实现有效辩护长征路”上的第一步。⁸在死刑复核程序中，绝非推行了律师全覆盖工作就可以实现有效辩护。未来规划路径还需要在对死刑律师进行业务考核、设置律师准入制度、提升死刑案件辩护质量、增强辩护意见的影响力等方面不断优化，最终构建起完备的中国特色有效辩护制度。

（一）尽快实现死刑复核案件的普遍辩护

要尽快打通刑事案件审判程序中普遍辩护的最后一公里，实现死刑复核案件的律师全覆盖。⁹实现普遍辩护之目的，就是为了满足让每名被告人获得律师辩护之权利，达到控辩平等之目的，平衡国家公权力与公民私权利之间的失衡关系。¹⁰普遍辩护源于正当程序观念，是建成有效辩护的第一步。要实现普遍辩护，保证每一名死刑案件被告人获得专业律师的辩护，是国家及政府的义务。如上文所述，辩护制度发达的美国，大多数的死刑案件也是通过国家及政府指定律师进行辩护，来满足对被告人权利的保障。实现普遍辩护对缓解死刑复核程序中辩护缺失与被告人对享有辩护权的追求之间的张力具有根本性作用。当然其实现与否更大程度上取决于国家及政府是否愿意为被告人之宪法权利“买单”。从辩护权历史发展的角度看，大力推动实现普遍辩护对我国现阶段及未来刑事诉讼的发展，都发挥着不可替代的作用。

根据笔者了解，截至2018年底全国共有42.3万名律师。2019年8月，全国律协新闻发布会公布全国律师人数已达46万人。2020年全国律师总数突破50万人。过去几年，我国律师人数增长速度愈发迅猛。从2010年全国律师约为20.4万人到2020年突破50万人，十年时间，就翻了一倍之多。按照这样的增速，到2022年，中国律师人数有望突破司法部《全面深化司法行政改革纲要（2018-2022年）》制定的62万人目标。有如此庞大的律师团体、积极涌现的刑辩律师以及越来越多的刑辩律所，为我国普遍辩护制度的建立奠定了愈发坚实的基础。

（二）尽早构建死刑案件刑事辩护准入机制

在实现普遍辩护的基础上，仍要不断优化辩护律师队伍，提升其专业能力，明确其职业态度。因此，要构建针对死刑案件的辩护准入机制，提高律师从事死刑辩护的门槛，为全面建成有效辩护制度提供抓手。刑事辩护准入制度是指为了保障被告人获得有效辩护，在刑事诉讼及某（几）类特殊犯罪案件领域内，依法对参与刑事诉讼的辩护人，进行主体资格之考核与限制，并对其进行持续监管，用以提高辩护质量的制度。¹¹刑事辩护准入机制之目的是为了保障被告人能够获得高质量、更充分、全方位的辩护。其核心是满足一定的条件，取得一类或多类案件的辩护资格。除此之外，还需配备惩戒机制和退出机制，使准入机制更加完善。

辩护律师在死刑复核程序中具有不可代替的地位，且案件的特殊性较之普通民商事、行政等案件，对辩护律师的专业素质和能力应该有更高的要求和标准。不是每个律师都可以出庭辩护死刑案件，正如不是每名老师都可以胜任法学教育一样。在即便有辩护人的案件中，辩护质量也是差强人意。正如上文数据统计，有律师参与的30名被告人，均被核准了死刑。换言之，从辩护结果角度，在为数不多律师参与的案件中，辩护对复核结果产生的效果微乎其微。从律师主体的角度，辩护质量的高低及辩护人能力的大小，成为了左右辩护结果的重要因素。故笔者呼吁应当先建立刑事案件律师准入机制，提高刑事辩护律师的准入门槛，在成为一名律师之后，仍需要经过统一严格的考试，才能够从事刑辩活动，在此基础上建立死刑案件律师准入制度。¹²方能达到有效辩护之目的。

