论坛论文FORUM PAPERS

摘要

王怡之

浙江厚启律师事务所合伙人

一、证据“三性”与证据“两力”的关系在实务界及理论界观点分歧严重

“证明力”一词，在民事诉讼领域早在1998年最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条就予以规定，同年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》将证据“证明力”与证据“三性”并列规定为对证据审查应考虑的因素；在行政诉讼领域，2002年最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第39条，将庭审质证的内容规定为：关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力的大小¹；在刑事诉讼领域，虽然早在1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》中就对“证明力”一词予以了规定，但是直到2010年两个证据规定的出台²、2012年《刑事诉讼法》的修改以及相应的《刑诉法解释》的出台，“证据能力”、“证明力”这一对名词开始被刑事实务界及理论界所关注并讨论。然而，上述司法解释出台多年后的今天，笔者在办理案件的过程中仍发现，无论是民、刑、行政案件，司法实务工作者对于证据“三性”与证据“两力”之间关系的认知上依然存在严重分歧，理论上的观点也是纷繁复杂，莫衷一是，总言之，大体有以下三种观点：

1.“证据能力”包含“合法性”，“证明力”包含“关联性”和“真实性”。3

2.“证据能力”包含“合法性”和“真实性”，“证明力”包含“关联性”和“真实性”。4

3.“证据能力”包含“合法性”和“关联性”，“证明力”包含“真实性”和“相关性”。5

笔者认为，上述观点均未清晰地论述各自标准的依据所在，导致说理不透，让人不知所措。因此，清晰定义证据“三性”与证据“两力”的概念，详细分析证据“三性”与证据“两力”的特征，才能明确判断证据“三性”与证据“两力”的关系。

二、基础概念的重新定义及明确

（一）如何判断证据“关联性”众说纷纭

我国传统证据法理论一直认为，证据具备“三性”就会被法官采纳，最终成为定案的依据。对于合法性、真实性应该具备的要素，如下图一、图二所示，笔者在此不再班门弄斧。笔者今天要重点讨论的是，对于证据“关联性”应该如何进行判断，下面笔者总结了现有理论界及实务界对于如何认定证据“关联性”的四大观点：

1.传统六大学说，即：内在联系说、客观联系说、紧密联系说、证明需要说、内在必然联系说。⁶笔者学习了这六大学说的定义后，最大的感触是：这六大学说都极为抽象，特别玄妙空灵，给人以一种只可意会不可言传之感。然而，我们都知道，一个概念一个理论一旦抽象，在司法实务中就会变得毫无价值，甚至流毒颇深，其最终的结果要么被束之高阁，要么被无限滥用。这一点司法实务工作者应该都能体会，在此不再赘述。

2.实务中的观点，即：有无关联——有何关联——关联强弱。上述观点比传统六说更为具象，但是也仍然未能达到在实务中运用的具象程度，缺乏具体的指引作用。

3.大陆法系证据法理论对于“关联性”专门的探讨较少，一般对关联性的探讨都集中在证明力和自由心证模式的研究之下，这些问题笔者随后分析。

4.英美法系中对于“关联性”的理解有“实质性”和“证明性”之分。所谓的“实质性”是指，证据证明的内容必须是能够决定案件结果的事实⁷，或者说证据证明的事实主张与实体法的规定有直接联系⁸。（一般包括要件事实、辅助事实、背景事实、量刑事实、程序事实、证据事实等）所谓的“证明性”是指，证据必须使能够决定案件结果事实的存在或者不存在更有可能性或者更无可能性⁹，或者说一项证据的存在必须是某一主张的事实更有可能存在或者不存在。¹⁰简言之，笔者个人的理解，结合上述实务中的观点，“实质性”解决的是证据所证明的内容与实体法规定之间“有无关联”的问题，因此“实质性”的判断是法律事先根据不同的案由规定了固定的要件，这些要件不会随着具体案件的事实而改变，如诈骗案件必须要证明有“欺骗行为”，敲诈勒索案件必须要证明有“恐吓行为”，侵权案件必须要证明有“侵害行为”等；“证明性”解决的是证据所证明的内容与具体案件事实之间“有无关联”、“有何关联”以及“关联强弱”的问题（“证明性”是否包含“有何关联”、“关联强弱”有争议，笔者下文分析），因此“证明性”是和具体案件的事实紧密联系。质言之，“实质性”是法律规定层面的内容；“关联性”是经验法则、逻辑法则结合具体案件事实层面的内容。

