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问题的提出

在共同犯罪（尤其是经济犯罪）中，各被告人如何承担违法所得的追缴份额或者说如何就被害人损失进行退赔责任的划分问题，实践中存在两个现象：一是在审判实体上，各地法院关于被告人之间退赔责任的裁处标准把握不一，执行方案也不一；二是在审判程序上，此前并没有相关的法律和司法解释作出细化的程序规定，导致法庭审理时对被告人退赔责任的承担问题不组织专门的法庭调查和辩论，实际上剥夺了被告人在这方面的辩护权。

在刑事案件中，近几年出现这样的情况，公诉机关事先不指控被告人应当承担何种程度的退赔责任，庭审阶段法庭也不就该问题征求辩方意见，但在最后的判决中，却径直根据《刑法》第三十六条和第三十七条的规定，判处被告人承担退赔责任（明确判决承担定额的或笼统判决承担连带的退赔责任），尤其是“连带退赔”的“杀伤力”，对被告人及其家属来说，在案件执行阶段尽显无遗。根据“审执分离”原则，法院执行部门无需也无权对判决合理性进行审查，只要生效判决具有可执行性，执行部门就可据此超出原先在刑事诉讼中被查扣的财产范围，对罪犯乃至家属的其他合法财产予以强制执行，引发部分罪犯家属申诉、上访，社会矛盾被进一步激化。

就程序保障而言，我们认为，在刑事案件中，如果判决被告人承担一项重大财产性法律责任，却不进行专门的法庭调查和辩论，于法于理都难以服众。直到2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“2021年《刑诉法解释》”），才开始重视这个问题。之前的司法解释将涉案财产问题规定在“执行程序”中，2021年《刑诉法解释》才将该问题提前到了“一审程序”，其中第279条规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见”、“案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的，人民法院应当听取案外人的意见；必要时，可以通知案外人出庭”、“经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收”。

然而，据我们了解，上述规定在实践中尚未得到全面应用，原因之一是绝大部分的起诉书仍未就应当追缴的财产范围作出明确指控，导致法院可能认为主动审理没有依据。从二审救济上看，如果被告人仅以一审程序中没有保障其关于财产退赔责任方面的辩护权为由提起上诉，二审法院一般也不会认为符合“可能影响公正审判的程序违法行为”而予以支持。

就实体责任而言，关于共同犯罪中各被告人退赔责任的承担问题一直存在争议，各地法院具体判决不相统一，有损刑事审判的威严，而国家立法机关和最高司法机关至今也没有出面澄清并进行相关立法或统一司法解释。我们结合自身辩护经验，从个案、类案中发现问题，又搜索了大量的规范性文件和生效判例辅助分析，并同审判实务专家和资深刑辩律师进行讨论，最终提出初步建议，希望引起有关部门的重视，从而得以从立法上推动该问题的解决。

我们发现：在法律供给方面，部分省、直辖市高级人民法院已经关注相关问题，但各地出台的具体规则不尽一致。

一、浙江：首要分子、主犯、从犯区别对待。浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合发布的《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》（浙高法[2020]44号）在回答“在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务？一般应如何掌握？”时，明确了“主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。”在浙江，实践中通常的做法也符合该《解答》的精神，对于非法集资案件中被认定为从犯的，最终判决仅需退赔自己实际获得的违法所得（工资、奖金、提成等）即可。1

二、上海：似有模糊化处理的倾向。上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局联合制定了《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法[2018]360号），其中规定：“参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任。”

值得注意的是，对于非法集资犯罪的被告人在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任方面，该《指导意见》规定的是“可以责令”而非“应当责令”，可见法官仍有一定的裁量权，可根据实际案情予以灵活掌握。

我们发现在上海地区的审判实践中，部分判决书对该类案件中的从犯，一般只追缴个人违法所得部分：对于个人违法所得已经退清的，判决书便不再表述“继续追缴”；对于个人违法所得没有退清的，判决书一般笼统表述为“不足部分责令继续追缴”。但该处的“不足部分”，由于在判决中未作具体明确，可能导致执行依据不明确或实质上的空判。而对于作为业务骨干或管理层的主犯，则可能根据是分案起诉还是并案起诉，最终由法院决定被告人是只对自己经管的区域所对应的被害人损失负责，还是同总负责人一起对公司全部的犯罪金额承担连带退赔责任。上述做法也被推广适用于其他涉众型经济犯罪案件（如涉众型电信网络诈骗案件、金融类非法经营案件）的处理当中，经过搜索，我们发现有判例也未惯性采纳“共同犯罪中被告人均负连带退赔责任”的判决思维，认为从犯仅需退赔自己实际获取的违法收入即可。2

