论坛论文FORUM PAPERS

一、问题意识的交代

基于刑事诉讼惯常的保障人权考虑，认罪认罚从宽制度的最终落脚点在于从宽的实现。对此，学界研究可谓汗牛充栋。总体上看，主要集中在从宽的理论基础、从宽的方式、从宽的考虑因素以及从宽的实现（量刑建议）等方面。虽然尚有争论，但从宽的理论基础业已形成了刑事政策说、预防必要说和仁慈说等学理解释；¹同时，在从宽的适用逻辑上存在法定从宽与交易从宽的争议；²在从宽的方式上，已经产生程序从宽与实体从宽并行的通说；³而在从宽的考虑因素上，被害人因素、再犯可能性、程序简化适用、退赃退赔情况、人性化思考因素、累犯情况、办案价值、社会影响等方面都影响着从宽的幅度。⁴量刑建议方面的研究更是成为了近年热点。一方面，在量刑建议的生成逻辑上，有研究发现2018年修改后的刑事诉讼法规定的是“单向相对明确式”量刑建议，但2019年“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）却又调整为“协商全面精准式”量刑建议；⁵另一方面，在量刑建议的效力上，又存在着是否会引发公诉权与审判权配置冲突的广泛忧虑。⁶

上述研究对于认罪认罚案件从宽的准确适用具有重要的意义与贡献。但是，正如有研究指出的那样：“事实上，认罪认罚案件量刑建议精准化应当指向量刑减让的精准化，而非最终量刑的精准化。”⁷因此，从宽的实现不是一个静态的结果，而是一个不认罪认罚与认罪认罚后量刑差异的动态比较。易言之，从宽的理论基础与实现逻辑固然重要，但在认罪认罚从宽制度持续运行的今天，除了“为什么从宽”、“怎样从宽”的问题以外，我们需要更加深入地了解“认罪认罚后从宽如何实现”这一理论命题。否则，我们将难以回答这样的质疑：认罪认罚后的从宽究竟是已经实现的承诺，还是一种话语想象。

关于上述问题，实务界与学界存在不同看法。以笔者对刑事辩护律师的访谈来看，律师群体对认罪认罚从宽制度的主要负面看法在于：与非认罪认罚案件相比，认罪认罚的被追诉人获得的从宽——尤其是实体从宽——并不显著。但学界的担忧却在于，一方面，如果从宽幅度过大，可能会激励无罪之人违心认罪；⁸另一方面，如果缺乏必要的限制，从宽很可能冲击实体法上的量刑底线，⁹进而与适用法律平等、罪责刑相适应等刑事法基本原则相抵触。¹⁰实务界又感到些许“委屈”，明明已经对认罪认罚的被告人给予了从宽对待，为何总是对此有诸多怀疑。进而，不少研究设问：在被追诉人认罪认罚并签署具结后，是否还可以就量刑问题进行争议、辩护乃至上诉？总之，认罪认罚后究竟有没有从宽，已经逐渐成为一个“剪不断，理还乱”的课题。

总体来看，目前认罪认罚案件从宽量刑形成机制尚未形成较为规范的理论与实践。实务中通常表现为辩方单方面对于从宽幅度过小的不满，甚至否认从宽的实现。这主要是因为，首先，“诉苦”本身是认罪认罚从宽案件辩护的新常态。由于认罪认罚从宽案件中控方超强化以及信息严重不对等，压制了辩方话语空间，¹¹致使辩方对诉讼结果不满的可能性增加。其次，在当前多元化的社会中，“正确”的量刑结果并不存在一个绝对明确、规范的标准，量刑裁决只能是反映多元价值竞合且可接受的最终结果。¹²如此一来，任何案件的最终量刑都有可能存在不一致的看法。最后，我国刑事案件量刑公信力低的问题历来突出，¹³在认罪认罚从宽案件处理上，也确实存在着从宽幅度偏窄，实体从宽透明性不高等缺陷，令人不免对从宽量刑抱有不信任态度。

基于此，本文的问题意识跳出既有“为何从宽”、“怎样从宽”的窠臼，转而聚焦于“认罪认罚后如何形成从宽量刑”这样一个目前具体研究领域。主要基于保障被追诉人权利的角度，力图“使被告人能够大致准确地判断出认罪与不认罪的不同后果，计算出认罪认罚与‘一条道走到黑’之间的差距。”¹⁴同时，也为认罪认罚从宽程序中的辩方提供一条实质性、可检验的规范化从宽量刑辩护路径，避免辩方出于各种目的的“自说自话”，误解乃至曲解认罪认罚后的从宽。依循上述研究目的，本文将首先阐述并论证我国目前认罪认罚案件处理中，从宽量刑形成机制已然被虚化，分析从宽量刑形成机制虚化的主要问题并揭示其错位的法理。进而，在理论上提出一种阶层化、规范化的从宽量刑形成机制框架与技术。

