论坛论文FORUM PAPERS

摘要

有效辩护制度是保障死刑案件辩护质量的重要制度。一方面，从辩护制度的发展趋势来看，犯罪嫌疑人从有权获得国家提供律师辩护到获得律师提供有效辩护，是一国刑事辩护制度发展到一定阶段的必然产物。¹近年来，我国实施了一系列的改革举措，无论是以审判为中心的诉讼制度改革，还是认罪认罚从宽制度改革，都强调律师在刑事诉讼程序中要发挥重要作用，诸多措施也旨在提高律师辩护的普遍性。随着《法律援助法》的实施，死刑案件律师辩护全覆盖得以实现，²这使得死刑案件被告人如何获得有效辩护成为当下理论界和实务界关注的重点问题。另一方面，20世纪初我国平反了一系列冤假错案，通过对重大错案的成因进行剖析，有学者发现，死刑案件中律师辩护的有效度与错案率之间存在着反向的关联。³例如，呼格吉勒图案的辩护律师未充分会见被告人、未提出有针对性的实质辩护意见。死刑的残酷性和生命的不可逆性使提高死刑案件的辩护质量成为不可回避的问题。有效辩护是美国法律中的概念，作为一种舶来品，在我国的死刑案件中构建有效辩护制度有何意义？是否有现实基础？面临着何种障碍？如何扫清这些障碍？本文将对上述问题一一回应。

一、死刑案件有效辩护制度构建的重要意义

（一）践行国际公约要求的重要方式

保证死刑案件的被告人获得有效辩护是国际公约的一般性要求。人权事务委员会根据《公民权利和政治权利国际公约》第四十条第4款通过的第32号一般性意见明确规定：“在涉及死刑的案件中，被告必定都须在诉讼所有阶段得到律师的有效协助。主管当局根据这一规定提供的律师必须能够有效地代理被告。”这一规定显然已经将死刑案件的辩护从“有辩护”提高到“有效辩护”的高度，不仅强调辩护的普遍性，更强调辩护的有效性；不仅强调委托辩护的有效性，更强调法律援助辩护的有效性。从我国的实际情况来看，死刑案件委托辩护的比例较低，法律援助辩护占比较大。上述要求对我国死刑案件辩护制度的完善具有指导意义。同时，作为《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国，我国理应努力践行公约的要求。

（二）落实少杀慎杀刑事政策的必要手段

少杀慎杀刑事政策既是现阶段死刑司法政策的基本要求，也在立法层面对死刑的配置起着制约与指导作用。⁴通过对少杀慎杀刑事证据的发展史进行回顾，可以发现该政策具有一贯性。新中国成立后至今，历代党和国家领导人都明确指出，中国现阶段要保留死刑，但司法机关要坚决贯彻“慎杀”的政策，慎重适用死刑，尽可能不用死刑。而在我国的司法实践中，落实少杀慎杀的刑事政策仍面临着较多的障碍。

第一，在我国，审判权专属于人民法院。通过开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判，实现对被告人的定罪量刑。在这个过程中，影响判决结果的因素有很多，其中最为关键的因素就是证据。从证据的提供主体来看，刑事诉讼中主要的证据提供主体是侦查人员和检察人员。法官和辩护人虽然有一定的调查取证权，但其提供的证据仍属少数。而公安机关是行政机关，检察机关是唯一的公诉机关，二者的性质和职能决定了其在追诉犯罪问题上的立场。因而在证据收集的过程中，容易出现“重视有罪证据和不利于被告人的证据，轻视无罪证据和有利于被告人的证据”的现象，进而导致被告人处于弱势地位。

第二，通过对死刑案件进行梳理，有学者发现故意杀人罪、故意伤害致死罪、抢劫罪和毒品犯罪四类犯罪占死刑案件的90%以上。⁵换言之，暴力犯罪、自然犯罪仍然是适用死刑的主要犯罪，而这类犯罪往往会引起媒体的关注、人民的愤怒，在舆论压力的影响下，不尽职尽责的律师可能选择无关痛痒的形式辩护策略。

