论坛论文FORUM PAPERS

摘要

赵烁

泰和泰（济南）律师事务所专职律师

一、共同犯罪的概念及相关理论学说

“传统共犯理论中，构成共同犯罪需同时满足三个条件：（1）共犯的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人或者单位；（2）行为人之间具有共同的犯罪故意；（3）具有共同的犯罪行为”[1]。共同犯罪自始就是理论界及实务界的棘手问题，因关于共同犯罪的理论学说众多且未形成统一观点，对于共同犯罪的理解也不尽相同。在众多学说中，逐渐形成了以犯罪共同说和行为共同说为代表的关于共同犯罪成立范围的主要观点；以共犯从属说和共犯独立说为代表的关于共犯可罚性的主要观点。

（一）犯罪共同说与行为共同说

犯罪共同说与行为共同说讨论的是共同犯罪的成立范围以及与单独犯罪之间的关系[2]。犯罪共同说以客观主义刑法为根基，强调行为在犯罪构成要件上的重合；行为共同说则不再关注犯罪构成要件是否存在重合而是关注行为本身，该学说主张“行为人之间并非共同实现一个犯罪，而是通过各自的行为营造一个共同的犯罪事实以实现各自的犯罪”[3]。

在犯罪共同说理论中，出现了完全犯罪共同说和部分犯罪共同说的分流。“完全犯罪共同说主张，数行为人共同实行或者提供帮助以实现‘同一的故意犯罪’时才有可能成立共犯”[4]。可以看出，完全犯罪共同说对于共同犯罪成立范围的要求过于严苛，为缓解该理论的不合理性，部分犯罪共同说逐渐被学者们接受。部分犯罪共同说主张，共同犯罪的成立不要求数行为人所实施的犯罪完全相同，而只要具备一定程度上的重合即可。犯罪共同说的核心主张为“犯罪的共同”，据此可得出以下结论：（1）共同犯罪的成立需要在犯罪构成要件范围内[5]。（2）共同犯罪的成立应当限定在一个犯罪事实内[6]。（3）否认片面共犯及共同过失犯的成立。

行为共同说的内核强调行为的共同而非犯罪的共同，只要行为人所实施的行为能够表现出同向性就可能成立共同犯罪，共同犯罪的成立不要求共犯的罪名与正犯或其他共犯的罪名相同[7]。该学说与犯罪共同说最大的区别在于，行为共同说从共同犯罪行为本身来研究共同犯罪，而犯罪共同说是从犯罪构成的角度上来研究共同犯罪。根据行为共同说的主张可得出以下结论：（1）共同犯罪中的部分行为人如果不负刑事责任，不影响共同犯罪的成立。（2）共同犯罪可能在不同的犯罪中成立。（3）事后共犯不能成立，即便事后共犯与实行犯的犯罪行为都指向同一犯罪对象，因行为人主观上缺乏联络机制，相互之间也不构成共同犯罪。

（二）共犯从属说与共犯独立说

共犯从属说是当前较为主流的观点，主张共犯的行为（教唆行为、帮助行为等）并非实行行为，因共犯行为的社会危险性还不够充分，在正犯未着手实施犯罪行为的前提下不能单独构成犯罪。赞成共犯从属说的基本理由有：（1）共犯的可罚性来源于正犯的实行行为，在正犯未能着手实行犯罪时，共犯行为本身还不具有足以作为未遂犯进行处理的社会危险性[8]。（2）共犯独立说扩大了处罚范围，在正犯没有实施法益侵害的行为时，即使不处罚共犯也可以确保社会稳定性。（3）刑法分则并未单独设置教唆犯、帮助犯的处罚规定，只有当正犯着手实行了犯罪时才能使用共犯的规定[9]。

共犯独立说是与共犯从属说相对立的理论观点。共犯独立说以主观主义的共同犯罪理论为基础，认为犯罪不是行为人行为的表现而是行为人人格的表现，共犯人之所以构成犯罪是因为其行为的社会危害性以及对结果的原因力[10]。赞成共犯独立说的基本理由有：（1）等待正犯实施了犯罪行为后才对共犯进行处罚的做法，延迟了对社会危险性的预防。（2）共犯的行为本身就是实行行为，是为了各自的犯罪而利用他人的行为具有社会危险性及可罚性。（3）犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪而成立。

二、网络空间共同犯罪的概念及特征

（一）网络空间共同犯罪的概念

网络空间共同犯罪，是指在网络空间中数人共同实施犯罪的行为，既包括数行为人利用网络空间共同实施传统犯罪的行为，如利用电信网络进行诈骗、盗窃、赌博等行为；也包括数行为人共同对网络空间秩序实施破坏的行为，如非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据等；还包括数行为人将网络空间作为信息传播的载体，共同实施传播淫秽物品或传授犯罪方法等犯罪行为。网络空间共同犯罪的本质仍是共同犯罪，但因网络空间中犯罪行为的隐蔽性、虚拟性、链条性、技术中立性等特点，网络空间共同犯罪又区别于传统的共同犯罪。本文重点讨论以及引用的案例是关于数行为人对网络空间秩序实施破坏行为的网络共犯行为。

