论坛论文FORUM PAPERS

门金玲

中国社会科学院大学法学院副教授

法治时代的发展将刑事辩护推上专业化之路。在控辩裁三方的刑事诉讼构造中，辩护律师作为辩方的主要力量，越来越需要理论与技术的武装。刑事辩护越发成为一门专业性很强的业务。

一、概述

《刑事诉讼法（2018）》第37条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”根据该条规范，律师辩护的种类在立法上分为无罪辩护、罪轻辩护和量刑辩护。其中，“无罪辩护”是基于罪与非罪之争，主张被告人不构成犯罪的辩护；“罪轻辩护”是基于此罪与彼罪之争，主张被告人构成罪行较轻罪名的辩护；“量刑辩护”是主张规范条文所称的“减轻、免除其刑事责任”的辩护，即在罪名定性无争议的前提下，就被告人构成法定或酌定从轻、减轻、免除刑事处罚的量刑情节的辩护。虽然规范条文中没有提到“从轻”情节，但实际上法定及酌定的“从轻”情节在辩护工作中也是对检察官指控罪名量刑的“减轻”，因此，从辩护的视角看，规范条文中的“减轻”刑罚辩护是可以包含依据法定或酌定从轻情节而提出“从轻”刑罚的辩护的。

在司法实践中，有人将“量刑辩护”称为“轻罪辩护”，即将法条中的“减轻、免除刑事责任”称为“轻罪辩护”，将立法上辩护的分类统称为“无罪、罪轻和轻罪辩护”。也有人将“轻罪辩护”定义为此罪彼罪之辩中的刑罚较轻罪名的辩护，也就是说将“轻罪辩护”称为规范条文里的“罪轻辩护”。这导致当“轻罪辩护”概念出现时，有时指此罪彼罪中刑罚较轻罪名的辩护，有时指量刑辩护。概念混乱使用给学术与实务对话研讨带来不便。同时，“罪轻”和“轻罪”在字面上高度相似，也极易给表达带来混乱。因此，本文主张辩护的分类采《刑事诉讼法（2018）》法律原文之“罪轻辩护”的概念指此罪与彼罪中刑罚较轻罪名的辩护，用“量刑辩护”指代“减轻、免除刑事处罚”的辩护。无罪辩护和罪轻辩护构成了定罪辩护，与量刑辩护概念相对应，无罪辩护、罪轻辩护与量刑辩护的分类在逻辑上也是周延的，涵盖辩护的所有情形。实践中曾出现过的不同视角的辩护的分类，比如实体辩护、程序辩护、证据辩护、定罪辩护、量刑辩护、无罪辩护、罪名辩护等，都可以纳入《刑事诉讼法（2018）》第37条规定的辩护的分类——无罪辩护、罪轻辩护和量刑辩护（减轻、免除刑事处罚）。

二、刑事辩护的理论与实务

司法三段论是律师必须熟练掌握的分析工具。对于成文法国家，法律适用的逻辑表现为一个三段论的演绎推理过程，由规范概念构成的法律条文为大前提，通过证据认定的案件事实为小前提，通过逻辑演绎推理得出结论。在法律适用的三段论逻辑中包含了一个法律人所应具备的三项基本技能：规范解释、诉讼证明和涵摄技术。刑辩律师也一样，需要掌握法律解释的一般方法来完成规范概念的界定，需要掌握诉讼证明的一般原理来完成案件事实的认定，掌握涵摄技术来准确判断事实与规范是否相符合，从而得到对被告人有利的结论。

（一）规范解释与律师辩护

规范解释解决的是成文法国家法律适用中规范概念的射程问题，是应然层面的人的行为规范。

法律条文中的规范概念为何“义”？是法律人永恒争议的话题。法律人并不会因为某一个法律条文的规范概念简单清晰就无争论。法律人使用概念的目的是为了规范，为了能使其对某些事实产生规范效果，法律人会因为概念应该扩大或者限缩而不停地争论其射程。

成文法国家是用事先通过立法程序制定好的法律条文来规范社会生活的。但由于社会生活是纷繁复杂、流动多变的，故法律条文中的概念并不精准，甚至不能精准，否则无法对应复杂多变的社会生活。法律概念不必要精确，但并不是说法律概念可以模糊多歧义。法律概念中必须包含可测量的要素，以此达到法律规范用于规范的目的。法律概念中的可测量要素用来保障规范的确定性。一个完美的规范概念必须包含“不能精确”与“包含可测量的要素”这两个属性，缺一不可。

法治建设初期，囿于立法技术水平，规范概念大多模糊且多歧义，没有可测量要素。比如，《刑事诉讼法（2018）》中多处出现的“严重影响司法公正”之“严重”就是一个没有可测量要素的概念。司法实践中，对司法公正的影响是否构成“严重”情形，各地各案各法官的裁判呈现尺度不一。规范概念的模糊性给裁判带来不确定性，当然也为律师辩护创造了空间。对处于法治水平上升期的我国，立法时应注重在规范概念包含可测量要素，减少模糊和歧义。

法律是概念的帝国，平日里司空见惯的词语放到法律条文里，在法律人的眼里也会有无尽的争论。在法律适用中，控辩双方基于不同的立场，对于法律概念的不同解释会争得不可开交。而法律人争论所使用的解释方法是大陆法系成文法国家经历多年的发展而形成的共识。规范解释的一般方法有文义解释、体系解释、历史解释、目的解释、当然解释、反对解释等，辩护律师需要掌握几种常用的解释方法，来完成对被告人无罪、罪轻和量刑的法律论证。