需要说明的是，在规范与理论上，认罪认罚从宽并不能简化为认罪认罚当然从宽。¹⁵因此，本文并没有假定所有的认罪认罚案件必然应当得到从宽处理，也无意于讨论从宽的理论基础究竟为何。而是为那些认罪认罚后追诉机关承诺从宽的案件，提出一种从宽量刑的生成机制。此外，虽然从规范和学理上，从宽包含着程序从宽与量刑从宽两个方面，但考虑到实体从宽对于被追诉人而言更具实质性，且程序从宽形成机制较为明显，故本文所讨论的从宽仅包含量刑从宽。

二、认罪认罚案件从宽量刑形成机制的虚化

我国认罪认罚从宽制度实践中，存在着职权性逻辑与协商性逻辑的竞争。“职权性逻辑把认罪认罚从宽作为检察机关主导的职权性诉讼活动看待，而协商性逻辑则是把认罪认罚从宽作为平等主体间协商解决纠纷的刑事合意活动或刑事协商活动看待。”¹⁶尽管学界有所争议，但在制度实践中已经越来越呈现出司法机关主导的职权性逻辑占据绝对优势的局面。在量刑建议的形成过程中，主要体现的是司法机关的单方面主导样态，缺乏当事人的参与。¹⁷尤其是在认罚与从宽混同的局面下，对从宽实效质疑有可能会产生“不认罚”的法律后果，这就进一步限缩了辩方对从宽量刑形成机制的积极性。本文由此认为，当事人协商参与过度弱化，而司法机关职权主导过强是当前认罪认罚案件从宽量刑形成机制虚化的主要表现与问题所在。

（一）协商参与过度弱化

首先，认罪认罚后是否从宽以及从宽幅度，控辩双方话语权并不对等。在从宽量刑程序过程中，排斥辩方与被害人的参与，形成了国家司法权力单方论证的基本形态。

1.从宽的审前确定

从逻辑上看，认罪认罚后是否确实从宽处理，应当在判决宣告后方可判断。这是因为，其一，从规范上看，真正享有刑事审判权的司法机关是法院；未经法院宣判，任何人不得确定有罪并宣告刑罚。其二，尽管目前检察机关在认罪认罚从宽制度中居于主导地位，但这种主导地位主要体现在公诉权对审判权的适度制约上，并非对审判权的完全支配。当下认罪认罚案件的量刑审判中，已经有非实质化审理，限缩庭审自由裁量权的倾向。¹⁸对此，必须适度平衡公诉权与审判权，调和二者潜在的冲突可能。其三，如果部分承认量刑建议的“要约——承诺”性质，¹⁹那么，在认罪认罚从宽案件中，量刑建议主要确保的是控辩双方的“禁反言”。但法院对此量刑建议仍有审查、调整的权利，刑事诉讼法第201条规定的法院“一般应当”而非“应当”采纳量刑建议即为此意。²⁰况且，目前认罪认罚案件中还存在着幅度刑量刑建议。有研究也发现，可能判处的刑期与量刑建议的精准度成反比，可能判处刑期越长，则量刑建议越不精准。²¹在德国，为确保审判权的权威，认罪协商程序中只能提议刑罚限度，而不能限定一个精确的刑罚。²²故此，法院对检察机关提出的量刑建议也有最终精准确定的权限。

然而，实践中的从宽量刑往往在审前确定。一方面，是因为规范上将从宽与认罚的关系理解为“从宽后的认罚”而非“认罚后的从宽”，因此，所认之罚已经包含了从宽，只要最终判决并未超出量刑建议限度，那么从宽自然已经实现。因此，从宽量刑事实上在量刑建议提出并认可时就可以确定，并非审判时方才进行实质性的从宽量刑裁判。对这种理解存在的谬误，后文将会另述。另一方面，认罪认罚案件中的被告人并不会因为认罪认罚具结的签署与量刑建议的接受就默认从宽已经实现，恰恰相反，认罪认罚案件被告人单方上诉的原因中，高达71%的理由是一审量刑过重。²³但与之形成鲜明对比的是，二审裁判刑罚变更理由中，仅有5%的比例是因为一审判决未进行从宽处理。²⁴这说明，认罪认罚从宽量刑程序中，被追诉人对一审判决是否从宽处理存在大量质疑，但仅有极少部分得到司法复查与纠正。即便承认一部分被告人对于量刑的疑虑并没有事实与法律的支撑，但不难看出，量刑建议的高接受度也就意味着“从宽推定”成为了司法惯例。