（二）网络空间共同犯罪的特征

网络空间共同犯罪在犯罪学上的特点主要表现在行为人的身份隐蔽和犯罪行为的手段隐蔽。（1）行为人通过购买使用未实名通讯工具（如微信、QQ等）或者隐匿IP地址等技术手段实现身份隐蔽，以保证自身“安全性”。（2）网络空间的犯罪行为，尤其是侵害网络秩序类犯罪中犯罪手段具有极高的隐蔽性。以非法获取计算机信息系统数据为例，行为人利用“木马”程序或计算机系统漏洞，能够在计算机信息系统所有人、控制人不知情的情况下，侵入计算机信息系统并获取相关数据。（3）网络共犯活动也更加隐蔽。首先，因网络身份的虚拟性，网络犯罪的共犯人之间往往仅知道对方的网名，对于真实身份并不清楚。其次，因网络犯罪活动不受地域空间限制，网络共犯行为的发生地点可能相隔千里。再次，对于存在雇佣关系的上下游网络犯罪人之间，普遍采用虚拟币的结算方式导致资金流向难以查清。

网络空间共同犯罪在刑法学上的特点主要表现为：（1）网络空间中各行为人缺乏意思联络。在传统共同犯罪中，共犯人往往事先有明确的共犯故意，继而根据分工共同实施犯罪。但在网络空间中行为人往往只是根据环节、分工完成自己的工作任务与其他共犯人缺乏犯意沟通。（2）网络空间中帮助行为（如技术支持等）的不可替代性使主从犯的认定更加变得困难。在某些网络空间犯罪中，专业技术人员或网络平台方对网络犯罪行为的实施起到了至关重要的作用，但这些人员并非犯罪行为的发起者、组织者，因此网络共犯中帮助行为的认定也给司法机关提出了新的难题。（3）网络空间中各行为人之间的关系相对松散。传统的共同犯罪各共犯人之间通过犯意沟通形成相对统一的犯罪目标，并在该目标的激励下有组织的共同实施犯罪。但在网络空间共同犯罪中，因身份主体的隐蔽性、实行行为的有限性以及犯意联络的片面性，各行为人往往以自我为中心，通过利用他人在网络空间中的行为、技术手段或平台渠道来实现自己的企图，这就必然导致了网络空间共同犯罪中组织结构的松散。

三、网络共犯之轻罪辩护——以王某搭建“接码平台”案为例

（一）关于“接码平台”

“卡商”是指持有大量手机卡、物联网卡、虚拟卡等黑卡的上游人员，通过猫池能够大批量获取手机号及验证码，该数据资源可用于注册未实名的互联网账号（APP账号、网络聊天工具账号等）。“号商”是指有大量互联网账号注册需求的下游人员，因自身不具备大量手机卡、物联网卡等导致无法获得注册使用的手机号及验证码。鉴于上述需求“接码平台”应运而生，它是为上游“卡商”和下游“号商”提供交易渠道的中介服务平台，并从中收取服务费、管理费。“接码平台“为不法分子实施网络犯罪提供了便利条件，也给司法机关处置网络犯罪案件带来极大障碍。

（二）案情简介

王某通过境外聊天软件添加了上游“卡商”，“卡商”将搭建接码平台的压缩包文件（内含技术要求、编程方法等）发送给王某。随后王某租赁服务器并雇佣技术人员按照压缩包文件搭建了“川某某”接码平台网站。网站搭建完成后，王某通过境外聊天软件、QQ群等通讯工具，发布出售手机号及验证码的广告，下游“号商”通过在“川某某”接码平台网站注册充值，从中大量购买未实名的手机号及验证码用于违法犯罪活动。通过此种方式王某非法获利50余万元。

王某因搭建接码平台被公安机关以非法获取计算机信息系统数据罪立案侦查，后人民检察院以该罪名批捕。笔者自批捕后侦查阶段介入本案辩护工作。经会见了解案情，王某的行为仅是搭建接码平台网站，为上游“卡商”及下游“号商”提供交易平台，通过赚取差价的方式获利。虽然其在供述中猜测性回答了“卡商”获取手机号及验证码可能采取的几种方式，但实际对于“卡商”的数据来源、获取方式并不清楚，不存在非法获取计算机信息系统数据的行为。在与司法机关沟通的过程中，司法机关认为王某与上游“卡商”存在犯意联络，且“卡商”以非正常渠道获取的手机号及验证码属于信息系统数据，以此认定王某与“卡商”构成非法获取计算机信息系统数据的共同犯罪。此外，司法机关还认为王某在整个犯罪链条中承上启下，是整个犯罪活动的发起者和组织者，将王某置于非法获取计算机信息系统数据罪中主犯的地位。笔者从案件的证据材料出发，针对王某的行为是否有证据证明构成非法获取计算机信息系统数据罪以及是否与“卡商”构成共同犯罪进行了论证，最终公诉机关采纳了笔者的辩护意见，审查起诉阶段变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪移送起诉。