首先，提高执业条件。死刑辩护具有较高的专业性，对辩护律师的水平和能力提出了更高的要求，并非所有取得执业资格的律师，都具备达到从事死刑辩护的能力和要求。因此，要彻底改变实践中“万金油”式的律师现状，实现刑辩律师的“精英化”，就要从律师从事的业务范围入手，将致力于从事死刑辩护的律师作为重点培养对象，当完成了相应的培训及资格考试之后，应授予其死刑辩护资格，用以选拔律师中更为优秀的人员，成为死刑辩护团队的组成部分。借鉴美国经验的同时应当从中国目前实际情况出发，在基层法院从事刑事辩护的律师，应当在取得律师从业资格后具有3年以上从业经验；在中级人民法院从事非死辩护的律师，应当具备在基层法院3年以上刑事辩护经验；从事死刑辩护的律师应再次提高标准，需要具备在中院5年以上刑事辩护经验。前两类律师接受专门的刑事业务培训以及考核之后，可以获得刑事辩护资格，从事刑事案件的辩护；死刑案件律师应当接受专业的培训，考核合格后，才能具备死刑辩护之资格。

其次，确立准入考试制度。应当设立刑事辩护专业资格考试及死刑辩护资格考试，取得相应的刑事辩护及死刑辩护资格。在通过法律职业资格考试之后，如果未来有意从事刑事辩护或者死刑辩护的律师，应当在执业的过程中继续参加相应的资格考试；只有通过考试和考核，方能具备从业之资格。一方面能提高律师的业务水平，另一方面可以增强律师的职业荣誉感及社会精英意识，同时也可以让被告人及家属产生更强的信任感，为有效辩护打下坚实的基础。考试模式不应局限于笔试答题，还要对律师办理过的案件质量进行测评打分。通过双重考核模式，可以看出律师是否适合从事刑事辩护或死刑辩护工作。

再次，建立死刑案件辩护律师人才库。在各地建立刑事辩护律师人才库，确保甄选出更适合的律师为被告人提供辩护服务。应当从以下几个方面考虑哪些律师可以进入人才库：律师从事刑事辩护的意愿是否坚定、辩护律师的基本信息情况、从业时间长短、是否取得刑事辩护资格、办理案件类型、奖惩记录等。应当将进入人才库的律师名单公布在相关网站及各地羁押场所，便于社会公众及被告人了解。被告人家属委托律师前，可以通过公布的信息，选择适合的律师。律师人才库的建立有助于律师和被告人的双向选择，也有利于社会对律师执业情况的监督。律协及司法行政部门应当及时更新人才库信息，针对不符合辩护条件的律师要及时取消其辩护资格并从人才库中移除。

最后，建立死刑案件辩护质量考评机制。律协以及司法行政部门应当对死刑辩护律师定期进行考评。比如可以对案件办理质量的考评，通过卷宗的检查、被告人家属的意见，甚至可以法官、检察官的打分评价作为参考，对死刑辩护律师进行全面的评价。同时要建立起死刑辩护律师的双重退出机制，即强制退出及自愿退出。如果在定期考核不合格的情况下，及时撤销死刑辩护资格，以此激励辩护律师不断学习，提高自己的专业水平和能力，来保障死刑案件的质量；自愿退出是赋予律师自主的选择权，如果不愿意再从事刑事辩护业务，可以选择退出人才库。双重机制的建立，有利于人才库律师的流动，确保库内具有一直致力于并有能力从事刑事辩护的律师。还要建立相应的监管机制，要将准入机制与监管机制同时推进，对于选拔出的死刑辩护律师进行持续、专项、合理的监管。年底对律师进行综合考评，尤其在执业态度与纪律、办案质量与能力等方面进行严格考核。13

（三）全面建成死刑复核案件中的有效辩护制度

有效辩护核心是要求辩护律师在刑事诉讼中发挥其应有作用，能够在一定程度上对审判结果产生影响。实现普遍辩护是被告人获得辩护权的实践基础，建立准入辩护机制是被告人享有高质量辩护服务的制度保障。全面建成有效辩护制度有赖于二者的完善，同时也是二者的最终归宿和必然选择。要建成有效辩护制度，就要对律师辩护权在纵向深度及横向宽度上作出更大的调整及拓展。

