论坛论文FORUM PAPERS

摘要

方志顺

福建名仕律师事务所律师

一、问题提出

我国启用刑事缺席审判制度审理宣判的第一起出逃境外人员贪污案¹：程三昌是“百名红通”中的一员，曾任职于河南省漯河市委书记、豫港（集团）有限公司董事长。2000年时，程三昌以职务之便，把在新西兰设立分公司作为理由，前后多次指使豫港（集团）有限公司的工作人员将公款转入其名下支票账户及个人账户，非法占有公款，折合人民币共计308.88万余元。程三昌于2001年2月7日逃往境外。

程三昌贪污一案经过最高人民检察院指导，启动缺席审判程序，于2021年12月9日在河南省郑州市中级人民法院公开开庭缺席审理，庭审过程中缺席被告人程三昌的各项诉讼权利依法得到充分保障。法院认为，被告人程三昌的行为符合贪污罪的构成要件且达到数额特别巨大的标准，应依法惩处。程三昌逃匿境外逾20年，拒不到案接受审判，拒不退缴赃款，应予从重处罚。2022年1月17日，法院作出判决，公开宣判对被告人程三昌以贪污罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；追缴程三昌贪污犯罪所得依法予以返还。

办案人员介绍，办案过程中充分保障了程三昌的知情权，起诉书副本、开庭传票、不到庭的法律后果等皆已有效送达。程三昌虽然自愿放弃参加庭审，但是提交了书面材料参加了法庭调查、法庭辩论和发表最后意见。

程三昌贪污一案是我国确立刑事缺席审判制度以来，第一次用于审理出逃境外人员贪污贿赂案件。在刑诉法中对此类型案件的证明标准为：“人民检察院认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，可以向人民法院提起公诉”，该证明标准与立案、侦查、审查起诉、普通审判程序一致。关于证据确实、充分的认定，根据刑诉法规定应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。

由此可以看出：贪污贿赂案件缺席审判，由于犯罪嫌疑人、被告人出逃在外，存在取证困难以及缺乏犯罪嫌疑人、被告人陈述等情况，此时仍然采用“犯罪事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑”的证明标准，加大了控方的证明难度，是导致其未达到设立预期效果的重要因素，即立法三年多，才审判一例的尴尬。那么是否能够通过降低证明标准让该项制度实现其设立目的呢？

二、降低贪污贿赂案件缺席审判证明标准的必要性

（一）刑事缺席审判制度的特征

1、刑事缺席审判制度诉讼结构存在不完整性

我国刑事诉讼的结构是控、辩、审三方独立参与诉讼，但是彼此之间又存在联系，以这样的三方法律关系为基础，推动审判活动的进行，这样的三方法律关系在庭审的阶段体现得尤为明显。控、辩、审三方在庭审的过程当中形成的是等腰三角形的结构，法官居中裁判，位于等腰三角形的顶角，而控、辩双方则位于底角，进行平等对抗。虽说控、辩双方在庭审过程中进行对抗，但二者却怀着同样的目的：即让案件得到公平公正的审判。控方辅以相应的证据对犯罪事实进行论证说明，辩方以其亲身经历的视角对事实细节及相应证据进行反驳，二者的对抗抹除了证据的瑕疵与事实的疑点，让案件证据链更加完整，让犯罪事实能够清晰地呈现在法官面前，让法律得到正确的适用，让判决结果能够得到控、辩双方的认可，且可以经得起时间的考验，维护司法的公正性和权威性。

在刑事缺席审判制度当中，被告人没有出庭应诉，尽管其辩护人到庭进行辩护，但是被告人的缺席还是会直接导致刑事诉讼的结构呈现出不完整的特点，以致控、辩双方无法进行平等对抗，此时庭审不具有本应当具有的对抗强度，难以形成有效的对抗。具体表现为：检方缺少辩方的“配合”，证据缺乏有效质证、无法通过讯问被告人等方式补充完整证据链，以致证据的证明力无法达到所需的证明标准；辩方要么仅有辩护律师在场，要么有辩护律师和近亲属在场，但辩护效果终究比不上被告人在现场，庭审中可能会出现“一边倒”的状况。在此种情况下，法官无法当场听取被告人的意见及观察被告人的表现与情绪，无法从控、辩双方关于案件事实的两种对抗性陈述中进行判断，最终可能基于错案追究制的考虑，心中有所顾忌，从而使裁判有失偏颇。因此，刑事缺席审判制度采用“排除合理怀疑”的证明标准过于严苛。