（三）司法处置网络共同犯罪中存在的问题

1、网络犯罪部分罪名互相关联，增加了司法处置的不确定性。网络犯罪涉及的相关罪名主要设置在刑法第六章第一节第二百八十五至二百八十七条，包括罪名有非法侵入计算机信息系统数据罪；非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；破坏计算机信息系统罪；拒不履行信息网络安全管理义务罪；非法利用信息网络罪；帮助信息网络犯罪活动罪。从上述罪名不难看出，立法者将一些帮助行为设置成单独的罪名，如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；帮助信息网络犯罪活动罪。但从共同犯罪角度来看，这就给司法机关定性时提供了多项选择，既可以将行为人的帮助行为认定为主罪名的帮助犯，也可以将行为人的帮助行为单独认定。在实践中，虽然从犯、帮助犯是法定减轻或从轻处罚情节，但网络犯罪的共犯与网络帮助犯罪的正犯在量刑中还是存在巨大差别，以网络犯罪的共犯定罪处罚容易出现量刑畸重的情况。

2、网络共同犯罪中主从犯认定困难。在王某案中接码平台网站仅作为渠道平台，对于“卡商”如何获得手机号及短信验证码并不清楚，更没有就实施非法获取短信验证码的犯罪行为与“卡商”进行过沟通。司法机关在缺乏证据证实的情况下，推定获取短信验证码的行为系王某与“卡商”共同商议、实施，并且“卡商”是在王某的指示下进行，认为王某在非法获取计算机信息系统数据的行为中起主要作用系主犯。

在网络空间共同犯罪中，因联络方式的隐蔽性导致主观方面的证据材料往往难以获取，并且网络空间犯罪行为的具体内容、各行为人之间身份的认知程度以及在整个犯罪活动过程中的分工不同[11]，都给司法机关认定主从犯提出了新的难题。另外在网络空间共同犯罪中，存在相互利用的情况，各行为人并非基于同一犯罪意图实施犯罪行为，而是通过利用他人的技术、资源、渠道等实现自己的犯罪目的，这也使主从犯的界限变得更加模糊。

3、过度依赖刑事推定证明主观共犯故意及客观共犯行为。刑事推定作为一种事实认定方法，贯穿刑事程序法和实体法，它是一种在证明不能情况下进行案件事实认定的方法，是对司法证明体系的补充。刑事推定由基础事实、常态联系、推定事实及反驳四个部分构成[12]，推定步骤为：作为起点的基础事实依然需要证据证明，常态联系应当是法定或者经验法则所揭示的一般规律，推定事实是基于基础事实和常态联系综合得出的，并且该推定事实可由被告人进行反驳，如果反驳成立则推定事实不成立。

司法机关在处置网络犯罪时，普遍存在从重追诉的惯性思维，结合网络犯罪链条化特征，对于网络犯罪行为的认定首先考虑的是定罪量刑更重罪名，行为人是否与上、下游的重罪构成共同犯罪，以此为逻辑起点来组织证据材料证实指控的罪名和事实。但是因网络犯罪案件往往无法实现全链条打击，这就导致了大量关键证据无法调取，此种情况下司法机关就“借助”刑事推定来完善证据链条。

在王某案中，公诉机关认为王某构成非法获取计算机信息系统数据罪，一方面是对王某与“卡商”存在共同犯意进行了主观推定，另一方面是对王某与“卡商”共同实施了非法获取计算机信息系统数据的行为进行了客观推定。但是从在案的证据材料看，上述推定仅是根据王某自己的供述得出缺乏其他证据印证。公诉机关的上述做法已严重违背了刑事推定的规则，存在过度依赖和滥用刑事推定的情况。

4、调查取证存在客观障碍，证明上、下游之间构成共同犯罪的证据极度匮乏。因网络犯罪不受时空限制，这给司法机关的调查取证工作带来了极大障碍。在王某案中，王某作为接码产业链的中间环节，侦查部门仅就王某的涉案行为进行了调查，如接码平台网站服务器租用情况、平台中存储数据情况、下游“号商”在平台充值购买情况等，但对于上游“卡商”如何获取手机号及验证码、王某如何与“卡商”沟通联络、下游“号商”如何利用未实名网络账号均缺少证据证明。笔者在与司法机关沟通时表示，虽然网络犯罪案件在调查取证时存在客观障碍，但是对于案件基础事实的证实还是要坚持证据裁判原则。如，王某自身是否存在非法获取计算机信息系统数据的行为？王某搭建的接码平台网站是否具备非法获取计算机信息系统数据的功能？“卡商”是如何非法获取计算机信息系统数据？是否有证据证明王某与“卡商”存在共谋构成共同犯罪？在王某案中，因上述基础事实缺乏证据证实，最终公诉机关采纳了笔者的辩护意见，在对罪名定性进行变更后移送起诉。

四、司法处置网络共同犯罪的建议

（一）司法处置网络空间共同犯罪的理论选择

根据上述网络犯罪的相关特征，笔者建议采用部分犯罪共同说确定网络共同犯罪的成立范围，以及采用共犯从属说确定共犯人的可罚性。

首先，采用部分犯罪共同说有利于防止罪名选择的随意性。根据该学说的主张，若要认定行为人之间构成网络共同犯罪，必须要存在部分犯罪构成的重合，适当的限缩了网络共犯的成立范围。并且从罪名设置角度来看，一些单独的网络犯罪的帮助行为已通过立法的方式予以正犯化。因此，即便部分犯罪共同说在一定程度上缩小了网络共犯的成立范围，也不会出现单独的帮助行为逃脱法律追究的情形。