以文义解释为例，文义解释是规范解释的起点，法律条文之义理是控辩双方争议的焦点，也是对裁判者最具规范约束力的标尺。比如，《刑法》第293条第1款第4项规定“（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”之“公共场所”，这一在人们的日常生活中常出现的概念，似乎没有什么难理解的，但是，到了法律适用的过程中，便会引起无尽的争论。2012年，在一起因发表网络言论而被以寻衅滋事罪指控的案件中，公诉人认为二元世界的到来，打通了虚拟的网络世界与现实世界，“网络”也属于“公共场所”，在网络上“起哄闹事”也能造成现实世界中公共场所秩序的混乱，因此，网络符合《刑法》第293条第1款第4项规定的“公共场所”；辩护律师认为“网络”是虚拟的场所，非现实的物理场所，在网络上“起哄闹事”的主观恶性和客观效果远非立法规范所涵摄的在现实世界严重社会危害性的情形，且寻衅滋事罪中的危害行为和危害结果是指同一时空发生的情形，而非“危害行为在网络世界”“发生的危害结果在现实世界”——行为和结果不在同一时空，因此，将“网络”解释进“公共场所”中属于违反了禁止类推解释。对于“公共场所”这一概念只有法律人才会有这样的争论。

为了平息争论，2013年9月6日最高人民法院和最高人民检察院联合颁发《关于办理利用信息网络事实诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第5条第2款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事的，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

然而，由于该司法解释严重违背了刑法禁止类推的原则，因此依然没有平息关于网络是否属于《刑法》第293条规定的“公共场所”的争论——“网络空间属于公共空间，但是公共空间不等于公共场所。”“通常意义上的空间是指物质存在的一种客观形式，”“公众可以自由出入的场所，”“并不是指言论的自由出入”“而是指身体的自由出入。”“或许有人认为，完全可以对公共场所作扩大解释，使其包括网络空间。但在本书看来，这已经不是扩大解释，而是用上位概念替换下位概念。亦即，将公共场所提升为公共空间，将公共场所秩序提升为公共秩序属于“典型的类推解释”。1

律师辩护工作还离不开程序法的适用，经常需要对《刑事诉讼法》及其相关规范的概念进行法律解释。比如，在一起涉税案件中，关于公安机关立案后，税务机关继续收集的证据，是否能够作为刑事案件定罪的定案根据，律师与公诉人之间就《刑事诉讼法（2018）》第54条第2款的适用产生了巨大的争议。该款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”《刑诉法解释（2021）》第75条进一步细化为：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。根据法律、行政法规规定行使国家行政管理职权的组织，在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，视为行政机关收集的证据材料。”该案律师认为毕竟行政调查与刑事侦查从目的到程序都有所不同，行政机关在公安机关刑事立案后，已经无权进行刑事证据的收集，除非有公安机关的授权，因此，该证据没有定案根据的资格；公诉人认为按照上述法律规范及相关解释的规定，行政机关收集的证据可以作为定案根据。双方争议的焦点聚集在于规范条文中关于行政机关执法和查办案件的过程中之“过程”这一概念的起止点如何确定。律师坚持认为对于《刑事诉讼法（2012）》在修正时增添的行政机关调查所获证据可以用作刑事指控证据使用、作为刑事侦查证据的条款，起止时间必须限缩解释为“公安机关立案前，行政执法和查办案件过程中”。理由有三：第一，立法增加这一条款是基于行政执法的专业性与办案效率而规定的例外条款，既然是例外条款，理应遵循严格解释的原则，将行政执法和查办案件的“过程”定位于“公安机关等国家授权的刑事侦查机关立案之前的行政执法和查办案件的过程中”。同时，基于刑事处罚后果比行政处罚后果更具严厉性，刑事程序比行政程序更具严格性，还必须“经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为定案的根据”。第二，如果允许使用行政机关在公安机关立案后调查取得的证据，则相当于将行政犯的侦查权交给了行政机关。第三，我国刑事案件追诉犯罪的侦查主体是法定的，法律授权的机关方享有侦查权，法定授权不可破。若允许使用公安机关立案后行政机关继续调查取得的证据作为定案根据，会导致侦查权行使上的混乱，我国也并无相应的配套机制与之协调。辩护律师的这一意见最终得到了检察机关和法院的支持，办理该案的两机关都认为对于该条款中的“行政执法和查办案件的过程中”在文义解释上不应只作字面解释，律师意见符合规范概念解释的基本原理。

