论坛论文FORUM PAPERS

易文杰

北京市尚权律师事务所律师

一、问题的提出

近年来，我国新闻媒体披露了一系列冤假错案，在这些案件中，非法获取的虚假口供是导致错案的直接原因。为了防范冤假错案，规范取证行为，2014年最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》、2017年“两高三部”¹《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》将非法口供的排除范围从刑讯逼供拓展至“冻、饿、晒、烤、疲劳审讯”“非法拘禁”“威胁”等非法取证行为。得益于学术界和实务界的关注，以上非法取证方法在一定程度上得到了遏制。但是，在司法实践中，侦查人员亦存在通过指供、歪曲记录等方式制作虚假笔录²的情形，而这种方式的隐蔽性更强，不易被发现。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百零五条规定：“侦查人员应当将问话和犯罪嫌疑人的供述或者辩解如实地记录清楚”。正常来讲，讯问笔录应当是犯罪嫌疑人的原话，即犯罪嫌疑人说什么侦查人员就记录什么，或者至少是对犯罪嫌疑人所述内容的归纳、概括。但在实践中，部分侦查人员却不予记录犯罪嫌疑人的无罪辩解，将指供内容记载为犯罪嫌疑人的供述甚至伪造犯罪嫌疑人的供述，由此产生的虚假笔录不在少数。

学术界一般认为，我国刑事审判实行的是“以案卷笔录为中心”的裁判模式。同时，法院天然地将公诉方移交的案卷笔录视为具有证据能力的证据，且对案卷笔录的证明力优先接受。³在这种裁判模式下，假如辩护律师无法对公诉方移送及当庭宣读的虚假笔录提出有力的反驳意见，那么，这种虚假笔录就极有可能成为法院作出有罪裁判的依据。基于此，本文首先对虚假笔录的实践样态进行介绍，其次就虚假笔录的辩护路径提出建议，以期能对有效辩护有所裨益。

二、虚假笔录的实践样态

口供在我国刑事证据体系中占有特殊地位。受观念、传统、制度、体制等因素的影响，长期以来，公安司法机关带有浓厚的“口供情结”，侦查、审查起诉和审判多是围绕口供而展开，并将口供作为定案处理的主要依据，形成了“口供中心主义”的理念和办案方式。⁴而讯问笔录作为口供的基本载体，其重要性不言而喻。实践中，讯问笔录往往被侦查人员有意识抑或无意识地加工、处理过，是经过修饰后的“产品”“作品”，并非讯问人员与犯罪嫌疑人所交谈内容的原始形态。以笔者的经验来看，这至少表现在以下几个方面：

（一）受确证偏见影响，对犯罪嫌疑人的无罪辩解不予记录

所谓确证偏见，是指在论证中，对其待证论点（假说）存在轻信或者偏执的信任，对自己的观点只满足于确认，而忽略它可能存在错误，也拒绝承认其他可能性解释，以自我为中心取舍论据，漠视、贬损或者掩盖对其不利的证据，对论证缺乏批判性态度的不当思维。⁵在刑事诉讼中，确证偏见主要表现为有罪推定。确证偏见在侦查阶段的影响最为直接，侦查人员一旦凭借经验、有限的证据锁定某人有犯罪嫌疑，便更为关注有罪证据的收集，而忽视无罪或罪轻证据。虽然我国《刑事诉讼法》第52条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。但在实践中，一旦侦查人员确定了犯罪嫌疑人，其工作重心就聚焦到有罪证据的收集上来，而忽视乃至故意隐匿无罪证据。就言词证据而言，侦查人员可能会不假思索地认为嫌疑人进行无罪辩解是在“狡辩”，并且不予记录嫌疑人的无罪辩解，以避免影响有罪证据的印证体系。

（二）伪造、变造犯罪嫌疑人供述内容

1、伪造犯罪嫌疑人的供述内容

刑事审判中，经常会出现以下两种情形：一是，当辩护人在发问环节向被告人（包括同案被告人）核实讯问笔录的具体内容时，被告人表示“我没有说过这句话”“我不知道笔录里为什么会有这些内容”；二是，在举证质证阶段，公诉人宣读被告人的讯问笔录后，被告人声称笔录中的部分内容不是自己所说，是侦查人员私自写上去的。这表明，侦查人员伪造嫌疑人的供述内容，在实践中并不少见。