以上即为证据“关联性”的四大观点，那么我们应该采取哪种观点来定义“关联性”呢？

图一：

图二：

（二）“关联性”应包含“实质性”和“证明性”

结合上述四大观点，笔者认为，应当参照、借鉴和改进英美法系的规定，在“关联性”项下划分“实质性”和“证明性”两个部分，理由有二：

1.对于任何概念的解释都一定要力求清晰、明确、具象，这也是法解释学所追求的目标。在此观念上，以形式逻辑的方法，我们可以采取揭示概念内涵或者划分概念外延等方法对概念进行明晰化。上述对于“关联性”项下进行“实质性”和“证明性”的划分正是综合运用了两种方法，使得“关联性”这一概念更为得清晰。

2.有观点认为，根据美国《联邦证据规则》对于“关联性”的定义，在“证明性”层面应是一个“有无关联”的问题。¹¹这种观点认为，“有何关联”、“关联强弱”并非包含在“证明性”项下。笔者认为，抛开对外文法典用词翻译和理解的问题，从逻辑判断上分析，判断证据证明的内容与具体案件事实之间的关联，确实要经历“有无关联”——“有何关联”——“关联强弱”的顺序，但是，思维惯性以及实务经验告诉我们，对于上述三个步骤的判断，往往会在同一时间进行，如果将上述三个步骤纳入同一个概念的外延之内，并不会造成理解上的分歧；并且，如果我们再创造两个名词，来定义“有何关联”、“关联强弱”，那么就会显得用词过于累赘，不利于实务中的操作。因此，笔者认为可以扩展“证明性”这一概念的外延，将证据证明的内容与具体案件事实之间“有何关联”、“关联强弱”纳入“证明性”这一概念的外延中，重新定义“证明性”。

综上，基于法律解释需明晰以及便于实务操作的原则，笔者认为，应参照、借鉴和改进“实质性”和“证明性”来对“关联性”这一概念再次进行细致地划分。

图三：

（三）何为“证据能力”和“证明力”

“证据能力”和“证明力”是大陆法系证据法中两个重要的概念。“证据能力”是指：一个证据能成为定案证据的资格,反映的是证据法律上的属性。质言之，“证据能力”并非直接服务于具体案件事实认定本身¹²，而是为之后具体案件事实的认定筑起了一道防火墙，将不具备“证据能力”的证据阻挡在防火墙之外,避免影响裁判者的心证。因此，对于“证据能力”的判断是由法律直接规定的；“证明力”是指：证据对于案件事实证明作用的有无及大小强弱，反映的是证据自然意义上的属性。质言之，“证明力”是直接服务于具体案件事实的认定。因此，对于“证明力”的判断一般通过“自由心证”（印证证明）对其进行规制，辅之以部分法律规定，如：口供补强规则、特殊言词证据补强规则等。对于“证据能力”及“证明力”的分类，笔者认为可以如下图所示：

图四：

在大陆法系中一个能证明案件事实的自然证据，最终要成为定案证据必须通过“证据能力”和“证明力”两道关口的审核。

图五：

由此可见，若一个自然证据无法经过“证据能力”和“证明力”两关的审查，是无法转化为定案证据的。

在我国三大诉讼法的司法解释及最高人民检察院、地方人民检察院的规范性法律文件中，也会直接出现“证据能力”和“证明力”这两个名词，除了上文第一大部分列举的部分司法解释，另有《民诉法解释》第104条、江苏省人民检察院《江苏省检察机关刑事案件证据审查指引》第5条、最高人民检察院《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》第9条。

需要强调是，我们国家对于证据质证和认证的规定，与英美法系的“可采性”有着本质的区别，不能将英美法系“可采性”的概念直接套用我国司法实践。本文不具体讨论“可采性”，因此不再过多着墨在此点上。