除了文义解释，由于程序法是关于操作进程和方法的规范，因此更多的需要作规范目的解释。刑事诉讼法的目的和任务有保障被告人人权的独立价值和实现刑法的工具价值。尝试用书面文字的形式去固定一个操作性的过程并在该过程中实现双重价值，必须允许适用者以规范目的为核心解释方法，以防止程序规范陷入机械化的工具不能。比如，《刑事诉讼法（2018）》第124条第2款、《公安机关办理刑事案件程序规定（2020）》第210条第2款规定了“ 询问证人、被害人应当个别进行”。《刑诉法解释（2021）》第87条“对证人证言应当着重审查以下内容”第4项也规定了“（四）询问证人是否个别进行”。第89条第1项规定“证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：(一)询问证人没有个别进行的；......”。上述规范的目的就是确保证人所见所闻的案件信息不要相互“污染”，误导法庭。由于证言是人通过感知、记忆与重述释放出来的案件信息，客观上会存在误差、误读，心理学研究表明人们在相互交换意见时会不自觉受到其他人意见的影响而使得自己原本的记忆变得模糊、趋同。因此如果询问证人不是“个别”进行，则证言相互影响后，不具有原始性。根据《刑诉法解释（2021）》第89条的规定“询问证人没有个别进行的”“不得作为定案根据”。在一起案件中，侦查机关将本案案发时所有的目击证人同一时间集中叫到一个大办公室内，然后一个一个叫名字进到里间办公室接受“个别询问”，这些被集中起来的证人在等待的过程中忍不住对那天看到的案发情形展开热议。在法庭调查时，律师对这些证言笔录质证时认为属于违背了法定的“询问证人应当个别进行”的程序规范，不得作为定案根据。办案人员坚持记笔录时是“一个一个”“个别”询问并录笔录的，没有违法。显然，从字面意思解释“个别进行”的话，形式上看办案人员的做法符合规范的要求，但是从规范目的上看，其做法不但没有实现规范目的，反而恰恰是“个别进行”之规范目的所要避免的情形。为了提取询问笔录的效率，将所有的目击证人集中到一个屋子里，导致他们一起“热议那天看到的案发情形”已经造成证人心证的相互污染，完全违背了“个别进行”的规范目的。因此，该证言笔录符合《刑诉法解释（2021）》第89条规定的“不得作为定案的根据”。对于程序法而言，规范概念的文义就是在表达规范目的，规范概念的解释必须要以规范目的为核心，这是程序法作为操作性的法的特有属性决定的。

正是由于程序法是操作性的法，其规范的对象是“人去运行法律的方式和过程”，也因此允许类推，这是其有别于《刑法》解释的地方。刑法有罪刑法定的基本原则，禁止类推，防止对公民任意入罪，《刑事诉讼法》无论是从保障被告人人权出发，还是从操作性的需要出发，一般情况下不禁止类推解释，除非是不利于被告人的解释。

总之，从事辩护业务需要掌握一些常用的法律解释方法，运用法律解释的武器说服法庭采信被告人无罪、罪轻的意见。

（二）诉讼证明与律师辩护

诉讼证明解决的是案件事实的认定，是实然层面的人的行为表现。

刑法是对上帝视角下的事实作出的法律评价，而法律适用需要解决事实如何认定的问题。诉讼中案件事实的认定需要遵循诉讼证明的一般原理，控辩双方的争议也紧紧围绕诉讼证明的规范。在我国，与诉讼证明相关的规范主要有：保障案发证据与定案证据的同一性的程序规范、包括提取讯问（询问）笔录在内的提取或调查证据载体上案件信息的方法的规范、非法证据排除规范、法庭调查的相关程序规范、证明标准以及法庭审理原则等，这些规范组成系统运行的诉讼证明机制。

1.案发证据与定案证据的同一性

针对实物证据，诉讼证明的第一步是进行证据同一性判断。证据的同一性判断是指判断案发证据与定案证据是否同一个证据的认定。一个案件从侦查到起诉，再到审判，经历三个阶段，用于定案的证据，特别是物证、书证等客观证据，在法庭审理中如何确保其就是案发证据，成为程序立法的重点规范目的。比如：如何保证用于定案的毒品就是案发时现场勘验截获的被告人所贩之毒品？从现场勘验笔录规范要求的见证人在场、两名侦查人员签字、全程录像以及当场称重等到法庭审理时证据的提取、保管、移送、辩认等规范，都是用于确保定案毒品就是现场截获的被告人所贩之毒品。一旦出现违反规范的情形，辩护律师必须意识到违反此程序法引起的证据瑕疵属于证据是否同一的真相瑕疵，即此毒品是否为被告人所贩之毒品？解决真相问题，属于事实证明范畴，对于有证明责任的指控方，不能靠情况说明之类的言语解释来完成，需要用调查的方法和证据的武器来证明，完成法律要求的“补正”。同样，诸如因违反相关程序规范而引起此刀是否为被告人作案所使用的刀？此账本是否为案发时在公司提取的账本？这些真实性之谜，需要用调查的方法，用证据证明的形式，将真相（事实）证明成立，完成“补正”。如果在诉讼证明过程中，遇有因同一性规范概念争议引发的争点，则需要办案机关作出“合理解释”。

辩护律师在掌握辩护技术的同时，也需要掌握其背后的法理，关注到学术的争鸣，方能明白实务问题的根源所在。

在辩护实务中律师经常遇到办案机关提取证据违反“同一性规范”，该证据已经无法证明就是案发证据了，法庭却依然采信的情况。这是理论上对“证据真实性”的定位出现问题所致。

证据的真实性是从证据三性之客观性发展而来的概念。客观性也好，真实性也好，只有“有无”的判断，没有“大小”的判断；只有“真假”，没有“半真半假”，因此，真实性或客观性判断属于证据能力范畴，是证据是否具有定案根据资格的判断，属于规范作用的范畴，非自由心证事项。不具有真实性或者说客观性的证据，不得作为定案根据。