2、在犯罪嫌疑人有罪供述的基础上添油加醋，强化其主观恶性

讯问笔录作为侦查人员的工作成果，侦查人员可能会“力求完美”。有时，嫌疑人虽然认罪了，也如实供述了犯罪经过，但侦查人员觉得嫌疑人认得不够彻底，为了强化嫌疑人的主观恶性，便在笔录中私自添加一些修饰性、肯定性的语句、词汇，以使讯问笔录看起来“完美无缺”。与前述伪造犯罪嫌疑人的供述相比，这种“添油加醋”行为可称之为变造。

（三）侦查人员将指供内容记载为犯罪嫌疑人的供述

指供，是指侦查人员按照自己的判断明示或暗示嫌疑人按其要求供述。⁶指供包括直接指供以及通过诱供、引供方式进行的间接指供。⁷直接指供是指侦查人员明确指令嫌疑人按照侦查人员所希望得到的供述来回答，有时侦查人员甚至会径直要求嫌疑人在侦查人员事先已经作好的笔录上签字。间接指供是指侦查人员诱导、引导嫌疑人按照侦查人员的意图、根据侦查人员的提示做出供述。相较直接指供而言，间接指供在实践中更为常见。同时，侦查人员为避免指供方式在笔录上体现出来，经常将指供内容记载为嫌疑人的供述。

（该表为某案件的真实情况，出于保密需要，已隐去案件相关信息）

指供是侦查讯问中比较常见的一种非法讯问方式。龙宗智教授曾深刻指出，指供的要害是“主客错位”，即口供本应由嫌疑人作为供述主体，但在指供的情境下，实际上是侦查人员作为提供口供内容的主体——侦查人员按照自己的判断明示或暗示嫌疑人按其要求供述，笔录记载的口供本质上并非嫌疑人的供述，而系侦查人员对事实的认定。这种“主客错位”，是口供出错甚至导致冤假错案的根本原因。⁸

最后，还需指出的是，实践中，公安机关为了提前应对嫌疑人在庭审上的翻供，有时会对嫌疑人做几次乃至十几次内容相同或相近的笔录，以便形成供述稳定的表象，通过庭前笔录的数量优势对抗嫌疑人的当庭翻供。机打笔录的出现，为公安机关提供了便利条件。从操作层面来看，侦查人员有时并不会实际讯问被告人十几次，而是在讯问几次后，直接将此前的讯问笔录进行复制粘贴，并让嫌疑人签字，有的笔录甚至连标点符号、错别字、病句等细节都惊人一致。侦查人员通过制作多份笔录形成嫌疑人供述稳定的假象后，一旦嫌疑人当庭翻供，公诉人便可称：“被告人在侦查阶段有数次稳定一致的供述，故对被告人当庭翻供的内容不应采纳。”这种复制粘贴讯问笔录的现象，在形成供述稳定的假象之余，亦增加了律师阅卷的工作量，需要引起重视。

三、刑辩律师针对虚假笔录的辩护路径

（一）通过会见核实、查阅讯问录音录像、庭审发问揭露笔录的虚假性

1、通过会见核实讯问笔录的真实性

对于在会见时嫌疑人作无罪辩解的，辩护律师应对讯问笔录中记载的有罪供述向嫌疑人核实。首先，要核实相关供述内容是否系嫌疑人所说，如果系嫌疑人所说，是在什么样的情境下说的，笔录在签字之前是否有认真核对。其次，如果在会见时嫌疑人说了一些笔录里没有记载的无罪辩解，需要向嫌疑人核实其是否对侦查人员作过相应辩解，是作了辩解但是侦查人员不记录，还是一作辩解就被侦查人员打断。通过会见核实笔录的真实性，可为后续查阅讯问录音录像以及庭审发问奠定基础。