三、重庆：无论主犯、从犯，均只要求退出自己的实际违法所得。重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局联合公布的《关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法[2018]186号）中第24条规定：“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限。”可见，重庆地区旗帜鲜明地认为，追缴或者责令退赔不能参照侵权责任法律规范中的连带赔偿制度，而应以行为人的实际违法所得为限。

四、江苏：最严厉，主犯可能要和首要分子一起对被害人的全部损失承担连带退赔责任，从犯也要在其参与范围内承担连带退赔责任。江苏省高级人民法院就《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》中涉财产性判项的内容指导适用如下规定：“生效裁判未明确罪犯个人承担份额的，应当结合各自在犯罪中的地位予以确定，生效裁判区分主从犯的，主犯承担全部责任，从犯对自己所涉及的犯罪部分承担相应责任。侵财型、贪利型等共同犯罪罪犯，生效裁判未区分主从犯的，可以根据各被告人分赃情况，分别确定追缴和退赔责任，无法确定罪犯个人承担份额的，则平均承担。”

实践中，江苏的部分判例也确实按照上述规定处理，我们经手辩护的泰州虞某某特大套路贷诈骗一案，该案一审、二审均判决被认定为主犯的六名公司员工和虞某某（公司负责人）共同对34亿元的诈骗数额承担连带退赔责任³。尽管各被告人的违法所得在上述判决书中已分别写明，如其中最后一名主犯员工的违法所得仅为人民币100万元，但仍需承担34亿元的连带退赔责任。该案移送执行后，家属的合法财产（甚至是唯一住房）被采取了司法强制措施。

不难发现，关于共同犯罪中被告人退赔责任的具体承担问题，全国多地的文件规定、实践做法不尽相同，司法裁决面临极大的不确定性，该问题亟待统一共识。

问题的思考

一、涉众型共同犯罪中被告人退赔责任的承担，是否可以参照民事法中共同侵权行为人应连带赔偿的规定

一些观点认为，犯罪是严重的侵权行为，理应遵照适用侵权责任法律规范的一般原理。共同侵权行为对外承担连带赔偿责任的民法原理，可延用至刑事共同犯罪领域。我们认为，对刑法具体制度的理解，首先不应脱离刑法的基本原则和刑法本身的体系协调性，上述观点是对侵权责任法律规范的错误延伸，其将民事法的立法目的、原理和刑法混同，看似合理，其实不然。

（一）在法的价值取向上，民事法与刑法不同

民事法注重对私权利的保护，在涉及经济损失的民事案件中，责令被告作出赔偿，是对原告进行抚慰、救济的重要甚至唯一手段，故有理由尽可能地要求被告承担赔偿责任（真正连带责任、不真正连带责任、补充责任、公平责任等）。侵权责任法律规范的出发点是“填补被侵权方损失”，为了充分保障权利救济，对待共同侵权时，要求对外一致承担连带责任，将责任分担的风险转移至侵权行为人内部，具有合理性。而刑法要求犯罪人退出违法所得，立法目的主要不是在于对权利的满足（即被害人的财产恢复请求权），而在于从国家意志层面彻底否定行为人通过犯罪取得财物的正当性（即“任何人不得因犯罪而获利”），从而预防和惩罚犯罪。

刑法针对主犯、从犯也设定了轻重有别的惩处力度，需要根据被告人各自行为的危害性作区分裁量。那么，在适用“赔偿损失”此类非刑罚处罚措施时，是否可以当然地套用民事领域的原则和规定？答案明显是否定的。其实，刑事标准与民事标准迥异的情况现实存在，比如民事领域认为不动产财产权属的转移应以变更登记为标准，而刑事领域认为不动产财产犯罪的既遂只要实现实际控制即可。

（二）“连带退赔”的判决做法是对“部分行为全部责任”刑法原理的误读

对共同犯罪，刑法认同“部分行为全部责任”原理，但这里的“责任”，指的是各共同犯罪人均具有刑法上的可谴责性，解决的是犯罪形态（既未遂）以及共同犯罪中危害行为和危害结果之间的因果关系问题，这在刑法理论界和实务界已达成共识⁴。“部分实行全部责任”不是指共同犯罪人应当承担均等的法律责任，更不是指应当承担连带的财产退赔责任。