同一性与真实性并非同构的概念。同一性规范的目的是确保庭审定案证据就是案发证据，从这个角度上审视也包含证据真实性的目的，但与真实性概念的内涵和外延并不相同。证据真实性判断有“客观上的真假”与“人认识到的真假”之别。如果将真实性判断定位于“客观上的真假”，则同一性规范便没有任何意义。因为办案人员完全按照法定的规范进行现场勘验，提取、固定、保管并移送证据，获得的证据完全符合同一性规范，在客观上也或存在真实性疑问——客观上或许是犯罪分子伪造犯罪现场故意制造的假象；反之，办案人员没有遵守现场勘验，提取、固定、保管及移送证据的程序规范，获得的证据完全违反了同一性规范，在客观上也或许是真实的证据——只是办案人员手懒没有履行规范程序。这种将真实性判断当作“客观上的真假”来审查的模式，既无法保证和验证真实性判断的结论，也导致了同一性规范失去规范效应。

诉讼活动是人的认识活动，真实性是指“人认识到的真假”，而非客观上的独立于人的意识而存在的真假。追求上帝视角下的真假，会陷入主观恣意，也会架空同一性规范。也因此，证据真实性判断不应围绕“客观上的真实”进行，证据审查的规范也不应围绕“客观上的真假”建构。这种以存在上帝视角下的真假判断为逻辑前提的概念架构在诉讼活动中是没有意义的，这个真假不是先验的，而是人的诉讼活动要获得的结果。

同一性判断作为诉讼证明的第一步，解决的是庭审证据是否为案发现场勘验时提取的证据的问题，堪称整个事实认定大厦的“地基”。由于目前尚未确立传闻证据排除规则，勘验人员不用出庭，勘验笔录可以作为定案根据的诉讼制度下，有关证据的提取、固定、移送、辨认等同一性规范更应严格适用。在诉讼证明的进程中，证据同一性的逻辑是：符合证据同一性规范的证据，推定该证据为真，如果有相反的证据证明该证据为假，则基于矛盾证据而不得作为定案根据。对于违反同一性规范的证据，推定该证据为假。依据我国现行立法规范及相关规定，诉讼理念更倾向于打击犯罪，在这个问题上立法表现为给办案机关一次纠正错误的机会——“补正”或“合理解释”。如果不能“补正”或“合理解释”则推定成立，该证据为假，不得作为定案根据。

2.提取或调查证据载体上案件信息的方法

在确保证据同一性的前提下，如何提取或者如何调查证据载体上与案件事实相关的信息？诉讼活动中调查证据信息的方法一般都被法定化为规范形式的存在，理论上被称为“法定证据方法”。围绕“方法”建构规范比围绕“真相”建构规范更能真正约束法律适用者认定事实的行为，避免恣意裁判，当然也更能认定出争议双方都接受的“真相”。

诉讼理应以审判为中心，因此在法庭调查程序中应遵守的提取或调查证据案件信息的法定化方法，在其他诉讼阶段也都应具有规范效应。我国实行侦查、起诉和审判三阶段流水作业模式，因此，在侦查阶段对现场勘验，提取、固定、保管、移送证据的相关规定，在审查起诉阶段对于提取或调查证据上承载案件信息的审查方法，与法庭调查的相关规范一起，都对法律适用者认定某证据是否能够作为定案根据具有规范效应。依据我国《刑事诉讼法》及其相关规定，比如血迹、指纹，必须经过鉴定的方法提取。没有经过鉴定，即便是《最强大脑》的“异能人”王昱珩²辨识出来的，也不得作为定案根据；比如文书必须经过宣读，否则不得作为定案根据；比如言词笔录，也必须经过宣读；“宣读”是我国相关规范针对笔录类证据在法庭上调查案件信息的法定方法之一。比如录音、录像资料，必须经过鉴定与播放等。比如犯罪工具必须经过辨认，比如提取讯问笔录必须合规范，再比如对于经济犯罪数额犯定罪的数额，涉及到以会计账作为定案根据的，必须使用会计方法，用司法会计鉴定来确定数额等等。

针对八种种类不同的法定证据，法律规定了不同证据在不同的诉讼阶段有不65同的提取和调查证据信息的方法，这些规范都是诉讼证明中的一环，律师辩护必须要了解这些相关规范，从规范目的的角度进行辩护。

3.法定调查程序与法庭审理原则

法定调查程序是确保法庭认定的事实具有程序正义和实体正义价值的程序规范。确保证据同一性且规定提取和调查证据信息的法定方法还不够，诉讼是在争议双方解决纠纷，因此必须在程序设计上保证双方对证据发表意见的权利，因此，法庭调查中对证据的法定调查程序也是诉讼证明的一环，也是法庭认定事实的重要步骤。比如物证的法定调查程序是必须在法庭出示原物，不出示原物要符合出示替代品的法律规定的例外情形，要经过法庭辨认程序，要让控辩双方发表质证意见，要经过法庭辩论。再比如，《刑事诉讼法（2018）》第192条第1款、第3款分别规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”——在符合法定条件下，证人、鉴定人出庭，侦查人员出庭，接受双方盘问。

所有的证据都要经过法庭的法定调查程序，都要经过举证、质证环节，方具备作为定案根据的资格。

整个诉讼证明过程还要接受法庭审理原则的约束。诉讼活动要求依据直接言词原则的审理，即“直接”原则和“言词”原则。该原则体现在证据上，直接原则既要求法官亲自接触证据，又要求在一般情形下证据必须以其原始的面貌呈现法庭，法官根据亲历的原始的证据作出事实认定；言词原则就是听取控辩双方用口头方式发表的关于证据的意见，在听取口头意见的基础上形成对事实认定的心证。我国目前法庭审理对于“直接”原则尚未落实，还允许传闻证据进入法庭作为定案根据，也允许客观证据的替代品，比如物证照片、复印件等直接进入法庭，部分案件法官未直接接触证据。