其次，采用共犯从属说有利于防止共犯可罚性的扩大化。在网络空间犯罪中，主犯往往不具备专业技术手段或平台渠道，这就需要向专业技术人员或平台方购买技术或渠道。笔者认为网络技术或平台渠道等人员因其中立性的特点本身不具备可罚性，其可罚性来源于主观上明知和客观上主犯确已实施相关网络犯罪行为并造成了实际侵害结果。若按照共犯独立说的主张，在主犯未实施网络犯罪的情况下，提供专业技术或平台渠道的帮助行为就与主犯构成共同犯罪，显然忽视了技术行为、平台渠道的中立性特点，不恰当地扩大了共犯的可罚性。

（二）提高网络帮助行为相关罪名的使用率

在没有充分证据证明行为人与上、下游不同环节的人员构成共同犯罪，且行为人的自身行为满足网络帮助犯罪构成要件的情况下，可充分适用刑法分则中网络帮助犯的相关罪名就行追究。例如，刑法第二百八十五条第三款“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”；刑法第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”。首先，刑法设置此类罪名，正是因为在网络犯罪的认定中存在上述问题，为了适应时代的发展和法律的正确适用才增设了此类罪名。其次，网络帮助犯的相关罪名同样能够保证罪责刑相一致，不会导致行为人逃脱法律的制裁。再次，网络帮助犯的犯罪构成仅围绕帮助行为本身开展调查活动，在一定程度上缓解了司法部门的调查取证压力有利于节约司法资源。

（三）综合分析认定网络共犯中的主从犯地位

针对网络犯罪链条中单一环节的各嫌疑人，可根据刑法规定的关于主从犯的认定规则进行确认，此种情形相对简单不再赘述。较为棘手的问题是，针对网络犯罪链条中不同环节的多个嫌疑人，如何确定是否构成共同犯罪，以及不同环节的各嫌疑人在共同犯罪中的主犯、从犯地位。以王某案为例，接码平台对接的上游“卡商”可能涉嫌非法获取、非法控制计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪等，接码平台对接的下游“号商”可能涉嫌诈骗罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。笔者认为对于此种情况可从以下几个方面综合分析认定是否构成共同犯罪及主从犯地位。一方面，要看各行为人之间主观目的及共同犯意的形成过程，取证时应当将重点放在是否有犯意联络以及是否存在推定有犯意联络的客观证据。对于存在共同故意的以量刑较重的罪名进行认定，对于无法查清是否存在共同故意的，可分别定罪量刑或根据有利于被告人的原则以量刑较轻的罪名进行认定。另一方面，要看不同环节的犯罪行为对整个网络犯罪链条的重要程度，一般以资源、渠道的稀缺性以及环节的不可替代性确定主从犯。稀缺性、不可替代性越强，犯罪地位越趋向于主犯，稀缺性、不可替代性越弱则犯罪地位越趋向于从犯、帮助犯。另外，还可以从不同环节行为人的收益大小、技术要求高低等方面进行综合分析认定。

（四）严禁缺乏法律依据的主观刑事推定

在刑事司法领域对于案件事实的认定，应以证据裁判为原则刑事推定为例外。当且仅当案件事实的认定缺少直接证据或者间接证据不足以形成完整证据链时，才能够启动刑事推定程序。针对刑事推定的基础事实，司法机关应当严格按照证据证明的方式进行，并且达到排除合理怀疑的程度。

对于主观上的刑事推定，尤其是对于网络共同犯罪中共同犯意的刑事推定，应当严格依照法律规定进行。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的等。在没有法律及相关司法解释明确允许主观推定的情况下，应当严格掌握对于主观故意刑事推定的适用情形。

（五）司法机关要提高取证水平和能力

虽然网络犯罪的取证工作存在天然障碍，但在笔者代理的案件中发现，司法机关并非无法取证而是取证能力不足、取证方向存在偏差。以王某案为例，在案的大量证据材料仅是围绕王某搭建接码平台的相关行为进行的取证，上述证据仅能够证明王某存在帮助信息网络犯罪活动的行为，但对于非法获取计算机信息系统数据罪的待证事实缺乏关联性及证明力，大量无关、重复的证据材料堆砌并不能帮助证明案件事实。因此，司法机关应当提高对网络犯罪及构成要件的理解，理清取证方向以及证据与待证事实之间的逻辑关系，不断提高取证能力。

五、结语

随着信息时代的到来，犯罪行为向网络空间延伸是必然趋势。因网络犯罪行为的主体虚拟、手段隐蔽、技术中立及犯罪链条性等特点，给司法机关提出了新的挑战。从个案处置中不难看出，司法机关对于新型网络犯罪（指破坏网络秩序类）存在定性不准、主从犯认定模糊以及扩大处罚范围的倾向。笔者认为，司法机关在处置网络犯罪的过程中，应当以部分犯罪共同说及共犯从属说作为理论指导，综合分析认定网络空间共同犯罪的成立范围及共犯可罚性，严格掌握刑事推定的适用条件，不断提高处置网络空间共同犯罪的能力和水平。