2.被追诉人在从宽量刑形成机制中缺乏参与

如果把从宽量刑的质疑作为一项司法争议对待的话，那么，应当形成控辩对抗的基本格局。毕竟我们不能像美国辩诉交易中那样，辩方律师只是来等一个结果，而不是来参与讨论案件。²⁵事实上，认罪和量刑谈判的本质是以当事人为中心的，应当凸显控辩双方的程序与实体的主导权。²⁶然而，有研究已经发现，我国认罪认罚从宽的制度机理并非当事人间的“意定从宽”，而是“将认罪认罚本身认定为一种实体法规定之外的宽恕事由，这展现了法律的仁慈和司法的宽容。这好比家长对家庭成员的仁爱宽容，而非讨价还价的交易。”²⁷因此，在源头上，量刑建议的生成机制中就限缩了辩方参与；律师参与并非为了实现所谓的“控辩协商”，量刑建议的生成机制仅具有弱协商性乃至去协商化。²⁸这就导致认罪认罚案件的从宽量刑从一开始就欠缺辩方参与，而缺乏诉讼信息与审前参与的辩方也不大可能实质性地参与其中。

3.辩护人个性化因素的忽视

认罪认罚从宽程序中必须保障并重视辩护权的实现。这一通说命题在实践中会有更加具体的疑问：认罪认罚从宽程序中的辩护权究竟是实质性辩护还是形式性辩护？究竟是作为认罪认罚自愿性、真实性的见证，还是可以在放弃无罪辩护权的基础上进行量刑辩护？如果辩护人可以通过个人能力有效地影响当事人的量刑，那么从宽量刑就应当个性化地进行。

不可否认，认罪认罚从宽案件中已不存在无罪辩护的余地，但辩护人可否利用自身能力开展有利于被告人的量刑辩护工作？从保障人权的刑事诉讼原理出发，答案应当是肯定的，不能认为认罚就意味着被追诉人放弃了量刑辩护权，认罪认罚案件的量刑中包含着与一般案件相同的量刑辩护空间。例如，在一个盗窃案的认罪认罚从宽程序中，被追诉人及其辩护人完全可以在承认盗窃犯罪与愿意接受刑事处罚的前提下，对盗窃金额、盗窃手段、盗窃场所等进行辩护，以寻求更加轻缓的基本量刑。与此同时，辩方还可以在认罪认罚态度、退赃退赔情况、被害人谅解等方面展开辩护，以寻求更加宽大的从宽量刑幅度。美国辩诉交易中同样允许辩护律师通过找出案件存在的问题为被告人争取减刑，对抗检方提出的量刑。29

但是，目前认罪认罚案件从宽量刑形成机制却有忽视辩护人个性化因素的倾向，比较鲜明地体现在辩护人与值班律师的功能混淆上。值班律师的作用，主要在于为被追诉人——尤其是审前羁押的被追诉人提供必要的法律帮助。但在实践中，由于认罪认罚从宽制度运行中诸多自愿性保障规定，律师参与和见证至关重要。因此，对于没有聘请或还未来得及聘请、指定辩护人的被追诉人而言，值班律师的主要功能在于对认罪认罚自愿性的见证。有观点认为，应当明确值班律师的辩护人身份，³⁰同时，赋予值班律师实质性的辩护权利，如阅卷权、协商在场权、程序建议权等。³¹对此，笔者持谨慎反对态度。首先，“我国的值班律师并非辩护人，其提供的服务也非辩护服务……值班律师法律帮助具有临时性、紧急性和基本性的特点”。³²如果将值班律师与辩护人等同，则会混淆二者间的根本差异。其次，必须考虑值班律师与辩护律师事实上存在的能力差异。实践中，值班律师往往是律师事务所或法律服务机构选派的，较为青涩的初阶律师和法律服务者，整体 辩护能力较之成熟辩护律师而言有所差距。最后，如果将值班律师与辩护律师混同，将会削弱刑事法律帮助对被追诉人的保障。具言之，就是司法机关有可能以值班律师替代指定辩护律师，为被追诉人提供法律帮助，以此减轻国家提供刑事法律帮助的义务，最终不利于被追诉人诉讼权利的保障。