2、刑事缺席审判制度救济途径的特殊性

刑事缺席审判制度因存在犯罪嫌疑人未到案、被告人无法出庭等特殊情况，考虑到更好地保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，以及能够顺利将罪犯引渡回国。该项制度的救济途径与普通刑事审判程序不同：辩护人经近亲属同意也可以提出上诉，且罪犯在判决、裁定发生法律效力后到案的，有权提出异议，此时人民法院应当重新审理。基于刑事缺席审判制度救济途径的特殊性，其证明标准也应当不同于普通刑事审判程序。

（二）刑事缺席审判制度的设立目的

对贪污贿赂案件的被告人及时进行庭审宣判，国家通过行使刑罚权，对其所作所为进行否定，可以对社会起到教育作用、对犯罪分子起到震慑作用，维护政府的公信力与法律的权威性。倘若因被告人无法出庭应诉，而使庭审无法进行，案件久拖不决，一方面，罪犯破坏的社会秩序无法得到及时修复，损害了法律尊严；另一方面，出逃境外将会成为贪污贿赂罪犯的后路，这将会滋生腐败、助长罪犯气焰，不利于打击职务犯罪。

对外逃人员贪污贿赂案件启用缺席审判是对席审判的例外与补充，其目的便是加强反腐败国际追逃追赃的工作力度，丰富反腐败和国际追逃追赃的手段，对其设定尺度过高的证明标准不利于实现其刑事诉讼目的。基于刑事缺席审判制度自身的特殊性，相关法律中已经对其适用做了相对严格的限定，同时也规定了保障力度更大的救济途径。以程三昌贪污案为例，该案中，首先，地方监察机关将拟适用缺席审判程序报请国家监委同意。然后，监察机关通过集体审议，出具《起诉意见书》，连同案卷材料、证据等，一并移送人民检察院审查起诉。最后，人民检察院经过最高人民检察院指导才启动缺席审判程序。因此，在如此严格的启用限制条件下，降低证明标准有利于缺席审判制度诉讼目的的实现。

（三）贪污贿赂案件犯罪证据收集的特殊性

贪污犯罪案件相比较于其它刑事案件，案件更加复杂、作案手段更加隐蔽、证据更加难以获取；受贿职务犯罪案件大多只发生在行贿人与受贿人之间，多为现金交易²，在实践中，受贿职务犯罪案件往往只有行贿人和受贿人口供，没有其它证据。如果适用“排除合理怀疑”的证明标准，监察机关可能由于缺少外逃人员的口供，现有证据难以达到规定的证明标准，因此而搁置案件，最后导致对外逃人员贪污贿赂案件的缺席审判难以启动。这样将可能导致已经收集到的证据因保管不善而毁损、证人的证言因时间过久而发生改变、重新启动调查时取证困难等状况。而且过于严苛的证明标准也会打击相关监察机关工作人员搜证的信心，从而产生懈怠心理。因此，降低证明标准可以让此类贪污贿赂案件得到及时处理，做到惩戒犯罪、预防犯罪。

综上，结合贪污贿赂案件犯罪证据收集之特殊性，刑事缺席审判制度特定之设立目的，在特殊之案件、特殊之程序中仍然适用“排除合理怀疑”的证明标准未免过于严苛。本文接下来从多角度进行考量，试着提出一些建设性意见，尝试探索一种新的证明标准来与之相匹配。

三、降低贪污贿赂案件缺席审判证明标准的考量

（一）刑事缺席审判制度仍然具有刑事诉讼属性，因此降低其证明标准应当严谨，需要从多角度进行分析考虑。本文从程三昌贪污案办案人员的介绍中汲取经验，并作出一些发散性思考：

1、以保障被告人知情权为前提，促进刑事缺席审判制度的正当化

刑事缺席审判制度中应当重视被告人的知情权，在被告人未出庭的情况下，倘若其还无法得知开庭情况，这样的庭审难免会成为一个“闹剧”。刑诉法中强调了人民法院应当开庭审理的条件是“传票和起诉书副本送达后，被告人未按要求到案的”。对境外中国籍的被告人进行送达的方式，我国刑事司法解释规定了三种方式。笔者认为，在互联网如此便捷的时代，司法机关应当积极探索运用电子送达的方式送达诉讼文书。

国内司法机关还要加强与境外司法机关的配合和衔接，在送达过程中要尽可能地保证文书实际送达给了被告人，让被告人知晓情况。笔者认为，为鼓励被告人或其近亲属积极配合，若司法机关在送达过程中遇到困难时，被告人及其近亲属能够积极配合，法院可以将此种情形作为从轻量刑参考；若被告人拒绝接收或有意避开，司法机关应当提供相应的证据，法院可以将此种情形作为从重量刑参考。