摘要

赵烁

泰和泰（济南）律师事务所专职律师

一、共同犯罪的概念及相关理论学说

“传统共犯理论中，构成共同犯罪需同时满足三个条件：（1）共犯的主体必须是两个以上达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人或者单位；（2）行为人之间具有共同的犯罪故意；（3）具有共同的犯罪行为”[1]。共同犯罪自始就是理论界及实务界的棘手问题，因关于共同犯罪的理论学说众多且未形成统一观点，对于共同犯罪的理解也不尽相同。在众多学说中，逐渐形成了以犯罪共同说和行为共同说为代表的关于共同犯罪成立范围的主要观点；以共犯从属说和共犯独立说为代表的关于共犯可罚性的主要观点。

（一）犯罪共同说与行为共同说

犯罪共同说与行为共同说讨论的是共同犯罪的成立范围以及与单独犯罪之间的关系[2]。犯罪共同说以客观主义刑法为根基，强调行为在犯罪构成要件上的重合；行为共同说则不再关注犯罪构成要件是否存在重合而是关注行为本身，该学说主张“行为人之间并非共同实现一个犯罪，而是通过各自的行为营造一个共同的犯罪事实以实现各自的犯罪”[3]。

在犯罪共同说理论中，出现了完全犯罪共同说和部分犯罪共同说的分流。“完全犯罪共同说主张，数行为人共同实行或者提供帮助以实现‘同一的故意犯罪’时才有可能成立共犯”[4]。可以看出，完全犯罪共同说对于共同犯罪成立范围的要求过于严苛，为缓解该理论的不合理性，部分犯罪共同说逐渐被学者们接受。部分犯罪共同说主张，共同犯罪的成立不要求数行为人所实施的犯罪完全相同，而只要具备一定程度上的重合即可。犯罪共同说的核心主张为“犯罪的共同”，据此可得出以下结论：（1）共同犯罪的成立需要在犯罪构成要件范围内[5]。（2）共同犯罪的成立应当限定在一个犯罪事实内[6]。（3）否认片面共犯及共同过失犯的成立。

行为共同说的内核强调行为的共同而非犯罪的共同，只要行为人所实施的行为能够表现出同向性就可能成立共同犯罪，共同犯罪的成立不要求共犯的罪名与正犯或其他共犯的罪名相同[7]。该学说与犯罪共同说最大的区别在于，行为共同说从共同犯罪行为本身来研究共同犯罪，而犯罪共同说是从犯罪构成的角度上来研究共同犯罪。根据行为共同说的主张可得出以下结论：（1）共同犯罪中的部分行为人如果不负刑事责任，不影响共同犯罪的成立。（2）共同犯罪可能在不同的犯罪中成立。（3）事后共犯不能成立，即便事后共犯与实行犯的犯罪行为都指向同一犯罪对象，因行为人主观上缺乏联络机制，相互之间也不构成共同犯罪。

（二）共犯从属说与共犯独立说

共犯从属说是当前较为主流的观点，主张共犯的行为（教唆行为、帮助行为等）并非实行行为，因共犯行为的社会危险性还不够充分，在正犯未着手实施犯罪行为的前提下不能单独构成犯罪。赞成共犯从属说的基本理由有：（1）共犯的可罚性来源于正犯的实行行为，在正犯未能着手实行犯罪时，共犯行为本身还不具有足以作为未遂犯进行处理的社会危险性[8]。（2）共犯独立说扩大了处罚范围，在正犯没有实施法益侵害的行为时，即使不处罚共犯也可以确保社会稳定性。（3）刑法分则并未单独设置教唆犯、帮助犯的处罚规定，只有当正犯着手实行了犯罪时才能使用共犯的规定[9]。

共犯独立说是与共犯从属说相对立的理论观点。共犯独立说以主观主义的共同犯罪理论为基础，认为犯罪不是行为人行为的表现而是行为人人格的表现，共犯人之所以构成犯罪是因为其行为的社会危害性以及对结果的原因力[10]。赞成共犯独立说的基本理由有：（1）等待正犯实施了犯罪行为后才对共犯进行处罚的做法，延迟了对社会危险性的预防。（2）共犯的行为本身就是实行行为，是为了各自的犯罪而利用他人的行为具有社会危险性及可罚性。（3）犯罪是社会危险性的表现，故不可能从属于他人的犯罪而成立。

二、网络空间共同犯罪的概念及特征

（一）网络空间共同犯罪的概念

网络空间共同犯罪，是指在网络空间中数人共同实施犯罪的行为，既包括数行为人利用网络空间共同实施传统犯罪的行为，如利用电信网络进行诈骗、盗窃、赌博等行为；也包括数行为人共同对网络空间秩序实施破坏的行为，如非法侵入计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据等；还包括数行为人将网络空间作为信息传播的载体，共同实施传播淫秽物品或传授犯罪方法等犯罪行为。网络空间共同犯罪的本质仍是共同犯罪，但因网络空间中犯罪行为的隐蔽性、虚拟性、链条性、技术中立性等特点，网络空间共同犯罪又区别于传统的共同犯罪。本文重点讨论以及引用的案例是关于数行为人对网络空间秩序实施破坏行为的网络共犯行为。