此外，关于证据证明力辩护，要熟练掌握有关认定事实问题的常识和经验法则，对于任何合理怀疑，都能用精准的语言输出表达。虽说证明力判断属自由心证范畴，但自由心证的一些基本原则，自由心证的事实逻辑和事实标准，都是自由心证的不自由之处，是律师辩护的必备技能。

（三）涵摄的技术

在进行法律适用大前提之法律规范的解释与小前提事实认定的同时，还要完成小前提之确认的事实与大前提的规范概念之间的涵摄。涵摄发生在规范解释和事实认定的同时，人们会为了将某个行为归于某条法律的规范之下，或“伸缩”规范解释的边界或通过对证据的认知“形塑”事实，以期让规范与事实能够匹配。在成文法国家涵摄技术是从事法律工作的基本功。

1.涵摄是事实对规范概念的实现

涵摄也被称为包摄，是指案件事实对规范概念的实现，因此产生规范规定的法律效果。“一个包摄，就是一种关于‘某个特定概念实现了另一个概念’的陈述，也就是在叙述某个特定概念是另一个概念的特殊情形。”“一个包摄，就是一个陈述，陈述了任何一个现实的东西（一个事物、一个事物的某个特性、一个事实情形），实现了某个特定概念的这件事。”3

“法律人的技艺，就是论证。越是能够驾驭得好这项技艺，就越能成为一名成功的律师，越能成为一位受尊敬的法官、一位有影响力的政府官员，一位受到大家认同肯定的法学写作者。”⁴涵摄是一门法律论证的技艺，辩护律师要能够穿梭于事实与规范之间，面对事实与规范的争论，完成精准识别矛盾、漏洞，并准确使用武器进行辩护。法律问题争议用解释的方法，用法理论证的武器，论证对被告人有利的法律意见；事实问题争议用调查的方法，用证据的武器，证明对被告人有利的案件事实。最终，通过逻辑论证完成对被告人有利的辩护。

比如，2017年两高三部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部）联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第3条规定“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”

在郑某文被指控贪污、受贿、滥用职权案中，侦查人员在讯问郑某文时说：“你女儿、女婿都是公职人员吧，你不承认受贿，我们就连你女儿、女婿一起抓起来弄。”郑某文是海关的退休干部，其女儿、女婿也都在海关工作，办案人员的这段话是否实现了前述规范条文中的“威胁”呢？

事实是否实现了规范概念“威胁”？

涵摄成功：实现了第3条规定的“威胁”。

《刑事审判参考》中的这个案例的处理结果为在本案中对该笔录作出了非法证据排除。⁵这是一个没有中间概念参与的简单的涵摄。在多数情况下，更多的涵摄可能需要中间概念来实现，这是一门需要专业训练才能掌握的复杂论证的技艺。法律适用绝非识得文义即可上手的工作，涵摄的技术需要通过法学院的正式学习或者专门的法律人职业培训才能掌握。

2.规范概念与案件事实不是从属关系

从属关系一般是包括、包含的关系，是同类事物之间，范围上大的包括或包含小的。涵摄不是包含、包括，不是大前提的规范概念范围要大，包含或包括了小前提的事实。

首先，二者非同类。包含往往指同类事物，大前提的规范概念是抽象的，小前提的事实是具体的，两者不是同类事物。因此，即便非常精确的规范概念与案件事实之间，也依然有一个逻辑上的涵摄的过程——即具体形态的案件事实实现了抽象形态的规范概念。比如：课堂规范规定“禁止穿拖鞋进教室”，这里“拖鞋”是一个规范概念，而非具体的事物。某同学穿着一个“无后跟皮鞋”来到教室被禁止入内，在这个涵摄过程中，虽然看起来规范概念的“拖鞋”已经精准到和我们日常赋予该具体事物的名称一致，但在逻辑上依然有一个将这位同学脚上这个“具体的”“无后跟皮鞋”涵摄于课堂规范上写的“抽象的”“规范概念”意义上的“拖鞋”的过程——规范中“抽象的”“拖鞋”概念经过文义、规范目的等法律解释，其射程能否涵摄该同学脚上的“具体的”“无后跟皮鞋”。

其次，看起来处在下位的小前提的事实，有时会超越大前提概念的文义，而非“上大下小”的“包含”。比如扩大解释的情形。事先立好的成文法，需要匹配日新月异无尽相同的现实生活。

总之，规范概念与事实之间的涵摄是指该事实实现了规范，或者说规范涵摄了事实。并且，法律适用中规范解释、诉讼证明与涵摄往往是交织在一起进行。为了学习的需要可分开阐述，但在法律适用中，在人们的大脑中，涵摄与事实认定、规范解释同时进行，需要辩护律师能够时刻分辨争论的焦点问题是何种属性，如何应对。

三、刑事辩护的规范与技术

本文围绕刑事辩护的规范以及由此形成的技术展开。刑事辩护在规范上有可为与禁止，辩护作为一门技术，有诸多因案而异、因人而异的技能、技巧。对于辩护律师而言，这些技能、技巧除了法学院的学习还必须在大量的辩护实践中积累。

（一）刑事辩护规范上的“可为”、“禁止”与实践中的非法定风险

规范是划定刑事辩护业务“可为”与“禁止”的标尺，刑事辩护业务的所有“动作”都必须符合刑事辩护规范的要求，都不得踩踏规范的禁区。

1.规范上的“可为”