因此，为落实少杀慎杀刑事政策，需要通过强化辩护权来弥补控辩实质不平等的缺陷，使死刑案件的被告人获得高质量的辩护，从而间接限制死刑的适用。

（三）防范重大错案的具体措施

出现死刑错案的原因之一是辩护意见采纳率低。从辩护权的行使情况来看，这是由于：其一，辩护律师在刑事诉讼中的地位未受到重视。我国《刑事诉讼法》第7条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”但是长期以来，公检法三机关“配合有余，制约不足”的问题较为突出，推进以审判为中心的诉讼制度改革以来，这一问题虽然有所缓解，但仍然没有实质性突破。这导致辩护律师在刑事诉讼中的地位被忽视，辩护意见难以受到重视。其二，辩护律师行使相关权利受到一定的阻碍。随着辩护制度不断完善，传统的“阅卷难、会见难和调查取证难”出现了新的表现形式。例如，旧的阅卷难问题主要表现为限制甚至剥夺律师查阅、复制案卷的权利，新的阅卷难问题集中表现为限制律师查阅补充材料的权利。再如，智慧司法建设推动会见方式的革新，远程会见成为可能。远程会见虽然为律师会见犯罪嫌疑人、被告人提供了便利，但存在私密性无法保障的新难题。其三，辩护律师未能勤勉尽职，辩护意见难以对抗公诉意见。2012年修改《刑事诉讼法》将律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段，大大增加了辩护空间。但是不少律师未能重视审前的辩护工作，导致阅卷不充分，收集有利于被告人的证据不积极。另外，实践中存在律师对抗法官而不对抗公诉人的怪象，这使控辩对抗、法官居中裁判的格局被破坏，增大了错案发生的可能性。

确立死刑案件的有效辩护制度，一方面，可以通过设置程序性保障措施，提高辩护律师的地位，确保辩护律师能够依法行使权利；另一方面，也可以促使辩护律师勤勉尽职，与被告人建立良好的信任关系，发现死刑案件中的疑点，成为防范重大错案的最后一道屏障。

二、死刑案件有效辩护制度构建的现实基础

（一）理论基础

近年来，伴随着辩护制度的发展，越来越多的中国学者开始关注有效辩护问题。在有效辩护理念被广为接受的背景下，有效辩护的制度化建设将成为提高死刑案件辩护质量的重要保障。而制度建设的前提是相关制度的理论已被普遍认同，我国当前已经具备构建死刑案件有效辩护制度的理论环境。

1.人权保障理论

自2004年“尊重和保障人权”写入《宪法》以来，我国的人权保障体系越来越健全，人权司法保障也成为我国法律体系完善的核心目标。在涉及生命权、人身权的重要领域，我国逐渐形成了以宪法为核心，以法律为主干，以规范性文件为分支的人权司法保障体系。由于死刑具有严厉性、残酷性和不可恢复性，死刑案件的人权保障自然而然地成为了我国人权保障事业的重心。

《刑事诉讼法》对辩护制度的完善也过程是人权保障程度不断加深的过程。以人权保障理念为核心的辩护制度的完善，使有效辩护成为可能，使死刑案件的有效辩护成为应然。一方面，人权保障从一种理念转变为一系列具体的权利或者义务。《刑事诉讼法》赋予辩护人、犯罪嫌疑人、被告人更多的辩护权利，为其会见、阅卷、调查取证提供了制度保障，完善了非法证据排除规则，要求侦查人员全面收集证据等。另一方面，人权保障的责任主体从辩护一方扩展至控辩审三方，具体表现为确立强制辩护制度和值班律师制度，规定听取律师意见的规则等。

2.正当程序理论

注重程序公正日益成为现代法治国家共同的价值取向。正当程序具有两个方面的价值：一是工具价值，在刑事诉讼中表现为保证刑法正确实施、促进实体公正的价值；二是独立价值，即程序本身所具有的价值。近年来，我国注意到传统的“重实体、轻程序”的弊端，在制度设计中越来越重视程序的独立价值。

2014年十八届四中全会通过《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《依法治国决定》），其中一项决定为“保证公正司法，提高司法公信力”。为实现这一目标，我国提出了“强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权”的制度保障方案。其思路即是通过对程序正当性的完善实现实体公正。