三、证据“三性”与证据“两力”之间的关系

承接上文所论证的，那么证据“三性”与证据“两力”之间到底是什么关系？笔者的观点如下图所示：

图六：

（一）从证据“三性”与证据“两力”的特征、属性上分析

笔者认为，从“证据能力”与“证明力”的特性上，能够得出图六的观点，理由如下：

1.“证据能力”既然是法律进行规制的，并不直接为具体案件事实的认定服务，那么自由心证模式及其衍生的印证证明模式当然不适用于“证据能力”的判断。因此，“合法性”作为最典型的法律规定的属性，必然隶属于“证据能力”的范畴；“关联性中的实质性”取决于事先不同法律规定的要件，如：犯罪构成要件、量刑情节成立的要件、侵权责任成立的要件、行政不作为成立的要件等。这些要件是事前法律规定的，不会因具体的案件事实而改变，因此，“关联性中的实质性”也应属于“证据能力”的范畴之内；“真实性中的形式真实性”要求证据内、外的载体都要真实，没有被伪造、变造、篡改、增加或者删减。换言之，“形式真实性”是不论证据本身所证明的内容与具体案件事实之间的关系，只考虑证据内外载体是否真实的问题。因此，“形式真实性”也应属于“证据能力”范畴。

2.“证明力”本身属于自然属性的内容，是与具体案件的事实紧密联系的。因此，“关联性中的证明性”以经验法则和逻辑法则为依据，判断证据能不能证明待证事实存在或不存在，或者证明待证事实更加可能或更加不可能，其应属于“证明力”的范畴；“真实性中的实质真实性”是指证据所记载、包含的内容能真实、客观的反映待证事实。因此，其也应属于“证明力”的范畴之内。

因此，从证据“三性”与证据“两力”的特征、属性上分析，能够客观且符合逻辑地得出图六结论。

（二）三大诉讼法的司法解释对证据“三性”与证据“两力”之间关系的规定呈现出外部规定不同和内部论证不清的现象

反观三大诉讼法司法解释的规定，呈现出对于证据“三性”与证据“两力”之间关系规定混乱的现象，具体分析如下：

1.最高人民法院民一庭编写的《新民事诉讼证据规定理解与适用》一书中，最高院民一庭对证据的“证据能力”有以下释义：证据能力，又称证据资格，它是指证据作为定案的根据时应当具有的性质。根据我国法律的规定，证据应具有真实性、关联性和合法性，要求证据所反映的内容应当是真实的、客观存在的；证据与案件事实之间存在客观的联系；证明案件真实情况的证据必须符合法律规定的要求。对于证据的“证明力”同样有以下释义：证据的证明力也叫做证据力，是指证据事实对案件事实证明作用的有无和证明程度的大小问题。13

上述观点将证据“三性”全部包含于“证据能力”之内，使得“证明力”似乎与证据“三性”并无关联。上述观点似有矛盾之嫌，因为按照我国传统证据法通说的观点，一旦证据具备“三性”即可被法官采纳，并最终成为定案的依据。如果按上述观点证据具备“三性”后，还要审查“证明力”，这岂非有画蛇添足之嫌。另外，上述对于“证明力”的定义，其实又潜在的，间接的牵连到证据的“真实性”和“关联性”。那么“证据能力”所包含的“真实性”和“关联性”与“证明力”所包含的“真实性”和“关联性”是什么关系呢？有什么区别呢？遗憾的是，最高院民一庭显然是没有论述清楚的。

2.最高人民法院刑三庭编写的《刑事证据规则理解与适用》一书中，对于最高院《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第32条¹⁴的释义下，对证据的“证据能力”及“证明力”有以下的观点：证据能力又称证据资格，是指在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。在英美法系证据理论中，由于只能具有证据资格的证据才会被法庭采纳，因此，通常称之为证据的可采性或者适格性。证据的可采性包括证据的关联性与合法性；证明力，即证据的价值，是指证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度，这实际上也包含证据与案件事实的关联性。认证活动中对证明力的确认包括两个层面：第一是证据证明力的有无，即证据本身是否真实可靠；第二是证据证明力的大小，即从证据本身推导出案件事实的强度和频度。15