（三）“连带退赔”的处理思路有违存疑有利于被告人、罪责刑相适应的刑事原则

实践中诸多的涉众型共同犯罪采用了公司化运营模式，大部分涉案人员是通过社会招聘、签订劳动合同的方式被卷入犯罪。公司化的管理，使得发放工资、奖金、提成的数额大多都有客观证据予以证明。另外，绝大部分员工此前无任何前科劣迹，反侦查能力和意识较弱，如实供述的几率大，因而司法实务中，个人违法所得多数情况下可以查清。但对于“无法查清个人违法所得”的例外情形，如前所述，民事法的目的在于保障权利救济，故可适用对外连带赔偿的机制；而刑事法讲求“无罪推定”、“存疑有利于被告人”，推定平均分担或连带承担就没有了刑法基础理论的支撑。

再进一步看，涉众型共同犯罪中往往被告人数众多且分工复杂，大部分的普通公司员工都是听从上级指令后参与到其中某一个环节，个人主观明知程度不深，行为对危害结果发生的原因力不强，若要求一律按照“参与的数额承担连带退赔责任”，明显有违罪责刑相适应原则。近几年大量出现的P2P融资平台以及小额现金借贷公司等网络共同犯罪，绝大部分采用了线上方式开展业务，某些岗位职员因入职时间长而被认定参与了所有的犯罪金额，即便属于从犯，也可能被判处对所涉金融产品的全部收益承担连带退赔责任，这势必造成普通打工者在主刑执行完毕后还要背负天文数量级的巨额债务，执行在客观上也无法有效推进，难以契合“案结事了”的诉讼目标。

二、解读有关涉财产处置的刑事法律、司法解释及规范性文件后发现，追缴被告人等值的其他合法财产用于填补其个人违法所得，尚有法可依，但若被用于共同犯罪中退赔被害人的损失，则没有法律依据

等值追缴被告人的其他合法财产用于退缴违法所得，我们找到以下规定：

（一）2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第七部分“依法处置涉案财产”中第29条规定：“依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。”该条文是针对赃款赃物灭失或被他人善意取得从而导致无法追缴时，授权司法机关可以追缴被告人其他等值财产，且追缴的前提范围必须针对的是“涉案财产”。

（二）1987年最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》指出：“被告人是成年人，其违法所得都由自己挥霍，无法追缴的，应责令被告人退赔，其家属没有代为退赔的义务。被告人在家庭共同财产中有其个人应有部分的，只能在其个人应有部分的范围内，责令被告人退赔。如果被告人的违法所得有一部分用于家庭日常生活，对这部分违法所得，被告人和家属均有退赔义务。”该条文规定，如果被告人将自己的违法所得挥霍导致无法追缴，可以责令被告人用其个人其他合法财产来退赔；如果用于家庭日常生活，家属也负相应的退赔义务。

（三）环视刑法全文，我们无法找到有关“连带赔偿”的任何表述。

《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。可见，从立法语言上，追缴和责令退赔针对的是违法所得。被害人的合法财产在尚存在的情况下，应当及时返还。如果已经灭失，如何处理？《刑法》第三十六条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失”，但目前除了刑事附带民事诉讼制度外，其他判处赔偿经济损失的做法并没有权威性的操作指引可参考，仅从“根据情况判处”的字眼中显然无法得出可以判决承担连带责任的结论。

三、刑事“连带退赔责任”如果被立法认可，会与刑法中涉财产处置的关联制度形成逻辑对立

没有对比就难以发现问题。如果在涉众型共同犯罪中，一律要求首要分子之外的其他行为人对其参与的犯罪所造成的被害人损失承担连带退赔责任，那么，这将无法与刑法中其他有关涉财产处置的制度协调共存。

（一）涉黑涉恶案件对涉案财产的追缴，不比“连带退赔责任”严厉。按常理，从刑事政策角度考虑，涉黑涉恶案件是最应该被严厉打击的，中央也一再强调要“打财断血”。但是，涉黑涉恶案件对被告人财产的追缴覆盖面远不及“连带退赔责任”，涉黑涉恶案件对“合法财产”的追缴范围相较“连带退赔责任”也要小得多。

最高司法机关近年来出台的关于办理黑恶势力案件规范性文件中有关“涉案财产处置”的规定，均要求对合法财产的追缴应严格限定于“用于支持黑恶组织发展的部分”，如：

1.2009年12月15日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法[2009]382号）中“关于涉黑犯罪财物及其收益的认定和处置”部分的内容指出：“在办案工作中，应认真审查涉案财产的来源、性质，对被告人及其他单位、个人的合法财产应依法予以保护”；