（二）规范基础

1.《刑事诉讼法》的特殊规定

第一，《刑事诉讼法》第35条明确指定辩护的对象包括可能被判处死刑的犯罪嫌疑人、被告人。第二，《刑事诉讼法》第123条规定了死刑案件讯问同步录音录像制度。该条规定与死刑辩护有着密切的关系，辩护律师可以依此判断犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性和真实性。第三，《刑事诉讼法》第251条规定，最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。我国学界对死刑复核程序的性质尚存争论，但死刑复核程序无疑对“防止错杀、误杀”和“贯彻少杀、慎杀”有重要作用，而这一作用的发挥离不开辩护律师的充分参与。

2.《法律援助法》的特殊规定

在死刑案件法律援助比例远远高于委托辩护比例的背景下，法律援助辩护的有效性问题更值得重视。《法律援助法》通过强化保障和监督措施，为高质量法律援助提供助推剂。第一，《法律援助法》第26条强调为死刑案件、死刑复核案件指派的辩护律师需要有三年以上相关职业经历。刑事辩护的专业性和复杂性决定了律师经验和水平的重要性，建立准入机制是法律援助质量保障的第一步。⁶第二，《法律援助法》设“保障和监督”专章，通过建立培训制度、投诉查处制度、质量考核制度等，对法律援助律师提出了服务有效性的要求。

3.其他文件的特殊规定

第一，2006年发布了《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》，该意见第27条规定：“律师应当恪守职业道德和执业纪律，办理死刑案件应当尽职尽责，做好会见、阅卷、调查取证、出庭辩护等工作，提高辩护质量，切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”第二，2010年出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，通过细化死刑案件的证明标准、证据判断规则和非法证据排除规则，在制度层面上扩大了死刑案件的辩护空间，明确了能够影响定罪的证据类型和行为类型，间接地为辩护工作提供了指引，有助于辩护质量的普遍提高。第三，2015年发布了《关于办理死刑复核案件听取辩护律师意见的办法》，为切实保障死刑复核案件被告人的辩护律师依法行使辩护权，确保死刑复核案件质量提供了程序性支持。第四，2021年12月31日最高人民法院、司法部联合出台了《关于为死刑复核案件被告人依法提供法律援助的规定（试行）》（以下简称《死刑复核法律援助规定》），对死刑复核程序被告人获得法律援助，尤其是在最高人民法院的死刑复核程序中获得法律援助的程序作出了明确且细致的规定，为死刑案件被告人的“最后一公里”辩护提供了支持。

（三）实践基础

有效辩护制度源于美国法，有必要对其进行源头考察。美国联邦最高法院在不同的判例中反复重申“获得律师辩护权意味着获得有效的律师辩护权”，⁷却一直没有对“有效的律师辩护”作出解释，而是通过确立“无效辩护”的标准，保障被告人有效辩护权的实现。在美国的无效辩护制度中，美国律协制定的《死刑案件中辩护律师的指定与辩护表现指引》（以下简称《辩护表现指引》）构成了判断律师辩护行为是否合理的重要依据。

我国部分地区的律协制定了类似于《辩护表现指引》的文件。为了确保死刑案件辩护质量，指导死刑辩护实务，山东省、河南省和贵州省律师协会分别发布了《死刑案件辩护指导意见》，就死刑案件的辩护思路、会见、阅卷、调查取证等事项，确立了一定的辩护标准。这充分说明我国已经有构建死刑案件有效辩护制度的实践探索。

三、死刑案件有效辩护制度构建的实践难题

从理论环境、规范依据和实践探索的现实基础来看，死刑案件有效辩护制度的构建具有可行性。但是不可否认，即便我国已经普遍认同有效辩护的理念，有效辩护标准和无效辩护救济机制本土化的难度仍然较大，构建体系化的有效辩护制度还面临着诸多层次的问题。