（二）网络空间共同犯罪的特征

网络空间共同犯罪在犯罪学上的特点主要表现在行为人的身份隐蔽和犯罪行为的手段隐蔽。（1）行为人通过购买使用未实名通讯工具（如微信、QQ等）或者隐匿IP地址等技术手段实现身份隐蔽，以保证自身“安全性”。（2）网络空间的犯罪行为，尤其是侵害网络秩序类犯罪中犯罪手段具有极高的隐蔽性。以非法获取计算机信息系统数据为例，行为人利用“木马”程序或计算机系统漏洞，能够在计算机信息系统所有人、控制人不知情的情况下，侵入计算机信息系统并获取相关数据。（3）网络共犯活动也更加隐蔽。首先，因网络身份的虚拟性，网络犯罪的共犯人之间往往仅知道对方的网名，对于真实身份并不清楚。其次，因网络犯罪活动不受地域空间限制，网络共犯行为的发生地点可能相隔千里。再次，对于存在雇佣关系的上下游网络犯罪人之间，普遍采用虚拟币的结算方式导致资金流向难以查清。

网络空间共同犯罪在刑法学上的特点主要表现为：（1）网络空间中各行为人缺乏意思联络。在传统共同犯罪中，共犯人往往事先有明确的共犯故意，继而根据分工共同实施犯罪。但在网络空间中行为人往往只是根据环节、分工完成自己的工作任务与其他共犯人缺乏犯意沟通。（2）网络空间中帮助行为（如技术支持等）的不可替代性使主从犯的认定更加变得困难。在某些网络空间犯罪中，专业技术人员或网络平台方对网络犯罪行为的实施起到了至关重要的作用，但这些人员并非犯罪行为的发起者、组织者，因此网络共犯中帮助行为的认定也给司法机关提出了新的难题。（3）网络空间中各行为人之间的关系相对松散。传统的共同犯罪各共犯人之间通过犯意沟通形成相对统一的犯罪目标，并在该目标的激励下有组织的共同实施犯罪。但在网络空间共同犯罪中，因身份主体的隐蔽性、实行行为的有限性以及犯意联络的片面性，各行为人往往以自我为中心，通过利用他人在网络空间中的行为、技术手段或平台渠道来实现自己的企图，这就必然导致了网络空间共同犯罪中组织结构的松散。

三、网络共犯之轻罪辩护——以王某搭建“接码平台”案为例

（一）关于“接码平台”

“卡商”是指持有大量手机卡、物联网卡、虚拟卡等黑卡的上游人员，通过猫池能够大批量获取手机号及验证码，该数据资源可用于注册未实名的互联网账号（APP账号、网络聊天工具账号等）。“号商”是指有大量互联网账号注册需求的下游人员，因自身不具备大量手机卡、物联网卡等导致无法获得注册使用的手机号及验证码。鉴于上述需求“接码平台”应运而生，它是为上游“卡商”和下游“号商”提供交易渠道的中介服务平台，并从中收取服务费、管理费。“接码平台“为不法分子实施网络犯罪提供了便利条件，也给司法机关处置网络犯罪案件带来极大障碍。

（二）案情简介

王某通过境外聊天软件添加了上游“卡商”，“卡商”将搭建接码平台的压缩包文件（内含技术要求、编程方法等）发送给王某。随后王某租赁服务器并雇佣技术人员按照压缩包文件搭建了“川某某”接码平台网站。网站搭建完成后，王某通过境外聊天软件、QQ群等通讯工具，发布出售手机号及验证码的广告，下游“号商”通过在“川某某”接码平台网站注册充值，从中大量购买未实名的手机号及验证码用于违法犯罪活动。通过此种方式王某非法获利50余万元。

王某因搭建接码平台被公安机关以非法获取计算机信息系统数据罪立案侦查，后人民检察院以该罪名批捕。笔者自批捕后侦查阶段介入本案辩护工作。经会见了解案情，王某的行为仅是搭建接码平台网站，为上游“卡商”及下游“号商”提供交易平台，通过赚取差价的方式获利。虽然其在供述中猜测性回答了“卡商”获取手机号及验证码可能采取的几种方式，但实际对于“卡商”的数据来源、获取方式并不清楚，不存在非法获取计算机信息系统数据的行为。在与司法机关沟通的过程中，司法机关认为王某与上游“卡商”存在犯意联络，且“卡商”以非正常渠道获取的手机号及验证码属于信息系统数据，以此认定王某与“卡商”构成非法获取计算机信息系统数据的共同犯罪。此外，司法机关还认为王某在整个犯罪链条中承上启下，是整个犯罪活动的发起者和组织者，将王某置于非法获取计算机信息系统数据罪中主犯的地位。笔者从案件的证据材料出发，针对王某的行为是否有证据证明构成非法获取计算机信息系统数据罪以及是否与“卡商”构成共同犯罪进行了论证，最终公诉机关采纳了笔者的辩护意见，审查起诉阶段变更罪名为帮助信息网络犯罪活动罪移送起诉。