2、以保障被告人辩护权为根本，保证缺席审判结果的有效性

我国法条规定了强制辩护，基本保护了犯罪嫌疑人（被告人）的辩护权，为了更好保障犯罪嫌疑人（被告人）的辩护权，笔者认为，司法机关可以创新探索一些形式：

司法机关在办案过程中应当认真听取犯罪嫌疑人（被告人）近亲属的意见。同时在实践中，虽说犯罪嫌疑人（被告人）出逃在境外，但其和近亲属之间常常是藕断丝连的关系，司法机关可以与犯罪嫌疑人（被告人）的近亲属进行充分沟通，通过远程视频的方式对犯罪嫌疑人（被告人）进行讯问。或者，司法机关可以充分发挥律师能够奔赴境外、更容易取得犯罪嫌疑人（被告人）及其近亲属信任的优点，让律师能够与犯罪嫌疑人充分沟通、制定辩护策略以及适时的展开调查取证。

司法机关在审判过程中，可以创新探索采用远程视频的方式进行庭审。此外，可以创新探索允许被告人通过书面、录像等方式进行陈述与发表意见，经被告人同意也可由其近亲属发表相关意见。

（二）证明标准适用的考量

只有充分保障了人权，刑事缺席审判制度才能够被社会所接受、被他国所接受，在此前提下，我们才能继续考虑保护法益的问题。为了实现保护法益，上文已提出尺度过高的证明标准是一道门槛，要想解决这个问题，我们需要厘清一些概念。

1、概念厘清

首先是我国刑事诉讼所适用的“排除合理怀疑”证明标准，指的是证据所证明的事实已经可以让中立方内心达到确信，不存在符合常理、有依据的怀疑。

其次是“高度盖然性”证明标准，指的是证据经过庭审，其量与质的堆积已经能够使客观事实具有高度的可能性是真实存在的，并且法官心中基于此在心中产生了有罪的内心确信³。

2、适用“排除合理怀疑”证明标准的困难

刑事诉讼中证明标准的功能最主要是设置了入罪的门槛及保证定罪量刑的准确性，我国刑事缺席审判制度设置了一个严格的证明标准即“排除合理怀疑”的证明标准。诚然，其他条件不变的情况下，证明标准越高，最终对被告人作出的定罪量刑越准确，但同时也意味着承担证明责任的一方即控方所承受的证明压力也越高。在外逃人员贪污贿赂案件中，控方收集的证据无法达到如此严格的证明标准是常态，倘若其不能具体实现，那么设置如此严格的证明标准就没有了意义。除此之外，如此严格的证明标准的具体实现还取决于诉讼结构的完整性与证明方式的严格程度。在刑事缺席审判制度中，由于被告人无法出庭，控、辩双方不具有平等对抗的条件，辩方无法对控方臆测的案件事实进行有效质疑与反驳，双方无法通过对抗将案件事实的全面信息向法官呈现，对法官内心形成确信无疑会造成极大的影响。也就是说，由于刑事缺席审判制度的特殊性，其诉讼结构呈现不完整性、证据规则和证据调查程序无法得到正常运行，无法保证完整的诉讼结构和严格的证明方式，其适用“排除合理怀疑”证明标准就显得过于严苛。

3、如何选择证明标准

在庭审过程中，当通过证据调查、控辩双方的辩论等程序而使控方的证据所反映的事实优于辩方的反驳时，即可满足“优势证据”的证明标准；当控方的证据所反映的事实不仅优于辩方的反驳，而且事实清晰且从中立方来看是足以信服的，该事实有极大可能是成立的，即可以作出“高度盖然性”的证明标准达成的判断；当控方的证据所反映的事实不存在无罪的反驳，中立方内心已达成确信，不存在合理的怀疑，即达到了“排除合理怀疑”的证明标准。

选择一种相匹配贪污贿赂刑事缺席审判制度设立目的的证明标准，有助于提高诉讼效率、打击贪污贿赂犯罪，保护我国财产不会向外流失。自2018年修改的刑事诉讼法正式确立了我国的刑事缺席审判制度以来，在证明标准的问题上，学者们以“证明标准是否应当降低”为焦点，分为两种观点：一是“同一说”，即刑事缺席审判制度适用的证明标准应当与刑事普通审判程序相同，适用“排除合理怀疑”的刑事标准；二是“降低说”，即将刑事缺席审判制度适用的证明标准降低为“高度盖然性”⁴。刑法的机能最重要的部分为保护法益与保护人权，实践中我们应当尽可能兼顾保护法益与人权，但在特殊情况中如贪污贿赂刑事缺席审判制度，我们不得不做一些取舍，在这一天平上，“同一说”偏向于保护人权而“降低说”偏向于保护法益。笔者认为“降低说”更符合实际情况。

（1）“降低说”更符合实际情况。一方面，贪污贿赂案件无法得到有效审理伤害的是政府的公信力、法律的权威性及人民的情感，“高度盖然性”的证明标准有助于贪污贿赂刑事缺席审判制度的有效实施，加大了对贪污贿赂案件的打击力度。