概言之，先不论“可采性”是否应当引进我国的司法实务，最高院刑三庭认为，“证据能力”包含“关联性”和“合法性”；“证明力”包含“关联性”和“真实性”。令笔者产生困惑的是：（1）最高院刑三庭将“关联性”即作为“证据能力”项下判断的因素，又作为“证明力”项下判断的因素，基于法律解释用语的相对性，两个“关联性”可能并非同样的含义，但是最高院刑三庭并没有详细说明这两个“关联性”的不同点；（2）就证据“三性”与证据“两力”之间的关系，最高院刑三庭的观点明显与最高院民一庭的观点相左，令人疑惑。

3.最高人民法院行政审判庭编著的《关于行政诉讼证据若干问题的规定释义与适用》一书中，在该司法解释第39条的释义中，对于证据“证据能力”、“证明力”的定义与最高院民三庭大体一致。同时，原最高院行政庭审判长蔡小雪法官在其主编的《行政审判与行政执法实务指引》一书中，对上述司法解释第39条出台的背景、条文设置时考虑的因素和对条文的理解做了以下论述：在确定证据具有关联性后，就应当对其合法性问题进行质证，在审查合法性质证后，才应当进入真实性审查。判断证据证明效力的大小是根据有关认定证据真实性规则来进行的，因此，对证据证明效力大小问题的质证应当放在最后进行。16

最高院行政庭的观点出现的问题与最高院民三庭如出一辙，在此不再赘述；就蔡小雪法官的观点，有如下令人不解的地方：（1）如果依照蔡小雪法官所言，判断证明效力（证明力）的依据是“认定证据真实性”的规则，也就是和之前“证据真实性审查”是同一套规则，那么，既然之前对证据真实性已经进行了审查，何必又画蛇添足再进行一次以“证明效力审查”为名的“证据真实性审查”呢？换言之，这种解释方法使得司法解释条文的规定出现了赘言；（2）如果基于法律解释的相对性，蔡小雪法官所写的两个“证据真实性”不是同一个概念，是有区别的，那么其中的区别在哪里？如何区分？如何界定？蔡小雪法官并未释明。质言之，蔡小雪法官作为制定该司法解释的参与者、见证者，似乎在这个问题上，要么对条文的解释，使得条文规定出现了赘言，不符合法律解释的基本目标；要么就根本没有阐释清楚前后两个“证据真实性”有何不同的含义。

综合最高院民一庭、刑三庭和行政庭对于证据“三性”和证据“两力”关系的观点，我们可以看出，最高院民、刑、行政庭对于这一问题的看法出现了外部规定不同，内部论证不清的问题。当然，从另一个方面来看，最高院三大庭也是承认证据“两力”的概念在我国司法实务中的运用。

（三）三大诉讼法的不同造成了上述现象？

有观点认为，是因为三大诉讼法的不同造成了上述现象，笔者不认可这样的观点，理由如下：

1.这种观点没有论述清楚，三大诉讼法有什么不同，这样的不同为何造成了对于证据“三性”与证据“两力”关系上规定的不同。

2.退言之，即便三大诉讼法追求的目标是不一致的，但是这也不能掩盖上述最高院各庭的观点在内部论成过程中出现了自相矛盾，论证不清，说理不透的问题。

3.笔者承认，三大诉讼法追求的目标有所差异，因此在具体制度的设计上会有所不同，如非法证据认定的标准、证明责任的分配、证明标准的差异等；但是证据“三性”与证据“两力”作为我国和大陆法系最基本的证据属性，是证据之所以成为定案证据的根本因素，理应为三大诉讼法所共通，就如同黄种人、白种人、黑种人虽然有所不同，但是他们都具有之所以称之为“人”的共同的基本属性。因此，在证据“三性”与证据“两力”关系的问题上，三大诉讼法不应有差别。