2、通过查阅讯问录音录像，找出讯问笔录和讯问录音录像之间不一致的地方

2021年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《新刑诉法解释》）第五十四条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”《新刑诉法解释》回避了讯问录音录像的“复制”问题，实践中，绝大多数法院仅允许辩护律师查阅讯问录音录像，不允许复制。在申请查阅讯问录音录像之前，辩护律师需了解应当对讯问过程进行录音录像的案件范围，防止侦查机关以案件不属于应当录音录像的案件范围为由，不予移送录音录像。我国《刑事诉讼法》第一百二十三条第一款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像”。2014年《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定》第二条第一款规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，讯问犯罪嫌疑人时，应当对每一次讯问的全过程实施不间断的录音、录像。”2014年《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条第一款规定：对下列重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音录像：（一）可能判处无期徒刑、死刑的案件；（二）致人重伤、死亡的严重危害公共安全犯罪、严重侵犯公民人身权利犯罪案件；（三）黑社会性质组织犯罪案件，包括组织、领导黑社会性质组织，入境发展黑社会组织，包庇、纵容黑社会性质组织等犯罪案件；（四）严重毒品犯罪案件，包括走私、贩卖、运输、制造毒品，非法持有毒品数量大的，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子情节严重的，走私、非法买卖制毒物品数量大的犯罪案件；（五）其他故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的。从2014年《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》来看，只要是“故意犯罪案件，可能判处十年以上有期徒刑的”，均属于应当对讯问过程进行录音录像的案件。

查阅讯问录音录像的目的，是为了核实会见时嫌疑人对讯问笔录真实性提出的异议，并找出讯问笔录和讯问录音录像之间不一致的地方，为庭审发问、质证奠定基础。从司法实践来看，如果辩护人没有事先查阅讯问录音录像，仅仅是依靠被告人的当庭陈述来否定讯问笔录的真实性，可能难以达到预期效果，且会陷入控辩双方“自说自话”的尴尬境地。这是因为，讯问笔录上有被告人的签字，控方容易以此来反驳辩方对讯问笔录真实性的质疑。最高人民法院《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十四条规定：“讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。”据此，辩护律师应详细查阅讯问录音录像，针对讯问笔录和讯问录音录像之间不一致的地方，提交讯问录音录像审查报告，以便法官核实。

在查阅讯问录音录像时，还需要关注录音录像本身是否合法。2014年《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第二章对讯问录音录像的录制要求进行了专门规定。实践中，“片段式录像”越来越普遍。以笔者参与办理的某职务侵占案件为例，该案一段3小时的讯问录像，共有176个片段，平均一个片段只有1分钟，且部分片段之间，时间并不连续，即并非完整录像。经向律师同行了解，这种“片段式录像”并不少见，需引起重视。

3、通过庭审发问揭露讯问笔录的虚假性

从本质上讲，发问就是举证和质证，辩护律师可以通过发问展现有利于被告人的事实和情节，即举证，也可以反驳不利于被告人的相关证据（如讯问笔录），即质证。通过庭审发问，辩护律师可直接向被告人核实其书面供述的真实性，揭露讯问笔录的制作过程。进而，在公诉人出示被告人的相关讯问笔录时，辩护人便可称，通过之前的发问可知，该讯问笔录中的部分内容是侦查人员歪曲记录的，并不符合被告人的真实意思表示。此外，这种发问并不限于已方被告人，对于同案被告人，如果辩护律师认为其笔录中的不利内容有可能是虚假的，亦可通过发问向其核实。

同时，辩护律师可通过发问展现讯问笔录中没有记载的被告人辩解，并揭露没有记载的原因。例如，在笔者参与办理的一个案件中，争议的焦点之一是项目是否有实际成本支出，但同案被告人的笔录中并不涉及这方面的内容。对此，同案被告人当庭表示，“侦查人员根本不问成本的事，也不让我说，我每次一说成本的事就被他们打断，他们只关心这个项目是不是我做的”。实践中，庭前查阅过被告人讯问笔录的法官，对于被告人当庭所做的不一致陈述甚至翻供，可能会持一种反感甚至抵触的态度，并先入为主地作出被告人“当庭不如实供述”的判定。因此，通过上述庭审发问可以令法官明白，被告人并非当庭翻供或狡辩，而是在侦查阶段已经有过辩解但侦查人员不记录或不让其展开说。

