论坛论文FORUM PAPERS

周菲

南京理工大学知识产权学院

一、刑事辩护与法律方法

法方法论体系大致囊括法律方法和法学方法，二者一字之差，却差之千里。陈林林¹教授将二者进行区分，认为法律方法是指法律适用的方法，而法学方法则是指法学研究中使用的方法。据此，法律方法和法学方法在适用领域和研究对象中有所不同，法律方法侧重于法律适用，是法律生成与适用的方法，而法学方法侧重于法律现象的认知分析和方法论。

法律方法是法律工作者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律的实践主体诸如律师、法官、检察官等均在司法实践中适用法律方法。律师作为代理人一角贯穿于案件诉前、诉中乃至结案后，其利用法律方法履行职责，为当事人的权利奔波。刑事辩护律师作为辩护方，在司法实践中代表和维护的是犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，其以嫌疑人或被告人无罪或减罪为目的，将有利于嫌疑人或被告人的结论作为起始，运用法律手段构建辩护逻辑链，对法律方法的适用具有特殊性和可重复性。

本文以刑事辩护律师为研究对象，通过对或经典或疑难的案例分析，探讨刑事辩护中法律方法的具体适用，分析具体案件中法律方法的适用在辩护中的作用，总结刑事辩护中法律方法的适用特点，为刑事辩护律师法律实务和法律方法的衔接提供可行思路。

二、刑事辩护中法律方法的具体适用

法律方法具有明显的法律实践面向，除了在一般案件中能够起到准确定位、高效处理、熟练解决的作用，在疑难案件，即事实与法律在具体案件或法律问题中相互冲突、矛盾的案件中也会起到重要作用。法律方法主要包括法律发现、法律解释、法律推理、法律论证等具体方法，这些法律方法在具体案件中或各司其职或互相交融，共同为司法判决的确定发挥重要作用。无疑，法律方法在刑事辩护中也有着举足轻重的作用，以下将通过具体案例探讨与研究各法律方法在具体案件中的适用及作用。

（一）法律发现的适用

法律发现是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法²。在影响世界的经典司法案例“辛普森杀妻案”中，“毒树之果理论”的使用成为刑事程序证据合法性的最好佐证。辛普森的首席辩护律师科克伦质疑关键证据之一——血手套采样太少且被污染，很可能是带有种族偏见的办案警察嫁祸而来，随后辛普森当庭试戴血手套却戴不上去。血手套是否能就此证明辛普森是杀妻凶手暂且不表，血手套的来源却成为了该案一个重要节点，也是辛普森案的结果多年来仍旧争议不断的关键之一。该血手套系警方在没有搜查许可证的情况下，由福尔曼警官独自一人在辛普森住宅中搜查所得。同时，当警方抽取辛普森血液之后并没有立即化验，而是携带血样回到案发现场，停留了长达3小时。并且承办该案且发现所有关键性证据的福尔曼警官被证实有过种族歧视言论。由此，法官认为该证据不能排除有警察栽赃的嫌疑，取证存在问题，应当予以排除。因而，本案法院最终以“疑罪从无”的刑事程序规则为准，作出“疑问时有利于被告”的推定，判决辛普森无罪。 

“辛普森案”的辩护方通过刑事程序中控方提供证据的瑕疵，在证据认定问题上确定适用与案件相关的“疑罪从无”法律原则，该案辩护思路主要在于将论据可信度进行消解，坚持“无罪辩护”，使得辩方无须被动陷入“嫌疑人或被告人行为是否构成故意杀人”的论战中。

（二）法律解释的适用

法律解释有广义和狭义之分。广义的法律解释是指对法律条文的进一步说明。狭义的法律解释是指在尊重现行法律规范之有效性的基础上，从已知规范内容中推导出未知的规范目标的过程，也被喻为“带着镣铐跳舞”³。

以“许霆案”为例，在二审上诉中，辩护人提到许霆取款行为不具备秘密性且未违背银行的意志，不属于“秘密窃取”，不符合盗窃罪的犯罪构成要件。

这一观点的中心思想在于ATM机的吐款行为表征着银行柜员的自愿交付。张明楷教授认为，银行的同意范围仅限于与存款人的存款对应的金额，超出存款额则银行不会同意超出部分的转移支配。同时还需注意，银行卡在ATM机上可实现的功能包括提款和查询功能，而在POS机上才可能现向银行借款行为，并且在案发情况下许霆不具备使用银行卡向银行借款17.5万元的资格，所以本案中ATM机因故障而多吐款的事实并不能表征银行的自愿，许霆本人违反了银行管理者的意志。这一点在惠州许霆案也同样适用，该案于某水辩护人思路和“许霆案”辩护人思路接近，辩护人均对银行是否存在“默许”以及该“默许”与嫌疑人行为之间存在因果关系进行了质疑。