另一方面，上文陈述过贪污贿赂案件犯罪证据收集的特殊性，这些特殊性决定了此类案件欲想达到“排除合理怀疑”的证明标准十分困难。因此，在实践中，监察机关、司法机关可以在调查时注重收集案件相关人员的证言，如：同案犯、举报人、行贿人的司机等等，此外，还可以从当时行贿人的是否存在行贿的必要、当时行贿人的资金流动、当时行贿人可能需要权力帮助的事情的结果等方面入手。综合所收集的证据，合理运用推定，并辅以“高度盖然性”的证明标准，以达到打击贪污贿赂案件犯罪的目的。

综上，笔者认为“降低说”更符合实际情况，采用“降低说”可以帮助刑事缺席审判制度在贪污贿赂案件的实际运用中达到预期效果。但由于该制度系对人的审判，一定要保持谨慎，因此，笔者认为可以在“降低说”的基础上作更深入的思考。

（2）证明标准的选择。倘若犯罪嫌疑人（被告人）积极配合监察机关、司法机关进行调查，与己方律师进行充分沟通，这将会最大程度上保证了诉讼结构的完整性，具备严格的证据规则和证据调查程序。在此情况下虽然依旧存在犯罪嫌疑人未到案、被告人无法出庭的情况，但是辩方的诉讼地位和辩护能力无限接近于正常状态，控方能够从犯罪嫌疑人（被告人）及其近亲属身上得到一些关键证据，律师通过与犯罪嫌疑人（被告人）的积极沟通，能够获得其亲身经历视角下的关键信息。在庭审时，辩方能及时针对案情的一些关键细节与控方进行对抗，以此促进法官对案情的全面了解。此时可采用“排除合理怀疑”的证明标准，在法益与人权的天平上倾向于人权，保证定罪量刑的精准性，从而保护被告人的合法权益，如本文所举例的程三昌贪污案中，虽然程三昌未出庭参与诉讼，但其积极配合监察机关、司法机关的调查，其知情权与辩护权均已得到充分保障，传票等法律文书均有效送达，同时其提交了书面材料参加了庭审。

倘若犯罪嫌疑人（被告人）拒绝配合监察机关、司法机关的调查，拒绝与己方律师进行沟通，又因其未到案、未出庭，控方无法从犯罪嫌疑人（被告人）身上获取关键证据，辩方律师难以获得其亲生经历视角下的关键信息。此时可采用“高度盖然性”的证明标准。首先，犯罪嫌疑人（被告人）的不配合将导致刑事缺席审判制度难以启动，即使启动了，辩方面对控方臆测的案件经过，也无法形成有效的对抗，此时，诉讼结构具有不完整性、证据规则和证据调查程序无法得到正常运行。最终产生案件拖久不决或法官难以判决的结果；其次，在文明的司法体系当中，被告人出庭不仅仅是一种权利，也是法律所规定的义务，以帮助法庭挖掘实体真相。既然出庭是法律赋予被告人的义务，倘若被告人不予配合，被告人违反义务在先，就应当承受法律所规定的不利后果，即将由控方所承担的证明错误风险转移一部分让与辩方；再次，由于犯罪嫌疑人（被告人）出逃在境外，其被无辜定罪的风险降低，同时其一些基本权益还未被剥夺，还能自由正常的生活；最后，降低证明标准意味着入罪的门槛变低、量刑的精准性受损，这将倒逼犯罪嫌疑人（被告人）主动积极配合调查，以保证自己的合法权益。

此外，刑诉法对刑事缺席审判制度救济途径作了特殊规定，因此降低证明标准，即使存在错案，也不适用国家赔偿问题，罪犯若到案，重新审理即可。

四、结语

2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议通过决定，增设“缺席审判程序”专章，以加强反腐败国际追逃追赃的工作力度，丰富反腐败和国际追逃追赃的手段。刑事缺席审判制度自问世以来，历经三年多才得到第一次运用，该项制度欲要达到预期效果，必须要得到充分应用，不能束之高阁。本文以程三昌贪污案为导入，首先从刑事缺席审判制度的特征、目的以及贪污贿赂案件证据收集的特殊性分析降低证明标准的必要性。其次，探讨了如何保障犯罪嫌疑人（被告人）的合法权益，以期望最终判决能够公平公正，得到社会及境外法院的认可，让判决能够得到顺利执行。最后，本文尝试以犯罪嫌疑人（被告人）能否积极配合以保证诉讼结构完整、证据规则和证据调查程序能够顺利运行为界线，区分适用证明标准，以盼能够提供一种思路，让司法资源充分运用，让针对贪污贿赂案件的刑事缺席审判制度能够正常运行，惩戒犯罪以达到预防犯罪的目的。