对于公权力来说“法无授权皆禁止”，对于私权来说“法无禁止皆可为”，而刑事诉讼活动是国家公权力与公民私权利之间最激烈、最尖锐、最专业的对话。对于一个国家来说，一方面要保障公民的辩护权，另一方面要维护公共安全惩罚犯罪，法律需要平衡二者。对于辩护律师来说，其是代表公民权利与国家公权力对话并发表意见的执业群体，非个体性存在，强制入会，属于协会和律师事务所的双重管理制，故而在逻辑上并非完全用“无禁止”来表达“可为”，而是使用了授权的方式表达辩护中的“可为”。我国《刑事诉讼法》及相关解释，《律师法》及相关规范，都是以辩护律师“可以”如何的立法模式进行的规范，比如：《刑事诉讼法（2018）》第38条规定：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。”第40条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”。第161条规定：“在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”

2.规范上的“禁止”

由于律师辩护所参与的是国家维护公共安全，追诉犯罪的活动，且还是站在公权力对面的公民辩护权一边，因此，既有严格的行业伦理的约束，又有国家相关法律法规的限制。律师辩护业务中有许多规范上的禁区，属于律师辩护中的“禁止”。比如：《律师法（2007）》第40条规定了“律师在执业活动中不得有下列行为：（一）私自接受委托、收取费用，接受当事人的财物或者其他利益；......”律师被作为执业群体来进行管理，必须以律师事务所的名义与委托人签订委托协议，禁止律师以个人名义私自接受委托并收取费用。再比如，由于刑事诉讼活动不同于民事诉讼的平等主体之间的私权利的对话，立法的逻辑前提是防止任何彰显个人可以操控结论的倾向，因此，由国家发展改革委员会、司法部联合印发的《律师服务收费管理办法（2006）》第12条明确规定了“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”针对涉及与公权力之间纠纷的刑事诉讼、行政诉讼、国家赔偿以及涉及公共利益的群体性诉讼，禁止律师风险代理。再比如中华全国律协颁布的《律师职业道德和执业纪律规范（2001）》第22条规定“律师应依法取证，不得伪造证据，不得怂恿委托人伪造证据、提供虚假证词，不得暗示、诱导、威胁他人提供虚假证据。”等等。

3.实践中非法定的风险

在刑事诉讼中，律师代表私权利，与国家公权力对话，其法定职责是对国家公权力追究公民犯罪的过程和结果“挑刺”——这听起来多少有点儿“以卵击石”；如果被告人及律师的辩护权受到国家公权力的侵害，救济手段也是向国家公权力提出救济——这听起来多少有点儿“不可思议”。因此，只有法治方能解决如上矛盾，只有法治方能容得下律师的辩护。也因此，律师是一个国家法治化水平的风向标。在一个国家法治化不断发展的过程中，刑辩律师即使严格按照法律规定的令行禁止作业，依然也会还有执业风险。比如，《刑事诉讼法（2018）》第39条明确规定了“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信”。“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦査机关许可。”司法实践中，经常遇有非危害国家安全、恐怖活动犯罪，依然不得律师会见的情况。如果律师公开揭露办案机关的违法行为，则或可招致非法定的执业风险。还有遇到办案机关刑讯逼供，各种渠道反映都杳无回应时，公开揭露违法行为本就是公民义务，促进司法公正和法治化进程，然则也或可招致非法定的执业风险。如何应对这些实践中的风险也是刑辩律师需要学习的功课。

（二）刑事辩护技术的专业化与律师的“养成”

规范一方面正向对律师辩护的“可为”作出授权，另一方面反向对律师辩护的不可为作出了禁止，实践中又存在不确定的风险，这些通通融入到了律师辩护的实务中，转化为一门专业化的技术、技能与技巧。

1.刑事辩护是一门技术

随着时代发展，社会科学研究与自然科学研究的壁垒不断被打破，刑事诉讼是一个国家用控审分离、控辩平等、裁判中立的诉讼模式处罚刑事犯罪的活动，其代表着国家理性，这是人类文明的最高理性。尽管刑事辩护作为刑事诉讼活动中的一角也是“理先行后”，但越来越多的人也开始意识到法律适用的逻辑是需要大量案例课的训练获得，越来越多的人认可刑事辩护是一门可以在实践训练中获得的技术。

（1）技术、技能与技巧

技术，源自希腊文词”Tech”，原意是指个人的技能或技艺。早期指个人的手艺、技巧、家庭时代相传的制作方法和配方，后随着科学不断发展，技术概念的涵盖力大大增强。如今，多指解决问题的方法及方法原理，是人类在认识自然和利用自然的过程中积累起来并在生产劳动中体现出来的经验和知识，也泛指其他操作方面的技巧。⁶传统意义上，将有关生产劳动的经验和知识固定化为相应的操作方面的熟练的固定的方法，被称为技术。

技术是为了某一目的共同协作组成的各种工具和规则体系。技术与科学相比，技术更强调实用，而科学更强调研究。科学要回答是什么和为什么，技术则回答做什么，怎么作。从这个层面上看，刑事辩护更靠近技术的范畴。技术是人类为了而满足自身的需求和愿望，遵循自然规律，在长期利用和改造自然的过程中，积累起来的知识、经验、技巧和手段，是人们利用自然改造自然的方法、技能和手段的总和，需要在实践中练习而掌握。