“许霆案”还有另一个较多争议的问题在于许霆的行为是否属于盗窃金融机构。有学者直击立法用语出现谬误，认为盗窃金融机构本身就是荒谬的。然而法律解释只有字面解释这一种方法，除开字面解释，还有逻辑解释、系统解释、历史解释等各种解释方法。况且，在日常生活中“我家被盗了”类似语句也会被惯常使用，并用以表明“家中失窃”的含义，因此，使用盗窃金融机构的说法其语义并不会出现歧义。盗窃金融机构属于盗窃罪的法定刑升格情况，原一审以许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，判决其无期徒刑。此判决一出舆论界一片哗然，发回重审之后，法学界也进行了多番探讨，也产生了法理与情理的冲突的讨论。定格刑罚的适用关键在于对ATM机是否属于金融机构这一问题的解释。

在许霆案辩护词中刑辩律师触及到了法律条款解释的争议点，这也成为“许霆案”一直被讨论的部分关键争议点，可见，法律解释的结论往往会触及到最终定罪量刑的结果。

（三）法律推理的适用

法律推理是指法律人在适用法律的过程中，确认法律事实，选择法律规范，在此基础上将确认的法律事实归属于特定的法律规范，并通过援引法律法律条款，获得裁判结果的思维活动⁴。法律推理是还原案件过程的常用手段，在案件事实既定的情况下，为了还原事实真相通常需要借助法律推理。

以“佘祥林案”为例，该案件最终成为冤案很大程度上是对法律推理的轻视。除去存在刑讯逼供的情况，案发后办案人员对于案件事实的还原更多的是想当然地将佘祥林曾经的职业与反侦察能力相联系，将佘祥林的私生活与杀人动机和杀人可能相联系，通过张家（本案佘祥林妻子一家）的启发性论断和舆论胁迫使得佘祥林妻子被害与佘祥林本人在大众心中建立了强相关性。可以说，本案直接跳过了法律推理，办案人员“迫于”舆论压力迅速结案，政法委会议的决定过程代替了案件推理过程，整个刑事程序中各环节充斥着“表面合法，实际违法”的情况⁵，甚至对庭审中辩护律师对证据的质疑置若罔闻。对佘祥林“杀妻”的过程进行简单推断，从而呈现出粗暴的“推理”过程：因为佘祥林私德有亏，所以具备杀妻动机。佘妻子失踪，佘妻子的家人认定女尸是佘妻。佘妻已死，佘具备杀妻动机，佘曾经的职业证实其具备反侦察能力，因此即使证据不充分佘妻也是佘祥林杀害的。再看本案辩护思路，当年辩护律师曾经对该案直接证据只有佘祥林口供而无其他进行了四点质疑，但法院不予采纳，这无疑也助推了冤案的产生。

（四）法律论证的适用

法律论证是指运用细节的法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑对法律观点进行论证，从而支持法律基本观点论证的推演活动⁶。以“云南省航务管理局规划处原处长陈辉被控杀女友”⁷一案为例，该案以法院认定没有嫌疑人陈辉故意杀人的直接证据，无法形成完整的杀人证据锁链，证据不具有唯一性和排他性，以此宣判陈辉无罪。检察机关的指控陈辉，于2012年3月8日深夜使用钝器杀害女友，次日对女友尸体进行掩埋，后利用女友手机制造失踪假象。针对检察机关的指控，辩护律师分别通过死亡时间、案发现场、作案动机等多个关键词进行辩护（详见表1），根据辩方观点实际将控方的证据论证链逐一击破。

表2-1 “陈辉案”控辩双方针对关键词意见

从图中可以看出，控方从案发前、案发时、案发后锁定各个证据还原案发过程，辩方律师切断每一环节中证据与控方论点的相关性和证据自身的确定性，将论证的逻辑链条一一拆解，从而达到每环都有证据却每环证据不具备强排除性的效果。

图2-1 “陈辉案”控辩双方论证思路

论证是将各个论断进行串联从而形成完整的逻辑线的方法，辩护方虽然不像控方对各个论断直接进行顺序串联，但是在对控方链条进行逐个击破的同时也形成了自己的逻辑链，可能结果并不像控方观点指向性明确且唯一（即嫌疑人或被告人有罪），但只要论证出有其他可能则辩方即证成。

三、刑事辩护中法律方法的“反向”适用

不同法律工作者追求的直接目标和立场不同，因而对于法律方法的适用方式和侧重也有所不同。刑事辩护对法律方法的适用便具有“反向”适用特点⁸，尤其是在法律推理与论证中。

民事案件双方律师“正向”适用司法三段论，以法律规范为大前提，案件事实为小前提，从而推导出结论（或侵权与否，或违约与否）⁹。以侵害专利权纠纷案件为例，一方律师以《专利法》及相关法律的侵权条款和侵权赔偿条款为大前提，以对方侵害专利权事实为小前提，从而推导出对方行为构成专利侵权这一结论；另一方律师以委托人行为构成《专利法》及其相关法律的不侵权抗辩条款，或者其行为不符合侵权条款为大前提，我方不侵权事实为小前提，从而推导出我方不侵权这一结论。