2.2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2015]291号）中“关于涉案财产的处置问题”部分的内容指出：“属于下列情形的，依法应当予以追缴、没收：（1）黑社会性质组织形成、发展过程中，该组织及其组织成员通过违法犯罪活动或其他不正当手段聚敛的财产及其孳息、收益，以及合法获取的财产中实际用于支持该组织存在、发展和实施违法犯罪活动的部分……”；

3.2018年《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发[2018]1号）中“依法处置涉案财产”部分的内容指出：“对于依法查封、冻结、扣押的黑社会性质组织涉案财产，应当全面收集、审查证明其来源、性质、用途、权属及价值大小的有关证据。符合下列情形之一的，应当依法追缴、没收：……；（4）通过合法的生产、经营活动获取的财产或者组织成员个人、家庭合法资产中，实际用于支持该组织活动的部分”。

（二）刑法没收财产制度，也不比“连带退赔责任”严厉。对于罪行严重的犯罪分子，根据《刑法》第五十九条的规定，可以没收全部财产。但是，没收财产对被告人的威慑力其实远远不如“连带退赔责任”。没收财产制度是“面向过去的”，是针对犯罪分子“已有的财产”进行处理，且应当为犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。而刑事实践中“连带退赔”是“面向未来的”，判决一旦进入执行程序，对于罪犯和家属而言将终生陷入被追缴的困境，基本生活都可能得不到保障，现实中也的确出现了法院执行部门将罪犯配偶工资卡内存款的一半或者夫妻共同经营的淘宝店铺经营利润的一半，强行划入法院执行账户的做法。这种看似“依法”的执行方式，带出一个值得思考的问题，即罪犯在夫妻共同财产中的合法份额全部被法院强制冻结、查封用以退赔，无辜的配偶需要独自承担家庭的全部正常开支，有“夫债妇偿”、复辟古代“连坐”之嫌。

（三）刑事附带民事诉讼的判赔规则与“连带退赔责任”的对比。在实践中，刑事附带民事诉讼常见于故意杀人、故意伤害致人死亡或者重伤、驾驶机动车辆致人伤亡类案件，此类案件的被害人在人身权利遭受侵害的同时又伴随有经济损失，受难程度较深。而2012年《刑诉法解释》以及2021年《刑诉法解释》均规定刑事附带民事诉讼只赔偿有限的物质损失部分，对精神抚慰金的诉请一般不予支持。之所以这样规定，一方面或许是因为立法者认为刑事被害人的“精神损失”已经通过被告人受刑罚惩罚的方式得到弥补，另一方面也不排除系出于维稳的考虑。作深入思考，这类案件中，尽管被害方损失惨重，但毕竟势单力薄，维权难成规模，再加上很多此类案件的被告人实际上不具赔偿能力，如果判赔容易导致空判或引发新的社会不稳定因素，因而在立法上干脆就限制赔偿范围，如最高人民法院在对2021年《刑诉法解释》的《理解和适用》中称：“这客观上对被害人确有不公”，但考量了“空判后无赔偿能力、无法执行、被害人缠讼闹访”的因素，以符合“打了不罚、罚了不打”的传统观念。

相反，在涉众型侵财案件（非法吸收公众存款、集资诈骗、电信网络诈骗、套路贷等）中，被害人数多且关乎民生，司法机关维稳压力又大，“连带退赔”的判法确实有助追赃挽损。对被害人来说，只要国家启用强制手段、责令被告人“连带退赔”，则被害人既不需要花费维权费用去提起诉讼，更不需要受到赔偿范围的限制，甚至有望实现全额挽损，比如，对于网络套路贷案件的被害人，如果法院追缴工作落实到位，则被害人有望把借钱时支付的利息也全要回来；但对被告人而言，命运就截然相反了，在面临刑事处罚的同时，又要终生赔钱，属于“既打又罚”、“要命也要钱”。

以上两种弥补被害人损失的方式明显相斥，用再完美的法律理论或伦理道德都难以解释或调和二者之间的鸿沟。巨大差异的背后，甚至让人怀疑：刑事立法只追求社会的稳定和秩序的恢复，公平正义被抛之脑后。