技能是指掌握和运用专门技术的能力。⁷是个体运用已有的知识经验，通过联系而形成的一定的动作方式或者智力活动方式。指掌握并能运用专门技术的能力。

技巧一般是指巧妙的技能。表现在文学、工艺、体育等方面的巧妙的技能。如谈话技巧。指基本方法的巧妙运用。8

（2）刑事辩护的技术

“技术”这一概念用于社会科学中，用来代指刑事辩护中在规范指引下形成的“规定动作”及“高难度动作”。刑事辩护就是一门可以通过学习和培训而掌握的技术。在熟练掌握刑事辩护技术的基础上，结合个人经验和能力，刑事辩护技术会上升为技能与技巧。

首先，成文法国家的法律人思维有一个固定的模型：法律适用三段论的逻辑，在这个三段论逻辑之下，熟练地运用概念解释、诉讼证明和涵摄完成对社会事件的法律评价。这和自然界人们掌握的技术是一样的，是在一种已经模型化的分析工具和工作方法下进行的，只不过这里的模型是人的思维方式，不是一个有形的看得见的过程。

其次，刑事辩护所使用的法律适用三段论的逻辑思维方法是可以通过训练来掌握的。这和技术的概念内涵也是相符的。技术是指可以通过训练掌握的模型化的方法。判例法国家的法官相当于立法者，司法裁判的过程就是法律创设的过程，参与到刑事诉讼中的律师也以影响立法为目的的思维方式进行辩护。成文法国家则不同，事先有一个已经确定的法律规范，刑事法律适用是将涉嫌犯罪的事实涵摄于已经确定的法律规范，且罪刑法定，这个过程的思维模型要求法律适用者有“匠人”精神。法律是实践的理性，有其需要工匠精神的部分，这也是法学研究获得的国际共识。德国学者英格博格·普珀教授在其影响了一代初入法门的法科生的《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》一书中写道“法律人的技艺就是论证”⁹，他将法律论证称之为“技艺”，并将这一“技艺”的训练方法在书中一一展开。日本是大陆法系传统的成文法国家，佐藤博史所著的《刑事辩护的技术与伦理》¹⁰，将刑事辩护称之为一门技术。

律师辩护是一门技术，且毕竟律师代表的是公民的私权利，因此，还是一门开放的技术，有许多实务上的技能和技巧。

2.刑事辩护是一项专业化的技术

刑事辩护的专业化体现在其是非常识世界的逻辑可以操控的技术，是以专门的法学理论为基础，用专门的方法论，由具备职业技能的专门人员来完成的业务。

（1）刑事辩护是一项专门的职业技能

刑事辩护非普罗大众在日常生活中可以习得的技术，而是一项专门的职业技能。“职业技能是从事某一种职业的人所应当具备的专门能力，而并非具有同一种知识结构的人都当然具备的能力。医学院毕业的人通过实习和专修才能成为专科医生，同理，法学院毕业的人也需要通过职业培训才能成为律师、法官和检察官。”¹¹关于懂法律即可以执业的认识，是对职业技能专业化的轻视，也是司法程序虚无化的理念，源于重实体，轻程序的思维惯性。

控、辩、审三方在严格的司法程序中各司其职，必有明确的分工和操作规范，相应地，也形成了各方所特有的专业技能。法官、检察官、律师各有不同的职业规范和职业技能。而律师自身，因为业务类型不同也有各自不同的专业技能，如非诉与诉讼，诉讼中的民商诉讼、行政诉讼、刑事诉讼，都有各自不同的专业技能。

法治水平越高，法律人的专业化要求越高。在程序最严格、涉及人身权利最重要的刑事诉讼中，刑事辩护的专业性是难度极高的，它具有独特的技能，也正在越来越独立地成为一门学科。刑事辩护保护权益的重要性决定了刑事辩护质量亟待提升的必要性，而刑事辩护活动的高难度和高风险则决定了刑事辩护专业化的不可替代性。在律师制度进入发展期和法治化进程进入加速期的时代背景下，提升辩护质量是全社会的需求和期待，而刑事辩护专业化则是提升辩护质量的必由之路。12

（2）扎实的理论功底是刑事辩护专业化的根基

刑事辩护的专业性体现在理论和技能的两个层面，理论是基础，技能是手段。一个专业化的刑辩律师，不仅需要具备刑事法律方面的理论功底，还要学习和研究刑事辩护方面的理论知识。古今中外，经过千百年的实践和探索，已经形成了成熟而丰富的刑辩理论和刑辩理念。“专业化的刑辩律师必须对主攻的业务方向具有较高的理论水平，对该学科的原理、原则要吃准、吃透，对于个案的具体问题能够融会贯通，举一反三。唯如此，才能在实务操作中化解所面对的复杂问题。理论功底薄弱的人，不可能成为高水平的刑辩律师。”13

（3）刑事辩护中的“选择题”

刑事辩护以“维护被告人合法利益”为己任。被告人的合法利益之“合法”有规范明确，但是“利益”对于不同的人，不同的案件，有不同的判断，这也造就了刑事辩护是一门开放的技术。在规范的禁区之外，规范层面的“可为”在具体的辩护实践中更多的是一道“选择题”。