刑事辩护律师对司法三段论的适用则与控方和上述民商事案件律师的方法适用不同，刑事辩护律师以“犯罪嫌疑人或被告人不构成犯罪”或“犯罪嫌疑人或被告人所犯为轻罪”的结论为目标，综合适用各种法律方法构建案件事实，倒推出“出罪”“轻罪”等有利的大前提。以《刑法》第213条假冒注册商标罪为例，犯罪嫌疑人或者被告人面对指控，刑事辩护律师通常以“犯罪嫌疑人或被告人不构成假冒注册商标罪”或“犯罪嫌疑人或被告人构成的并非假冒注册商标罪而是更轻的罪”或“犯罪嫌疑人或被告人虽构成假冒注册商标罪但属于情节轻微情况”的结论为导向，以证据为基础，通过法律解释、法律推理、法律论证等法律方法构建该案事实，从而推导出可以适用的“利己或非指控法律规定”¹⁰。以不构成注册商标罪的某一情形为例，辩护律师将“犯罪嫌疑人或被告人不构成假冒注册商标罪”这一结论作为目标导向，通过商标检索等手段，证明涉案商标并非经国家商标管理机关注册的商标，通过解释《刑法》所规定的假冒注册商标罪所指向的是注册商标，保护的法益为商标管理秩序和权利人的商标权益，假冒并非注册的商标不具备法益侵害性，从而得到案件事实，据此推导出适用《刑法》第213条。

对于结论而言，刑事辩护律师通常可以选择“轻罪辩护”或“出罪辩护”这两条途径进行辩护。“轻罪辩护”以“犯罪嫌疑人或被告人在定罪上罪轻或属于其他的轻罪”的结论为目标导向，构建事实时所综合的是轻罪证据，向法定或酌定减轻情节靠拢。“出罪辩护”以“犯罪嫌疑人或被告人不构罪”的结论为目标导向，以证据为基础，适用法律方法推导出其他可能存在的事实，从而为“存疑时有利于被告”原则的适用提供前提条件；或以证据为基础，适用法律方法推导出其行为并未落入刑法的保护范围，从而为“但书”或者不符合该罪的构成要件因而不适用某条款的规定的适用提供前提条件。

在小前提案件事实中，辩护律师通常以证据为基础，以法律方法为方法论进行推导，由此可见，辩护的关键一环在于证据。刑事诉讼中控辩双方处于不对等的地位，辩方作为被审判的一方天然劣势于控方，这就需要对双方的权利义务加以权衡以达到一个相对平等的地位，确保犯罪嫌疑人或被告人的合法权益不受损害，尊重其作为“人”的法律权利。因此，控方承担着更为严格的举证责任，最早由意大利法学家贝卡利亚提出的无罪推定的原则被纳入各个国家刑法体系中，这便为辩护人提供无罪辩护提供了法律依据。辩护律师在证据一环中主要及核心任务并非是取证调查，更应当是对现有控方所提供的证据进行审视，对证据的真实性、合法性、关联性进行质疑和反复确认，对证据链的完整性提出有效有力的质疑，从而为“利己或非指控法律规定”的推导提供前提条件。当然，也需要注意到“利己规定”和“非控规定”的推导所需要的前提也有所不同，二者可调用的质疑方法相同或相近似，但是“利己规定”的推出更多的是削弱证据与指控的关联性，“非控规定”则更倾向于切断证据与指控的关联性，当中仍需要法律方法的进一步适用。

图2-2 法律方法的正向和反向适用

四、结语

德国著名学者马克思·韦伯提出将法律职业看作是一个“法律职业共同体”，在当代中国形成“法律职业共同体”对依法治国、法治国家的建设具有重要的现实意义。刑事辩护律师作为法律职业共同体的一体，肩负着平衡国家和嫌疑人或被告之间诉讼地位的重要责任，其所“对抗”的是强大的公权力，更需要坚决捍卫司法，维护社会主义法治，以科学的方法，严肃的态度，深挖每一个案情，切实有效地维护嫌疑人或被告人的合法权益。当然，法律方法的“反向”适用不意味着将某一方法进行倒置使用，“反向”适用同样需要遵循以“事实为依据，以法律为准绳”，我国影响较大的冤案“佘祥林案”和“赵作海案”的发生就是源于法律方法的倒置使用。在刑事辩护中，辩护律师运用法律发现针对案件瑕疵点提供关键论据，运用法律解释将法律条款限制在利己状态下，运用法律推理对案件事实客观还原，运用法律论证切断控方指控逻辑链。厘清法律发现、法律解释、法律推理、法律论证等法律方法在刑事辩护中的具体适用情况，明确刑事辩护中法律方法适用的反向性，促进刑事辩护法律方法适用的体系化，保障司法决定客观、确定和非个人化¹¹。