（一）强职权主义模式的结构性缺陷导致辩护权实质受限

从对抗式的起源来看，其与被告人的权利保障存在直接关系：正是为了保障被告的权利，在叛逆罪中引入了对抗制；正是为了保护重罪案件中的被告，又在重罪案件中引入了对抗制。⁸对抗式诉讼结构的发展又对被告人权利保障提出了更高的要求，有效辩护制度的形成具有必然性。首先，在对抗式诉讼模式下，发现真相的活动建立在控辩对抗的基础上，而控辩双方形成对抗的前提是辩护律师能够为被告人提供有效的法律帮助。死刑案件的辩护律师更是承担着特殊职责，其需要全面调查、审慎判断、认真说服。其次，正是因为辩护律师在发现真实活动中具有重要作用，美国的辩护律师享有较为丰富的辩护权利并能够充分行使其辩护权。最后，美国1973年至1995年间有60%的死刑判决因“严重错误”而被推翻，在这些案件中，“辩护律师的严重不称职”排在第一位，占全部错误情形的37%。⁹这意味着被告人的宪法权利受到了侵犯，应当为其提供救济。若辩护律师的行为构成无效辩护，其有权提出无效辩护之诉。

我国刑事诉讼具有较强的职权主义特征，历次《刑事诉讼法》的修改都以“吸收当事人主义的合理要素，强化程序的对抗性”¹⁰为目标，但是控辩不平等的司法现状仍然未能实质改变，这一问题在认罪认罚从宽制度的协商性司法大环境下更加突出，直接影响了辩护权的行使。第一，辩护人的地位更加模糊，与被告人之间的信任关系更难建立。我国的认罪认罚从宽制度并无适用范围的限制，死刑案件的犯罪嫌疑人、被告人也可以因认罪认罚获得从宽处理。而认罪认罚从宽制度本身引发了一系列问题，如犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，辩护律师作无罪辩护是否会间接影响审判者的态度造成辩护效果未达预期；又如量刑建议未被采纳的情况下，辩护人的辩护质量如何判断。第二，辩护权的内容争议更大，难以满足实践需求。无罪推定原则是国际刑事诉讼的基本原则。我国的多数学者认为，中国尚未确立无罪推定原则，《刑事诉讼法》的部分条文只体现了无罪推定原则的精神。但是随着人权保障事业的深入推进，辩护权体系的完善促使与无罪推定原则有密切联系的律师在场权成为关注焦点。第三，辩护权的行使面临着新的难题，辩护风险更大。证据制度和证据规则的发展为辩护带来了契机，同时也扩大了辩护的风险。我国《刑法》第306条规定了辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。重庆李庄案一度成为社会焦点，给刑辩律师造成了一定的消极影响。

（二）刑辩律师专业化建设落后导致辩护形式化

律师对死刑的态度、对法庭科学证据的掌握程度、法律专业水平、社会关系、逻辑经验等都将成为影响辩护质量的关键因素。《依法治国决定》将“提高律师队伍业务素质”上升为国家政策，足以表明律师队伍专业化建设的迫切性和重要性，同时反映出我国的律师队伍建设还有很大的提升空间。在死刑案件中，律师队伍专业化建设落后导致辩护形式化的问题较为严重，主要原因如下：

1.刑辩律师准入门槛低

《律师法》是我国规范律师执业行为的专门性法律，该法第28条规定了律师的业务类型，但并未针对不同类型的业务制定有区别的执业门槛，而是在《律师法》的第5条¹¹统一规定执业许可的标准。虽然该条明确律师需要“通过国家统一法律职业资格考试”并“在律师事务所实习满一年”，但这样的标准远不能满足刑事辩护，尤其是死刑辩护的要求。《法律援助法》注意到死刑辩护准入门槛低的问题，规定从事死刑案件辩护工作的法律援助律师需要有“三年以上相关职业经历”，但是这一规定的执行情况如何，能否大幅度提高死刑案件的辩护质量，还有待进一步考察。而在美国，从事死刑案件辩护工作的律师往往需要具备五年或者五年以上的刑事辩护经验，展示出为死刑案件提供富有激情的辩护并提供高质量法律代理服务的信念，¹²同时应当接受针对死刑案件辩护的综合培训。