（三）司法处置网络共同犯罪中存在的问题

1、网络犯罪部分罪名互相关联，增加了司法处置的不确定性。网络犯罪涉及的相关罪名主要设置在刑法第六章第一节第二百八十五至二百八十七条，包括罪名有非法侵入计算机信息系统数据罪；非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；破坏计算机信息系统罪；拒不履行信息网络安全管理义务罪；非法利用信息网络罪；帮助信息网络犯罪活动罪。从上述罪名不难看出，立法者将一些帮助行为设置成单独的罪名，如提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；帮助信息网络犯罪活动罪。但从共同犯罪角度来看，这就给司法机关定性时提供了多项选择，既可以将行为人的帮助行为认定为主罪名的帮助犯，也可以将行为人的帮助行为单独认定。在实践中，虽然从犯、帮助犯是法定减轻或从轻处罚情节，但网络犯罪的共犯与网络帮助犯罪的正犯在量刑中还是存在巨大差别，以网络犯罪的共犯定罪处罚容易出现量刑畸重的情况。

2、网络共同犯罪中主从犯认定困难。在王某案中接码平台网站仅作为渠道平台，对于“卡商”如何获得手机号及短信验证码并不清楚，更没有就实施非法获取短信验证码的犯罪行为与“卡商”进行过沟通。司法机关在缺乏证据证实的情况下，推定获取短信验证码的行为系王某与“卡商”共同商议、实施，并且“卡商”是在王某的指示下进行，认为王某在非法获取计算机信息系统数据的行为中起主要作用系主犯。

在网络空间共同犯罪中，因联络方式的隐蔽性导致主观方面的证据材料往往难以获取，并且网络空间犯罪行为的具体内容、各行为人之间身份的认知程度以及在整个犯罪活动过程中的分工不同[11]，都给司法机关认定主从犯提出了新的难题。另外在网络空间共同犯罪中，存在相互利用的情况，各行为人并非基于同一犯罪意图实施犯罪行为，而是通过利用他人的技术、资源、渠道等实现自己的犯罪目的，这也使主从犯的界限变得更加模糊。

3、过度依赖刑事推定证明主观共犯故意及客观共犯行为。刑事推定作为一种事实认定方法，贯穿刑事程序法和实体法，它是一种在证明不能情况下进行案件事实认定的方法，是对司法证明体系的补充。刑事推定由基础事实、常态联系、推定事实及反驳四个部分构成[12]，推定步骤为：作为起点的基础事实依然需要证据证明，常态联系应当是法定或者经验法则所揭示的一般规律，推定事实是基于基础事实和常态联系综合得出的，并且该推定事实可由被告人进行反驳，如果反驳成立则推定事实不成立。

司法机关在处置网络犯罪时，普遍存在从重追诉的惯性思维，结合网络犯罪链条化特征，对于网络犯罪行为的认定首先考虑的是定罪量刑更重罪名，行为人是否与上、下游的重罪构成共同犯罪，以此为逻辑起点来组织证据材料证实指控的罪名和事实。但是因网络犯罪案件往往无法实现全链条打击，这就导致了大量关键证据无法调取，此种情况下司法机关就“借助”刑事推定来完善证据链条。

在王某案中，公诉机关认为王某构成非法获取计算机信息系统数据罪，一方面是对王某与“卡商”存在共同犯意进行了主观推定，另一方面是对王某与“卡商”共同实施了非法获取计算机信息系统数据的行为进行了客观推定。但是从在案的证据材料看，上述推定仅是根据王某自己的供述得出缺乏其他证据印证。公诉机关的上述做法已严重违背了刑事推定的规则，存在过度依赖和滥用刑事推定的情况。

4、调查取证存在客观障碍，证明上、下游之间构成共同犯罪的证据极度匮乏。因网络犯罪不受时空限制，这给司法机关的调查取证工作带来了极大障碍。在王某案中，王某作为接码产业链的中间环节，侦查部门仅就王某的涉案行为进行了调查，如接码平台网站服务器租用情况、平台中存储数据情况、下游“号商”在平台充值购买情况等，但对于上游“卡商”如何获取手机号及验证码、王某如何与“卡商”沟通联络、下游“号商”如何利用未实名网络账号均缺少证据证明。笔者在与司法机关沟通时表示，虽然网络犯罪案件在调查取证时存在客观障碍，但是对于案件基础事实的证实还是要坚持证据裁判原则。如，王某自身是否存在非法获取计算机信息系统数据的行为？王某搭建的接码平台网站是否具备非法获取计算机信息系统数据的功能？“卡商”是如何非法获取计算机信息系统数据？是否有证据证明王某与“卡商”存在共谋构成共同犯罪？在王某案中，因上述基础事实缺乏证据证实，最终公诉机关采纳了笔者的辩护意见，在对罪名定性进行变更后移送起诉。

四、司法处置网络共同犯罪的建议

（一）司法处置网络空间共同犯罪的理论选择

根据上述网络犯罪的相关特征，笔者建议采用部分犯罪共同说确定网络共同犯罪的成立范围，以及采用共犯从属说确定共犯人的可罚性。

首先，采用部分犯罪共同说有利于防止罪名选择的随意性。根据该学说的主张，若要认定行为人之间构成网络共同犯罪，必须要存在部分犯罪构成的重合，适当的限缩了网络共犯的成立范围。并且从罪名设置角度来看，一些单独的网络犯罪的帮助行为已通过立法的方式予以正犯化。因此，即便部分犯罪共同说在一定程度上缩小了网络共犯的成立范围，也不会出现单独的帮助行为逃脱法律追究的情形。