4.笔者认为造成上述现象更大的原因有二：（1）我国没有统一的《证据法典》将相关的概念进行统一明确的定义；（2）大量理论研究没有将观点具象化到能在实务中进行清晰运用的程度。笔者搜索了大量关于这方面的文章和书籍，很多作者的观点要么没有对证据“三性”进行细致拆分，要么说理不透，泛泛而谈，没有说清划分标准的具体理由，让读者如坠云雾。

因此，笔者不认为是三大诉讼法追求的目标不同而造成了上述现象。

综上，对于证据“三性”与证据“两力”之间的关系，最高权力机构或最高司法机关最好以出台法律或司法解释的方式统一认识，纠正偏差。

四、证据“三性”到证据“两力”的转变

近年来，实务界和理论界很多人都在提倡以证据“两力”这种阶层式的证据审查质证方式取代证据“三性”这种耦合式的证据审查质证方式，相关的文章，相应的观点和理由也是层出不穷。笔者也是赞同这种观点的，今天在此就不拾人牙慧谈及别人已经讲过的理由，而是从思维逻辑以及制度规范安全性两个方面谈谈自己的理由。

1.从思维逻辑的角度分析。笔者在训练厚启所同事们的演讲、辩论能力时发现，如果要流利地，有效地说出自己的观点，层次化思维是极为重要的，即：先说什么，后说什么，最后说什么。举例而言，可以以事件的起因——经过——结果的顺序，可以以内部事实——外部事实——结合事实或措施的顺序，可以以过去的事实——现在的事实——未来事实的顺序，可以以客观要件——主观要件的顺序，可以以每个事件参与者视角的顺序。通过这种层次化的思维，能够流利和有效地表达观点，当然层次化方式的选择最关键的一点在于：关键问题开头阐明。笔者认为，这两点放在证据审查判断上也是如此，证据“两力”是以阶层式递进的方式对证据进行审查，层次感明显，并且这种审查方式将不具备“证据能力”的证据排斥在自由心证之外，将关键问题首先考虑，能够有效的防止“假象印证”，进而防止冤假错案。

2.从制度规范安全性的角度分析。当然有人会说：“三性也可以规定审查的先后顺序，这样就有了层次化。”话虽如此，然而遗憾的是，一则最高人民法院《民诉法解释》第104条的规定与最高人民法院《行政诉讼证据若干问题的规定》第39条的规定，两个条文对于证据“三性”质证顺序的排列并不一致，可见最高司法机关内部的观点都是不统一的，然而“证据能力”到“证明力”的判断模式是大陆法系公认得较为成熟的模式，见贤思齐，又有何不可呢？二则通过上文的论述已经看出，细分证据“三性”内部的不同的构造属性，也有优先考虑的顺序，如“关联性”中“实质性”比“证明性”要优先判断，“真实性”中“形式真实性”要比“实质真实性”优先判断。同样从“关联性”和“真实性”交叉来看，“实质性”要比“形式真实性”更加优先判断。质言之，如果以证据“三性”为基础在交叉领域优先判断上，裁判者的思维将会变得极为跳跃，会产生不好的影响，就如同我们在开车行使过程中，在A车道行使后，马上要转弯到B车道行使，然后从B车道转到C车道，最后从C车道转回到A车道，甚至可能还要不断的变换车道。笔者在想，我们何不直接就规定AB两个车道，A车道路程行使完毕后才能行使到B车道，不用来回转换。上述两种驾车方式，哪种方式安全性更高，不言而喻。同理可见，证据“两力”与证据“三性”之间的优劣，不言自明。

因此，基于上述两个理由，笔者赞同以证据“两力”的证据审查质证模式取代证据“三性”的证据审查质证模式。

五、结语

究竟是采用证据“三性”的证据审查质证模式，还是采用证据“两力”的证据审查质证模式以及双方之间的关系如何，一直是困扰我国法学理论界和实务界的问题。笔者认为，无论将来采取何种观点作为通说，法律观点的交锋和碰撞永远不会结束，愿这种交锋与碰撞能产生理性的火花，穿透思维的迷雾，照亮法治的明天！！！