比如在一起合同诈骗案的指控中，原本合作开发矿山的合作双方反目成仇，一方控告另一方在当初自己入股参与合作时被告人隐瞒了被告人拿下项目的原始价，害得自己多掏了入股费用。在案件诉讼进程中，由于矿山项目开发的利润相当可观，被害人急于利用此刑事诉讼将项目变为自己独资控制，来不及等到诉讼结束，找了一个股权代持人，拟悄悄越过合同约定的转让股权需被告人签字确认的环节，通过关系在工商局变更股权登记，将被告人的持股转为股权代持人的名字。换言之，被害人认为被告人被关了这么久了（案子已经拖了三年）无论怎样也无法翻身了。三线城市多为熟人社会，被害人这边的一举一动也都在被告人家属的“眼里”。当辩护律师收到这个消息时，究竟是马上出面制止？还是让被害人“铸成大错”？这是只有刑辩律师才会面对的“选择题”，需要具体问题具体分析。是否马上出面制止，取决于是否有能力和条件固定其拟偷偷变更被告人股权登记的证据为前提，如果做不到这一点，则不如等其变更成功后到工商登记机关取证，以证明其刑事报案的动机就是为了独占利润优渥的矿山项目，再结合手中调取的被害人和办案人员一车同乘吃喝言欢的高速收费口录像，从报案动机和违法立案上证明被害人没有被骗的可能。是否出面制止，还取决于被告人是否坚持争夺矿山项目等。

再比如，在一起故意伤害致人死亡案中，在侦查人员鉴定过尸体，但鉴定意见尚未作出的时候，被害人家属要将尸体火化。辩护律师从被告人家属口中得知这个消息后，要不要阻止火化尸体？故意伤害致人死亡罪，是结果加重犯，在犯罪构成上需要“故意伤害”这一基本行为与加重结果“死亡”之间具有因果关系。因果关系是事实问题，需要检控方负证明责任的。《刑事诉讼法》规定了鉴定意见作出之后要告知被告人，被告人有异议的可以提出重新鉴定的申请。这一类案件，实务部门往往忽视对基本行为与加重结果之间因果关系的证据收集，经常只针对基本行为收集证据。本案被害人的死亡并不是发生在斗殴现场，而是在发生完肢体冲突，双方各自离开现场两小时后死亡的。这种情况下，尸体就是死因的证据之源，是非常重要的证据。

要不要阻止被害人家属火化尸体，这是一道“选择题”，具体问题具体分析。如果本案其他证据线索表明被害人极有可能有其他死因，则一定要阻止办案机关火化尸体，因为尸体上有被告人对死亡结果不承担责任的证据。比如有证据证明离开斗殴现场后，被害人与其他人又发生了争执和打斗；或者有证据证明离开斗殴现场后，被害人又伙同其他人一起吸毒等。此时，死亡另有他因的可能性很大，而尸体是被告人摆脱加重结果的证据之源，要保护尸体，就应该阻止。

相反，如果没有一个可以证明被告人与死亡结果有关的其他线索或材料，倒是被告人和被害人打斗的情形以及被害人身上的伤情存在极大关联，则不必阻止办案人员同意被害人家属火化尸体。这样可以“制造”出对被告人有利的程序辩点和实体辩点。尸体灭失，导致刑事诉讼法规定的被告人的申请重新鉴定的程序权利被侵犯，刑事诉讼法规定的鉴定意见应当告知被告人并可申请重新鉴定的规范成了一纸具文。同时，还可能“制造”出要件事实——基本行为与加重结果之间的因果关系存在合理怀疑的实体辩点。如果有证据支持其他死亡原因并达到形成合理怀疑的程度，则证明控方对基本行为与死亡之间的因果关系证明没有满足排除合理怀疑的标准。所以，不主动阻止办案机关同意被害人家属火化尸体的辩护面会更大。

总之，辩护律师面对的是无数道“选择题”，是规范的“可为”与“禁止”之间的选择题，是结合被告人意愿，结合具体案情，对被告人合法利益最大化的选择。

3.刑事辩护律师的培训与“养成”

近年来，刑事辩护从单纯的熟练工走向专业化，刑事辩护是一项专门的技术的认知越来越深入，刑事辩护的培训和“养成”成为业内共识。

（1）刑辩律师的培训

早期刑事辩护的业务培训一直是在知识讲授层面，以讲座的形式进行。然而，刑事辩护技能具有较强的经验性，“听取”获得只是一种补充形式，更为主要的学习方式是实务培训。古今千百年刑事辩护活动的不断探索中，形成了大量共识性的规则、方法和技巧，以及经验教训。这些成果融入刑事辩护活动中，成为规范和指导刑事辩护活动的范式和禁忌，是刑辩律师不可多得的宝贵财富。技能培训，就是将这些传承下来的经验和教训归纳总结，以言传身教的方式传授给律师，使律师可以在辩护实务中有所借鉴和遵循。

行之有效的技能培训，使更多的刑辩律师通过培训提升辩护技能，应该是实现刑事辩护专业化的当务之急和重中之重。

（2）刑辩律师的“养成”

“养成系”是一句已被人熟知并广泛运用的网络语，指需要在大量的实践经验中成就。一名优秀的刑辩律师也是“养成”的。法律是实践的理性，刑事辩护是经验的技艺。法学院的学习打下的是刑事辩护的理论基础，只有大量的法律实践才能造就一个优秀的刑辩律师。

为什么一个知识精深的学者，未必会成为一名高水平的律师；一个其他业务领域的律师，也未必能做好刑事辩护；反之亦然。“术业有专攻”，而这里的“刑辩术业”除了是一门专业性很强的业务，还是一门实践性很强的业务。每一个案件的刑辩历程都是不同的，毫不夸张地说，不管做过多少案件，都没有两次完全相同的刑事辩护。

刑事辩护是律师业务中最具特色、最具难度及风险的专业化业务。律师需要浸润在大量刑辩实务中，方能成为一为优秀的刑辩律师。

注释：