将辩护人与值班律师功能混同，还会忽视辩护人的个性化因素，进而形成在认罪认罚案件中，无论被追诉人聘不聘请辩护律师、聘请哪位辩护律师、辩护律师发表了何种辩护意见，最终都是同样处理结果的局面。认罪认罚后的从宽幅度，若只与认罪认罚行为做出的诉讼阶段有关，将会使辩护人的工作将无从体现。对辩护人个性化因素的忽视，实际上是对被追诉人辩护权的变相剥夺，同时，也将认罪认罚案件从宽实量刑完全变成了机械性、均质化的处理：既然辩护人对于认罪认罚案件的影响极其有限，那么从宽量刑形成机制完全可以成为一种在量表上的数字作业，无需进行个案分析审查。

4.被害人无从参与从宽量刑形成机制

有研究指出，当下认罪认罚从宽程序中，被害人的角色定位不清。尽管规范上将被害人谅解作为认罪认罚的审查要素，但实践中仅有5%的认罪认罚案件出现被害人谅解情节，与一般案件无异；而且，没有被害人谅解的认罪认罚案件，从宽的“予以酌减”并不明显。³³在有被害人的认罪认罚案件中，应当考虑被害人对从宽的意思表示。从应然层面看，被害方必须参与量刑形成机制，这既是个别化刑罚裁量的需要，也是独占性刑罚权尊重被害方意愿的制度表达。³⁴尽管国家独占公诉权，但作为犯罪的直接受害者，被害方理应有权发表其刑事诉讼主张，而量刑意见就是其诉讼主张的重要组成，应予以足够重视。35

忽视被害方的量刑形成机制参与，有可能会过高或过低评价被害人谅解对于从宽量刑形成的重要性。事实上，我国认罪认罚从宽制度非常看重认罪认罚行为对于被害人权利的保障。从根本上说，认罪认罚从宽很有可能会削弱被害方刑事方面的“获得感”，应从其他渠道对此进行弥补。但弥补的成效只能通过被害人的谅解程度予以客观体现。忽视被害人在认罪认罚案件量刑形成机制中的参与，一方面有可能因过高评价被害人谅解程度而过度从宽，引起被害人不满，放纵被追诉人；但另一方面也不能无视这样的可能，即过低评价被害人谅解，有可能过低评价被追诉人认罪认罚的效力，不当限缩从宽幅度，又损害了被追诉人合法权益。因此，认罪认罚案件的量刑必须加强与被害人的沟通。³⁶是否从宽，从宽幅度多大等等，均需容纳被害人的参与。但在从宽量刑形成机制中，鲜见被害人的身影，无论被害人基于谅解希望从宽幅度更大，抑或不同意从宽或认为从宽幅度过大的意见，都难以充分吸收和采纳。

（二）职权主导的超强化

另一方面，从宽量刑形成机制也表现为一种强职权性的判断，最终是否对认罪认罚的被追诉人确定从宽处遇完全由司法机关一言以定之，于是基本没有了实质性、可检验的从宽量刑形成机制余地。具体体现在司法机关具有对量刑建议的“轻改重”的调整权、对认罚与否的判断权以及对同案同判理念的过度强调等方面。

1.司法机关对量刑建议“轻改重”的调整权

根据刑事诉讼法第201条第2款的规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当且人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院可以调整量刑。其中，自然包括针对量刑建议“轻改重”的调整权。从法理上看，法院享有此种权力故无不妥。而且，法院的量刑调整是在检察机关不调整或调整仍然明显不当时方可为之，也体现了对检察机关的尊重。³⁷但是，在实践中“轻改重”的调整会引发颇多龃龉，存在以下应予以足够重视的问题。

其一，如果被追诉人对量刑建议的认可相当于承认了从宽的实现，那么，法院对量刑建议确定刑罚的“轻改重”是否就意味着没有实现从宽，或仅仅部分实现？设若如此，在从宽实效的问题上就不再能够通过被追诉人对量刑建议的认可而加以判断。于是，“轻改重”调整后的量刑是否满足从宽的要求应当重新进行辩论与审理。如若法院单纯以“明显不当”为由，一方面仍然适用认罪认罚从宽制度，另一方面又缩减从宽的幅度，令人不免疑问：相较于非认罪认罚案件而言究竟是否进行了从宽处理？对此，显然不能以职权式调整进行回答，尚需相对独立的审查判断、两造辩论与裁判说理。