四、某些“连带退赔”的司法文件可能违反《立法法》或涉嫌越权解释

根据《立法法》第八条的规定，有关“犯罪和刑罚”的事项只能制定法律。在针对《刑法》第三十六条中的“根据情况判处赔偿经济损失”尚无有效解释的情况下，有的省份高院文件规定涉众型经济犯罪中的共同被告人需在其参与的范围内承担连带退赔责任，这实际上相当于为被告人创设了一种“新的财产刑”；或者说，至少是对《刑法》第三十六条不合理的越权解释，因为根据《立法法》第四十五条的规定，如果对《刑法》第三十六条的规定需要进一步明确具体含义，或者因时代变迁出现了新的情况而需要明确法律适用依据的，也应当由全国人大常委会作出解释，或者也应参照“刑事附带民事诉讼的判赔范围”一样，由最高院来解释。省级法院无权在这个问题上扩张权力、限制权利。

问题的出路

我们建议：

一、退赔责任原则上应独立、按份承担。违法所得强制追缴的目的是使被告人将自己因犯罪而获得的利益悉数退出，而连带退赔的判法可能带来更多的负面影响，既不利于刑法惩罚功能的实现，也不利于审判活动对公众价值观的积极引导。由于容易被认为具有古代“连坐”色彩，且即便从功利主义的角度出发，“连带退赔”短期内好像能抚慰受损的社会关系，但从长远计，尤其是待案件进入执行程序并深入推进时，就会发现该种责任承担方式实则得不偿失，社会效果、法律效果、政治效果直转急下，最终导致“老实人”吃亏，简单粗暴的机械执法弊端便充分暴露出来。一旦判决被告人对所有犯罪金额承担连带退赔责任，执行部门一般只会按照执行的难易程度，对被告人甚至其家庭的合法财产进行随机追缴。对于在获取违法所得后，或尽快肆意挥霍，或转至海外投资，或早已做好洗钱准备的被告人，由于刑事诉讼周期漫长，导致案件进入执行阶段时，这类被告人实际可供执行的财产可能远远低于其被查明的违法所得，执行工作举步难行；而对于主观恶性不大，在归案后的第一时间即如实交代自己违法所得去向，也未挥霍赃款赃物的被告人，最终被执行的财产很可能超出其个人实际的违法所得，并用于填补所有被告人违法所得的大池子，造成越主动交代赃款去向的被告人却被追缴越多财产的怪相，显然与“坦白从宽”的刑事政策南辕北辙。

二、没有办法的办法：对于连带退赔已决案件的执行平衡和补救措施。对于已经生效的“连带退赔”刑事案件，为平衡判决的既判力和责任的公平性，在执行时应当区分顺位，优先执行违法所得尚未退清的罪犯。实践中，一些刑事判决书对共同犯罪中各个被告人的违法所得进行了查实和列明的同时，又判决被告人之间应当连带赔偿被害人损失。对此，我们认为，在具体执行时，应当根据犯罪人各自的违法所得数额，首先在个人违法所得范围内进行追缴，不足部分再追缴该犯罪人等值的其他合法财产，用于补充其尚未退出的违法所得。对于已被查扣的但超出认定的个人违法所得数额的财产部分，应当先行保护、暂缓收缴，在充分听取被害人代表、罪犯本人及其家属、辩护律师、公安机关、检察机关和党委政法部门等的多方意见后，再行慎重处理。

三、在减刑、假释环节上，应当重点审查罪犯是否已经退出自己的违法所得，不应将是否履行全案连带退赔责任作为减刑、假释的考量因素。对于生效裁判判决二人以上共同承担退赃、退赔义务的，无论其中是否明确各自承担的份额，只要罪犯已全部退出其个人的违法所得，可视为该罪犯已履行完毕自己所涉的相应财产性判项，具备减刑、假释条件，这样一方面可以为被害人进一步挽回损失，另一方面也能极大调动正在受刑的罪犯主动退赃的积极性，在操作层面彻底打消罪犯“退了白退”、“帮别人退”或“永远都退不完”的顾虑，使减刑、假释制度能够顺畅运行。

结语

尽管法的价值是多元的，包括公平正义、维护秩序、保障自由，但公平正义无疑是古老自然法和现代法治的首要价值。刑法是维护社会稳定的最后一道防线，只有守护好刑法的基本原则和兼抑性，才能在兼顾秩序维护的同时，达到正义的彼岸。在涉众型共同犯罪中，采取“连带退赔”的做法，虽是实现追赃挽损最简单直接的方法，但背后折射出的是一味求稳、忽视人权的片面化、机械式治理思维。长此以往，对刑法基本原则和公平正义而言，弊大于利。