2.辩护理由空泛、说理不足

无法结合法定证据、辅助证据就个案进行全面分析，提出有针对性的辩护意见，是我国当前律师队伍专业化建设无法回避的问题。死刑案件最常见的辩护方向是量刑辩护。有学者对死刑案件的辩护展开了实证研究，结果表明，一审程序中以“认罪”为辩护理由之一的案件占比46.5%，“悔罪”“坦白”“初犯”“自首”等也占比较高。¹³这种模版化的辩护意见缺乏针对性。此外，在无罪辩护的案件中，“证据不足”的辩护理由占比较多，但这样的辩护意见被采纳率较低，主要原因是辩护意见较为简约，说理并不充分。14

（三）法律援助制度实践异化导致有效辩护难以实现

绝大多数死刑案件的犯罪嫌疑人、被告人都属于经济状况差、文化水平低的弱势群体，难以负担委托辩护的费用，需要为其指定辩护人。指定辩护质量低下是法律援助制度中十分突出的问题，成为死刑案件有效辩护制度构建的先决障碍。《法律援助法》将法律援助规定为国家责任，扩大了法律援助的范围，确立了法律援助的监管制度，从制度设计上为提高法律援助质量作出了努力，但仍然未能对以下几个问题作出回应。

1.死刑复核程序辩护率低

过去，在死刑复核程序中能否适用《刑事诉讼法》第35条第三款的规定为被告人提供指定辩护存在较大争议。近年来，随着对死刑复核程序的深入研究，将死刑复核程序定位为审判程序，进而适用指定辩护的观点逐渐被接受，但是死刑复核程序中没有律师辩护的比例仍然居高不下。有学者通过实证研究发现，死刑复核程序无律师辩护的比例达到89.2%。15

《法律援助法（草案）》中法律援助的对象之一表述为“死刑复核案件的被告人”，而当前实施的《法律援助法》增设了“申请法律援助的”的前提条件，这无疑是一种退步，难以有效提高死刑复核案件的辩护率，同时也会造成死刑适用不平等的现象，损害司法公信力。

2.最高人民法院死刑复核程序法律援助缺失

2012年《刑诉法解释》对死刑复核程序指定辩护的范围进行了限缩，仅规定“高级人民法院复核死刑案件，被告人没有委托辩护人的，应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，从而将最高人民法院复核的死刑立即执行案件排除在指定辩护之外。2021年《刑诉法解释》延续了这一规定。对于最高人民法院死刑复核案件无指定辩护的问题，有学者认为对该问题语焉不详，不得不说是一种缺憾。¹⁶《法律援助法》的制定本应是解决这一历史遗留问题的最佳时机，但该法仍旧没有对这一关键性问题作出回应，在法理上、情理上都是一种遗憾。值得关注的是，自2022年1月1日起施行的《死刑复核法律援助规定》为解决这一问题带来了转机。该试行规定第1条明确指出“最高人民法院复核死刑案件，被告人申请法律援助的，应当通知司法部法律援助中心指派律师为其提供辩护”，这意味着死刑案件被告人的“最后一公里”辩护得到了切实有效的制度保障。此外，该试行规定还明确了高级人民法院的告知义务，要求其向被告人送达死刑判决书时，书面告知被告人有权在最高人民法院的死刑复核程序中委托律师或者申请法律援助。但是本文认为，书面告知的做法存在一定的弊端，在经申请才能启动死刑复核法律援助的现实背景下，书面告知可能导致告知形式化，从而使被告人无法充分了解其合法权利。

3.法律援助介入时间较晚

我国《刑事诉讼法》虽然规定“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人”，但这仅仅是对委托辩护的明确规定。《刑事诉讼法》并未强调指定辩护的时间，只是通过赋予人民检察院、公安机关强制义务的方式间接说明侦查阶段和审查起诉阶段也可以指定辩护。这导致死刑案件的法律援助大多开始于审判阶段。一方面，侦查机关的职能决定了其重点关注定罪问题而非量刑问题；另一方面，侦查机关主观上不希望律师过早介入，以防干扰其调查取证。有效辩护建立在充分准备的基础上，法律援助介入时间较晚导致律师在未能充分阅卷和会见的情况下参与庭审，导致律师不能及时收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，进而阻碍有效辩护的实现。