其二，即便相较于非认罪认罚案件而言，“轻改重”后的量刑已经低于同类案件量刑均值，也不能完全说明从宽的实现。这是因为，量刑建议承载的不仅是具体的求刑权，还承载着被追诉人对于从宽利益的期许；量刑建议明确的从宽权利供给对于保障被追诉人基本权利十分关键。³⁸“轻改重”实际上是对被追诉人从宽期待权的修改乃至部分否定，因此，需要单独就为何“轻改重”后仍然满足从宽的要求进行特别论证。“轻改重”后的量刑调整即便仍然低于同类非认罪认罚案件的刑罚均值，也不能证明从宽的实现。正确的处理应当是对比“轻改重”前后的量刑差异在本案具体处理上是否正确，是否就本案而言仍然实现了从宽，以及为什么量刑建议所确定的刑期“明显不当”。

其三，“轻改重”的量刑调整部分侵犯了辩护权。这是因为“量刑辩护是对控方的量刑建议的回应，而量刑辩护必须借助控方的量刑建议。”³⁹此时，对量刑建议“轻改重”调整，相当于使之前的量刑辩护成为了“错位辩护”，仅仅以法院对量刑建议“明显不当”的判断，将此前量刑辩护的效力附带性地消除，显然有侵犯辩护权之虞。使辩护律师对从宽量刑的辩护与判断成为了随时可能改变，也必然随时可能无效的工作结果。

总之，如果法院享有任意性的、职权性的“轻改重”量刑调整权，那么不仅仅会引发所谓的认罪认罚从宽中的检法冲突，也意味着司法机关对从宽量刑有了职权性甚至近乎专断性的形成权力。

2.认罚的司法机关判断权

根据《指导意见》第7条的规定，认罚是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。其中，在审查起诉阶段与审判阶段，均以是否签署认罪认罚具结书，是否认可量刑建议或刑罚处罚作为判断要点。但这里的量刑建议与刑罚处罚究竟是已经从宽后的量刑还是从宽前的量刑？实践中，普遍认为量刑建议与法院拟作出的量刑判决均已包含了从宽处理，因此，逻辑上就会出现这样的疑问：既然量刑建议、量刑判决已经包含了从宽，而认罪认罚从宽程序的适用前提是接受量刑建议、刑罚处罚，那么，辩方对量刑建议和量刑裁判是否实现从宽的质疑，是否就意味着不认罚？尤其是在法院进行了“轻改重”的量刑调整后，辩方明确表示不接受此种调整，以未实现从宽为由上诉，是否意味着不认罚？进而，这是否会否认认罪认罚从宽制度的适用？有学者认为，以被告人上诉为由否认认罪、认罚的成立，明显有违《指导意见》的基本精神，但也承认规范性文件的语焉不详确实造成了是否应当限制认罪认罚被追诉人上诉权的争议。⁴⁰当司法机关拥有对认罚的判断权，而且认罚与否与从宽量刑形成机制相互“绑定”，会影响、限制辩方单独就从宽实效进行争议并提请法院审查的动机。

3.同案同判理念的过度强调

认罪认罚从宽是在法律限度内的从宽，而非超越合法性边界的“奖励”。即便将认罪认罚从宽当做被追诉人所需求的权利，从宽的正当性也必须建立在实现国家刑罚目的之上。⁴¹因此，认罪认罚案件的从宽处理不能过分偏离相同案件的判罚，仍然需要适度保持同案同判的同调性。换言之，从宽仅仅是同案同判的修正，却非对同案同判的突破。与此同时，在认罪认罚案件内部也应保持一致，不能在同类认罪认罚案件的从宽幅度上出现量刑不均衡、不平等。⁴²在美国，辩诉交易中的刑期也是根据同类案件的“量刑概率”来确定的，而且检察官与辩护律师对此心知肚明。43

在如上逻辑的引导下，认罪认罚案件的从宽被简化为一种机械性的、普适性的量化从宽。成为实践中所谓的“三二一模式”，即依照认罪认罚的时间节点，对于侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段认罪认罚的被追诉人，做出相较于同类案件30%、20%和10%量刑减让幅度的从宽。如此一来，从宽量刑形成机制也被简化为与同类非认罪认罚案件的刑罚“单纯数量比较”即可。正因如此，从宽量刑形成机制似乎简单到毫无必要。