1、自由会见权。在死刑复核案件每一名被告人都有律师的情况下，要做到有效辩护，前提是辩护人能够自由且充分的会见被告人。如果一名辩护人没有会见被告人就参与庭审，那其辩护与被告人的自我辩护就会成为各说各话的法庭闹剧，这样的辩护只是“纸上谈兵”。所以有关机关、部门、场所必须保障辩护律师自由的会见。最高人民法院应当会同公安部，针对各地的看守所，出台相应的规定，在死刑复核案件中，应当保障辩护律师或者法律援助律师持“三证”、自由选择时间，无障碍会见，不必再经过最高人民法院的同意或者批准，且会见时并不受监听。同时辩护律师会见的次数不应受限，并由派驻检察员对会见情况进行法律监督，赋予辩护律师申诉权，如遇不合理、不合法之阻碍，辩护律师可以向派驻检察机构申诉，直至最高人民检察院，经调查符合会见条件的，应及时给予纠正，安排会见。¹⁴会见权的主体应当是双重主体，即被告人及辩护律师，这是立法的应有之义。正如陈瑞华教授提出在律师会见权之外，应该专门设立被告人嫌疑人会见权，它可以是一个必要的补充。¹⁵这样的设计是为了避免律师不主动会见的情况。那些不尽职、不尽责的辩护律师，很难指望他主动做出会见的安排，很多更是能拖则拖。赋予被告人会见权的主体地位，有利于更全面的保障被追诉人会见权的实现。

2、充分阅卷权。与会见权一样，查阅、复制案卷也是辩护人开展有效辩护不可缺少的权利。刑诉法及司法解释已经规定了在一审、二审当中保障辩护人的阅卷权，因此，最高人民法院在死刑复核案件中应当采取有效措施，确保辩护律师可以查阅卷宗，并可摘抄、复制。最高人民法院认为案卷中的审委会笔录、合议庭笔录不可以查阅，但是卷宗还包括了一审、二审认定事实的证据部分。2021年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》，赋予了值班律师也享有阅卷权，一定程度上解决了值班律师阅卷难的尴尬；与此同时，司法解释还规定了阅卷采用的多种形式，满足了律师在电子卷宗时代下的阅卷需求，也提高了阅卷的效率。综上，笔者认为，辩护律师有权对除了审委会笔录、合议庭笔录等副卷部分外的卷宗，可以进行查阅、摘抄、复制。具体的操作应当符合刑诉法及解释的规定。

3、完全调查取证权。死刑复核案件中的辩护律师应当与一审、二审律师一样，有权开展调查取证工作。如律师发现有利于被告人的证据，尤其是能使被告人免于死刑判决或免于死刑立即执行的证据，均有权开展调查取证工作。同时应当赋予辩护律师申请法院调查取证的权利，对于法院无理由拒绝的，最高人民法院不得核准死刑。具体而言，一方面，辩护律师在调查取证过程中，要给予其最大的豁免权；另一方面，辩护律师无法实现调查取证权的，法院应当赋予其调查令，原则上，律师持调查令向任何单位和个人调查，被调查者都有配合的义务。16

4、任意发表意见权。作为辩护权的一项重要内容，死刑复核案件中的辩护律师可在法律规定的范围内，任意发表其辩护意见。但现在还没有构建起控辩审三方同时在场的诉讼模式，“这种完全依赖于法官与辩护律师‘单方面接触’而将最高人民检察院检察官排斥在会面之外的程序设计，会大大增加最高人民法院法官的职业风险，提高公众对死刑复核程序公正性提出合理怀疑的可能性，也不符合最基本的程序正义准则。”¹⁷所以在听取意见之时，应当由法院主持，控辩双方共同参与，在辩方发表意见之后，检察院也可以提出不同的意见和观点供法院参考，最终法院汇总双方的意见，作出裁决。只有这样，律师提出的辩护意见才会产生实质性作用，方能对法官的判断具有实质性的影响。