4.法律援助补贴不足

在法律援助中，“贴钱辩护”的现象较为严重，这已经成为阻碍辩护权实现的主要因素。有学者以北京市为例，发现《北京市法律援助补贴办法》规定的补贴标准很低且长期无变化。¹⁷法律援助补贴无法覆盖办案成本导致很多有办案经验的资深律师不愿参加法律援助，法律援助往往是办案经验较少的年轻律师参与，无法保障辩护质量。《法律援助法》的制定注意到这一问题，将法律援助经费纳入财政预算，并设置了配套的保障机制，如法律援助补贴动态调整机制、政府购买法律援助机制、法律援助志愿服务机制、免征增值税和个人所得税机制等。但是实践中存在年底统一结算、各地补贴标准差异较大等新问题。

5.法律援助缺乏有效监管

相较于委托辩护，法律援助辩护形式化的问题更为严重。委托辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人之间存在民事法律关系，虽然约束性不强，但由于报酬较为可观，委托辩护律师的主动性和积极性相对较强。为了提高法律援助质量，《法律援助法》增设了质量考核制度、信息公开制度、意见回访制度、惩戒制度等，但是这些制度目前还缺乏操作细则，法律援助质量的评价标准体系尚未建立，难以实现有效监管的目标。同时，与《法律援助条例》相比，《法律援助法》中对于法律援助主体何种情形下需要承担法律责任的规定更加丰富和细致，但是规定的需要承担法律责任的事由并不包括与法律援助质量密切相关的事由。

（四）舆论的消极作用影响死刑案件的判决走向

舆论具有两极性，正向舆论能够产生积极作用，引导司法机关和社会公众发现真相；负向舆论则会产生消极作用，影响死刑案件的判决走向。在自媒体发展程度较高的当代，舆论的作用也是发展变化的，积极作用和消极作用之间相互转化的情况时有发生，舆论影响司法的危险性难以把控。在死刑案件中，舆论的消极作用常常会导致重判，进而影响辩护的结果。

第一，导致可以不判处死刑立即执行的案件最终判处死刑立即执行。河南张金柱案作为舆论影响司法的典型案例，值得关注和讨论。被告人张金柱以交通肇事罪和故意伤害罪被判死刑，在判处执行前，被告人张金柱直言自己“是被记者杀死的”。很多学者和律师对本案进行了分析，认为该案的量刑确实不该如此。本案中媒体以前所未有的深度介入司法，给法院带来了压力，导致了死刑立即执行的判决结果不可逆转。

第二，导致可以判处死刑缓期二年执行的案件最终判处死刑立即执行。该类案件的典型代表是刘涌案、李昌奎案。这两个案件都是在判处死刑缓期二年执行后，由于舆论和民愤，最终被改判死刑立即执行。

四、死刑案件有效辩护制度构建的基本路径

立足于我国的司法实践，反思我国死刑案件有效辩护面临的突出问题，在借鉴域外国家有益经验的基础上，本文认为，我国死刑案件有效辩护制度的构建可以围绕以下几个方面展开。

（一）统一死刑案件有效辩护的标准

概览有效辩护的历史发展，可以发现对有效辩护的判断离不开对无效辩护的界定，有效辩护和无效辩护是共生共存的状态。但是有效辩护与无效辩护不是A与非A的矛盾关系，不成立有效辩护，也不一定构成无效辩护。本文认为，现阶段不宜对死刑案件的辩护人设定过高、过严苛的辩护标准。在构建死刑案件有效辩护制度的初期，暂时可以仅涉及无效辩护的情形。通过统一无效辩护的标准，为死刑案件的辩护设定最低要求。本文认为，可以从辩护行为、辩护结果和因果关系三个方面进行综合判断。