其次，采用共犯从属说有利于防止共犯可罚性的扩大化。在网络空间犯罪中，主犯往往不具备专业技术手段或平台渠道，这就需要向专业技术人员或平台方购买技术或渠道。笔者认为网络技术或平台渠道等人员因其中立性的特点本身不具备可罚性，其可罚性来源于主观上明知和客观上主犯确已实施相关网络犯罪行为并造成了实际侵害结果。若按照共犯独立说的主张，在主犯未实施网络犯罪的情况下，提供专业技术或平台渠道的帮助行为就与主犯构成共同犯罪，显然忽视了技术行为、平台渠道的中立性特点，不恰当地扩大了共犯的可罚性。

（二）提高网络帮助行为相关罪名的使用率

在没有充分证据证明行为人与上、下游不同环节的人员构成共同犯罪，且行为人的自身行为满足网络帮助犯罪构成要件的情况下，可充分适用刑法分则中网络帮助犯的相关罪名就行追究。例如，刑法第二百八十五条第三款“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”；刑法第二百八十七条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”。首先，刑法设置此类罪名，正是因为在网络犯罪的认定中存在上述问题，为了适应时代的发展和法律的正确适用才增设了此类罪名。其次，网络帮助犯的相关罪名同样能够保证罪责刑相一致，不会导致行为人逃脱法律的制裁。再次，网络帮助犯的犯罪构成仅围绕帮助行为本身开展调查活动，在一定程度上缓解了司法部门的调查取证压力有利于节约司法资源。

（三）综合分析认定网络共犯中的主从犯地位

针对网络犯罪链条中单一环节的各嫌疑人，可根据刑法规定的关于主从犯的认定规则进行确认，此种情形相对简单不再赘述。较为棘手的问题是，针对网络犯罪链条中不同环节的多个嫌疑人，如何确定是否构成共同犯罪，以及不同环节的各嫌疑人在共同犯罪中的主犯、从犯地位。以王某案为例，接码平台对接的上游“卡商”可能涉嫌非法获取、非法控制计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪等，接码平台对接的下游“号商”可能涉嫌诈骗罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。笔者认为对于此种情况可从以下几个方面综合分析认定是否构成共同犯罪及主从犯地位。一方面，要看各行为人之间主观目的及共同犯意的形成过程，取证时应当将重点放在是否有犯意联络以及是否存在推定有犯意联络的客观证据。对于存在共同故意的以量刑较重的罪名进行认定，对于无法查清是否存在共同故意的，可分别定罪量刑或根据有利于被告人的原则以量刑较轻的罪名进行认定。另一方面，要看不同环节的犯罪行为对整个网络犯罪链条的重要程度，一般以资源、渠道的稀缺性以及环节的不可替代性确定主从犯。稀缺性、不可替代性越强，犯罪地位越趋向于主犯，稀缺性、不可替代性越弱则犯罪地位越趋向于从犯、帮助犯。另外，还可以从不同环节行为人的收益大小、技术要求高低等方面进行综合分析认定。

（四）严禁缺乏法律依据的主观刑事推定

在刑事司法领域对于案件事实的认定，应以证据裁判为原则刑事推定为例外。当且仅当案件事实的认定缺少直接证据或者间接证据不足以形成完整证据链时，才能够启动刑事推定程序。针对刑事推定的基础事实，司法机关应当严格按照证据证明的方式进行，并且达到排除合理怀疑的程度。

对于主观上的刑事推定，尤其是对于网络共同犯罪中共同犯意的刑事推定，应当严格依照法律规定进行。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；（二）接到举报后不履行法定管理职责的；（三）交易价格或者方式明显异常的；（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的等。在没有法律及相关司法解释明确允许主观推定的情况下，应当严格掌握对于主观故意刑事推定的适用情形。

（五）司法机关要提高取证水平和能力

虽然网络犯罪的取证工作存在天然障碍，但在笔者代理的案件中发现，司法机关并非无法取证而是取证能力不足、取证方向存在偏差。以王某案为例，在案的大量证据材料仅是围绕王某搭建接码平台的相关行为进行的取证，上述证据仅能够证明王某存在帮助信息网络犯罪活动的行为，但对于非法获取计算机信息系统数据罪的待证事实缺乏关联性及证明力，大量无关、重复的证据材料堆砌并不能帮助证明案件事实。因此，司法机关应当提高对网络犯罪及构成要件的理解，理清取证方向以及证据与待证事实之间的逻辑关系，不断提高取证能力。

五、结语

随着信息时代的到来，犯罪行为向网络空间延伸是必然趋势。因网络犯罪行为的主体虚拟、手段隐蔽、技术中立及犯罪链条性等特点，给司法机关提出了新的挑战。从个案处置中不难看出，司法机关对于新型网络犯罪（指破坏网络秩序类）存在定性不准、主从犯认定模糊以及扩大处罚范围的倾向。笔者认为，司法机关在处置网络犯罪的过程中，应当以部分犯罪共同说及共犯从属说作为理论指导，综合分析认定网络空间共同犯罪的成立范围及共犯可罚性，严格掌握刑事推定的适用条件，不断提高处置网络空间共同犯罪的能力和水平。