（四）确立控辩平等原则，尊重死刑复核程序的内在规律

1、引入控辩对抗。作为特殊的审判程序，去行政化首当其冲。因为行政化使得该程序过程封闭、透明度低，不符合我国立法的初衷，同时严重地影响了律师辩护的效率以及效果。有学者指出必须对死刑复核程序进行诉讼化改造，否则无法保障被告人获得律师帮助的权利，也无法保障有效辩护之实现，还会影响该程序本身对控制死刑之作用。18

传统法庭的审理模式是控辩对抗，法官居中裁判。死刑复核程序中，控辩参与不充分，尤其辩护律师的参与非常有限。不同于一审及二审程序，可以在法庭上表达辩护意见；死刑复核程序中，法律只规定了有关合议庭应当听取辩护律师的意见，制作笔录。但律师要求当面反映意见的，往往会沦为成了律师一方的“独角戏”，换言之，即便律师要求当面反映意见，被采纳的可能性也是微乎其微，听取意见的过程有可能成为走过场。如上文所述，从立法的角度来看，控辩处于失衡状态，没有平等对抗、平等保护，何谈控辩平等。在这种环境下，即便被告人家属委托律师，辩护人也尽职尽责地履行职责，但因为没有完全贯彻控辩平等原则，没有平等对抗的法庭设置，且对死刑复核程序的去行政化不彻底，才会形成公权力一家独大的模式，才会使辩护人在该程序中不受重视，才会造成控辩失衡的状态。在没有实现“诉讼化”改造的情况下，不存在控辩对抗、法官居中裁判的制度空间。¹⁹所以应当在死刑复核程序中确立控辩平等原则，引入控辩对抗机制，有效褪去死刑复核程序的行政化色彩，促使该程序实质化，避免其成为流于形式的审批模式。

2、从听证程序过渡至开庭审理模式。死刑复核程序在我国与生俱来的封闭化、行政化是公开审查的最大障碍。因此，要从死刑复核程序的内在规律出发，使其透明化、诉讼化，最直接、有效的途径就是死刑复核程序开庭审理。如上文所述，应当将其视为特殊的审判程序，作为独立的审判程序，就要求控辩双方共同参与，形成合理的诉讼架构，从而可以达到共同听证之目的。可由法院出示已经掌握的证据，告知控辩双方争议的焦点，双方对此进行两轮辩论，保证辩护律师可充分发表其意见；法院居中听取双方的意见，并将双方意见记录附卷。一旦做出裁定结果，需及时通知双方。正如有学者建议：“最高人民法院应当对死刑复核案件进行公开审查，该审查机制可以参照适用听证程序的运作模式，通过听证的形式增强死刑复核程序的透明度和公正性，以后随着死刑案件数量减少到一个较低层次，可以再逐步推行死刑复核开庭审理模式”。²⁰最高人民法院2020年公布的死刑复核案件共42件，数量不多，要做到对每一个案件进行听证，甚至做到开庭审理，具备可行性。死刑复核程序关系到被告人的生命权，理应有更完善的程序和谨慎的态度。程序完备是权利的有力保障，开庭审理也符合刑事诉讼法的基本制度和理念。   

在控辩平等原则下，引入控辩对抗机制，由听证程序过渡至开庭审理模式，能有效解决死刑复核程序隐秘性、辩护律师参与度低的问题，为保障被告人的权利，达到“少杀”“慎杀”的目的奠定了基础。

结语

法院、检察院及辩护人都应当将死刑复核程序作为慎用死刑及限制死刑的工具，从死刑的控制逐步走向死刑的废止是世界刑法发展的趋势。²¹死刑复核程序作为死刑案件最后的防线，要通过推进律师辩护全覆盖工作，实现律师有效辩护，并且完善律师的各项权利，来实现控制死刑的根本目的。死刑对辩护律师专业能力要求最高，职业态度要求最严，也最能凸显其办案的技术性与庄严性。因此，要不断加强辩护律师专业能力训练，职业态度培养，打造一支被告人信得过、可依靠的辩护律师队伍。在提供最好辩护服务的同时，还要与司法机关协同治理，为死刑被告人带来法律的曙光。