就辩护行为而言，需要考察辩护律师是否尽职尽责，包括是否充分阅卷、充分会见犯罪嫌疑人、被告人；是否认真审查同步录音录像；是否积极、及时收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，如询问对犯罪嫌疑人、被告人有利的证人，又如收集可能构成正当防卫、防卫过当、从犯、胁从犯等的证据，再如收集可以证明犯罪嫌疑人、被告人人身危险性小的辅助证据；是否就非法取证行为进行程序性辩护；是否注意到舆论的不利影响；是否在庭审过程中充分发表辩护意见、参与法庭辩论；是否及时申请司法鉴定等。

就辩护结果和因果关系而言，需要判断犯罪嫌疑人、被告人是否因辩护人的辩护行为获得了明显不公的判决结果，即判决结果明显不公，且这种不公和辩护人不尽职尽责的行为之间存在因果关系。因果关系的判断较为复杂，且在死刑案件的审判中，影响审判结果的因素有很多，辩护人即使存在不尽职尽责的辩护行为，也可能不是导致不公正判决的关键因素，因此需要严格把握因果关系。

（二）探索建立死刑案件无效辩护救济制度

为规范死刑案件律师的辩护行为，应当对于构成无效辩护的情形设置责任承担机制。当死刑案件辩护律师的行为成立无效辩护时，一方面该律师应当承担相应的刑事法律后果，另一方面被不公正判决的被告人应当获得程序性救济。

1.辩护律师的责任

我国《律师法》和《法律援助法》都设置了“法律责任”一章，旨在促进律师遵守行业规范，但是上述两项法律规范均不涉及“无效辩护”事项。《法律援助法》规定的责任承担方式多为“由司法行政部门给予处罚”，并未明确处罚内容为何。《律师法》规定了罚款、暂停执业、吊销律师执业证书等较为具体的处罚内容。但是本文认为，这样的责任承担机制无法倒逼死刑案件辩护质量的提高。

承担责任的前提是违法法律的相关规定。《律师法》明确规定“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施”。根据该条规定，死刑案件中的律师如果未能维护当事人的合法权益或者未能维护法律的正确实施，就应当承担相应的责任。死刑案件的犯罪嫌疑人、被告人多处于自由受限状态，律师对于保障其合法权利具有重要意义。死刑关乎生命权这一基本人权，一旦被执行，即使判决结果发生改变，被告人的生命也不可挽回了。因此，当本可以判处徒刑的被告人、本可以判处死刑缓期二年执行的被告人，由于辩护律师不尽职尽责的行为而被判处了死刑立即执行时，该律师应当承担责任，一方面是由于其未能维护当事人的合法权益，另一方面是由于其未能维护法律的正确实施。本文认为，设置从业禁止制度（如限制其五年内承办死刑辩护业务）、惩处公开制度（如在全国范围内建立律师奖惩信息库）都是倒逼死刑案件辩护质量提高的有效手段。

2.被告人的程序性救济

相较于惩处不尽职尽责的律师，受到不公正判决的被告人如何进行权利救济更值得关注。在美国的无效辩护制度中，无效辩护之诉是被告人的最后救济程序，但是无效辩护之诉的提起却十分困难。我国的律师制度仍有较大的提升空间，在尚需激励机制促进律师事业蓬勃发展的现实背景下，设置无效辩护之诉并不是最优选择。

在我国的司法实践中，出现过因律师无效辩护而撤销原判、发回重审的做法。2012年4月5日，北京市中级法院审理了谢某强奸、抢劫案以及李某故意伤害案，判处谢某死刑，判处李某死刑缓期二年执行。二审法院认为“原审人民法院的审判过程中存在违反法律规定的诉讼程序的情形，可能影响到审判公正”，故“撤销原判、发回重审”。一审法院经审查认为，由于两位律师在上述两起案件的审理过程中，没有按照规定在开庭前会见被告人，致使“该两起可能判处死刑案件被告人的合法权益，特别是辩护权，没有得到充分保障，导致律师的辩护工作流于形式，可能影响案件的公正审判”。¹⁸本文认为，可以在司法解释中对《刑事诉讼法》第238条所规定的“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判”作出细致解释，明确死刑案件中的律师无效辩护属于这一情形，为犯罪嫌疑人、被告人提供救济。