（二）运用经验法则和逻辑规则破解虚假印证

早在2004年，龙宗智教授就将我国事实认定中证据运用的基本方式概括为印证证明模式。实践中，侦查人员之所以对嫌疑人的无罪辩解不予记录、将指供内容记载为嫌疑人的供述甚至直接伪造嫌疑人的供述，归根结底是为了让嫌疑人的供述与其他在案证据形成印证。但是，这种通过围绕虚假供述组建证据体系、忽视或隐匿无罪辩解所形成的印证，易导致虚假印证。基于对冤假错案的证据分析，不难发现，印证证明最突出的风险就是虚假印证。所谓虚假印证，主要是指在案证据之间能够形成表面上的印证关系，但由于互相印证的证据自身不可靠（特别是基础证据不可靠），对证据证明价值的判断不准确、不客观，或者证据体系不完整（包括选择性使用证据）等原因，导致证据印证关系具有虚假属性，最终认定的案件事实偏离客观真相。概言之，虚假印证的实质是无效印证。9

如何破解虚假印证，是口供质证的最大难题。应当明确的是，形成虚假印证的口供，口供本身经常会隐含不合常理的地方。对此，毛立新律师指出，应跳出印证，对证据本身进行实质性审查，最有效的方法是引入经验法则和逻辑规则，即使证据之间表面上相互印证，但若不符合经验法则和逻辑规则，例如不符合常识、常理等，印证就很可能是虚假的。例如，在缪新华故意杀人案中，虽然五名当事人均供述是其中三人在洗澡间分尸，但实际上洗澡间的空间根本容不下三名成年人共同实施分尸。¹⁰概言之，揭露虚假印证，需要结合经验法则和逻辑规则，尤其是日常生活经验常识，用常情、常理、常识去检验口供本身的合理性。

四、余论

长期以来，我国法院坚持“以案卷笔录为中心”的裁判方式，将侦查人员制作的案卷笔录视为具有天然证据能力的证据和具有优势证明力的裁判依据。¹¹即便是在推进以审判为中心的诉讼制度改革中，这种现象亦未得到明显扭转。在此背景下，假如辩护律师无法对公诉方移送及当庭宣读的虚假笔录提出有力的反驳意见，那么，虚假笔录就极有可能成为法院作出有罪裁判的依据，有效辩护将无从谈起。刑辩律师有必要去研究、识别、应对讯问笔录的虚假问题。事实上，不仅是讯问笔录，对于侦查人员收集的其他证据，刑辩律师都要以怀疑的眼光去审视。毕竟，如果迷信案卷材料，很多案件都将显得证据确实充分、辩无可辩，难以打开辩护思路。

参考文献：

[1]即最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。

[2]一般来说，笔录包括讯问笔录以及书面的证言证言、被害人陈述等，本文特指讯问笔录。

[3]参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期，第71-73页。

[4]参见闫召华：《口供中心主义评析》，载《证据科学》2013年第4期，第437页。

[5] 肖恩：《甄别犯罪嫌疑人供述应避免两种偏见》，载《检察日报》2017年2月26日第3版。

[6]纵博：《指供及其证据排除问题》，载《当代法学》2017年第2期，第116页。

[7]万毅：《“无解”的司法解释——评 “两高”对 “刑讯逼供等非法方法”的解释》，载《法学论坛》2014年第1期，第56页。

[8]龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《政法论坛》2013年第5期，第21页。

[9]刘静坤：《论刑事程序中的虚假印证及其制度防范》，载《当代法学》2022年第1期，第47页。

[10]参见毛立新：《口供质证的两个实践问题》，载“尚权刑辩”微信公众号，2023年5月22日。

[11]参见陈瑞华：《案卷笔录中心主义——对中国刑事审判方式的重新考察》，载《法学研究》2006年第4期，第79页。