（三）设立死刑案件辩护律师特殊管理制度

美国法律规定，从事死刑辩护的律师必须在能力上比一般律师具备更丰富的法学理论知识、实务经验和辩护技巧。早在2008年，我国学者冀祥德、汪建成等人就在“中国刑事辩护30年暨刑事辩护准入制度”国际研讨会上提出了有必要在我国建立刑事辩护准入机制。但是在我国当前刑事辩护率还需进一步提升的司法环境下，设置全领域的刑事辩护准入机制可能会抑制律师行业的发展。本文认为，可以从死刑案件开始，率先设置死刑辩护准入机制，具体内容包括准入条件和准入考核制度。

就准入条件的设置而言，像美国那样对律师“代理死刑案件的数量”作出要求不能适应我国的司法实践。¹⁹故意杀人罪虽然在判处死刑的案件中占比较高，但在我国暴力犯罪逐年减少和办案人员普遍树立少杀、慎杀理念的背景下，死刑的适用率无论在应然层面还是实然层面都将降低。将律师曾经办理过3起故意杀人案件作为死刑案件辩护律师准入资格之一，将会导致能够承办死刑辩护业务的律师范围大大限缩，无法适应我国当前的司法需求。本文认为，可以将死刑案件的辩护律师准入条件设置为“有五年以上刑事辩护从业经历，办理过中级人民法院受理的刑事案件，接受死刑辩护培训并通过考核”。

就准入考核制度而言，可以设置死刑辩护培训机构，通过知名学者、律师授课和模拟法庭辩论赛的形式，对辩护律师的证据收集、庭前准备、质证能力、辩护策略选择、辩护技巧、紧急情况应对能力等进行考核。考核合格者可以获得死刑案件辩护资格。同时可以设置定期培训制度，要求死刑案件的辩护律师定期参加培训，全面提升辩护能力。

（四）完善死刑案件法律援助制度

前文已述，死刑案件的法律援助存在死刑复核案件辩护率低、介入时间晚、补贴不足、监管不力的问题，针对上述问题，本文认为可以从以下两个方面进行完善。

1.加强权利告知的实质性

《法律援助法》为死刑复核程序的法律援助设置了“申请”的前提条件，虽然在制度层面为死刑复核程序的被告人提供了获得法律援助的机会，具有极大的进步意义，但是由于该项规定并非强制性规定，对于提高死刑复核程序辩护率的作用不明显。本文认为，《法律援助法》已然实施，短时间内修法不太现实。因为死刑案件的被告人大多不具备法律知识，过往的司法实践中，通过让被告人阅读权利义务告知书、口头简单告知的做法较为普遍，被告人并不能真正理解辩护权的内容。因此，可以在法律制度的框架内，通过充分告知、增强释法说理，提高死刑复核程序被告人申请法律援助的积极性。

2.加强法律援助志愿服务机制

为死刑案件的犯罪嫌疑人、被告人提供辩护往往承担着较大的压力，只有那些有情怀、有信念的律师才更可能为可能被判处死刑的犯罪嫌疑人、被告人提供尽职尽责的辩护。从这个意义上来讲，加强法律援助志愿服务机制十分有必要。《法律援助法》第17条规定：“高等院校、科研机构可以组织从事法学教育、研究工作的人员和法学专业学生作为法律援助志愿者，在司法行政部门指导下，为当事人提供法律咨询、代拟法律文书等法律援助。”这为法律援助志愿服务提供了规范依据。各高校有不少法学教师同时也是兼职律师，其中也不乏对刑事辩护富有情怀者，高校教师也容易与犯罪嫌疑人、被告人建立信任关系，是提供法律援助志愿服务的重要主体。本文认为，未来可以开展相关试点工作，建立对法律援助志愿服务者的激励机制，进一步发展法律援助志愿服务机制。

结语

死刑案件往往会引起社会各界的关注，因而死刑案件的错判、误判、重判都将对司法公信力产生巨大的打击。梳理死刑错案可以发现，律师辩护质量低劣是不可忽视的原因之一。因此，提高死刑案件的辩护质量，通过构建有效辩护制度保障死刑案件的犯罪嫌疑人、被告人获得实质性帮助，对于维护司法公信力、建设法治国家具有重要意义。