（三）轻协商重职权的从宽量刑形成机制缺陷

实践中轻协商而重职权的认罪认罚从宽量刑形成机制有着如下缺陷：第一，会侵犯认罪认罚被追诉人的从宽利益。缺乏当事人及其辩护人的协商参与，将认罪认罚后的从宽以一种一般化的、类案化的量刑规律统摄，最终以一个综合性的判断宣告刑罚，将无法清晰辨别认罪认罚案件在量刑时究竟有没有考虑从宽；究竟在多大程度上实现了从宽。这些问题在当下模糊性、综合性的量刑判断中永远能够找到解释资源以证明其已经实现从宽，但真相如何却不得而知。毕竟“人的行为，虽然受缺乏逻辑的动机驱使，却喜欢在逻辑上与某些原则联系起来；因此，为了给自己的行为提供正当性，人们在事后发明了这些原则。”44

第二，会混淆认罪认罚案件被追诉人量刑不满的不同类型。很多时候，当事人对其罪行本应得到的处罚并无太多不满，但对其认罪认罚后是否予以了从宽对待却抱有深深的疑虑与不信任。被追诉人可能在认罪和认罚方面不持异议，但不意味着他们无权对从宽与否表达怀疑。限制当事人的表达，以刚性的职权话语论证从宽的实现，虚化了从宽与否的判断。进而，在认罪认罚案件的上诉中，被追诉人是对量刑整体不满，还是对是否从宽以及从宽幅度不满，终究是两个不同问题。对于前者，或许可以视为被追诉人对“认罚”的反悔；可对于后者，被追诉人只是在认罪认罚的范畴内对其放弃诉讼权利后的“从宽对价”是否实现，提出司法审查的请求而已，理应得到尊重。如果我们无法单独对从宽实效进行判断，也就不可能对上述不同类型的量刑不满进行司法审查。

最后，当从宽量刑形成机制被虚化后，被追诉人及其辩护人会倾向于怀疑乃至否认从宽的实现，以此话语表达作为寻求自身最大利益——哪怕是“舆论关注”的基本方式，在几乎所有认罪认罚案件中，都可能指摘司法机关未能回应从宽的需求，从而削弱认罪认罚从宽制度的公信力。

三、认罪认罚案件从宽量刑形成机制的法理错位

职权主导的超强化使认罪认罚案件的从宽量刑形成机制成为了一种职权作业，将案件的基本量刑与从宽量刑不分层次地杂糅进一般化的量刑获得中，源自于从宽量刑形成机制中的法理错位。当前认罪认罚案件对被追诉人的从宽量刑，没有一个独立的、可检验的、实质性的形成机制，被混淆进其他程序或实体争议之中，难以独立析取并加以判断。

（一）从宽与认罚之间的关系错位

我们如何看待、理解从宽与认罪认罚的关系？根据《指导意见》与认罪认罚案件的司法实践，已经基本形成了被追诉人所认之罚就是从宽后的刑罚的观念。理由是既然认罚是指被追诉人签署认罪认罚具结书，而认罪认罚具结书就应载明量刑建议，而且量刑建议本身就是检察机关请求法院宣告的刑罚建议，而不是请求法院在量刑建议的幅度内再次从宽判决，那么，认罚当然就意味着是对从宽后的刑罚的认可。对此，本文有如下不同看法。

其一，从认罪认罚从宽制度文意看，认罪、认罚、从宽是三个并列的制度内容，在解释这三个制度内容时，应当秉持法解释学上“无冲突、无重复”的基本推定。意即认罪、认罚、从宽三者之间不应当互相包含、互相指涉。但是，首先，认罪与认罚之间有相互混淆之虞。例如，《指导意见》第7条规定，认罚需要被追诉人真诚悔罪，对此，张明楷教授此前已经指出：“在案件事实没有查明时，要求行为人认罪、悔罪的做法明显不当。”⁴⁵要求被追诉人在认罚时真诚悔罪，其实是将认罪的判断与认罚的判断合并在了一起。但是，从刑事司法的一般逻辑来看，刑罚的判断必然产生在定罪之后，认罪与认罚同时进行明显有违常理。其次，从宽与认罚混同评价。从宽是对被追诉人认罪认罚后的处理，不论这种从宽处理究竟是国家的“奖赏”，还是刑事政策使然，抑或是减少预防刑的量刑情节，都应当在认罪认罚后予以实现，而非与认罪认罚相互混同，合并认定。

其二，从认罪认罚从宽的制度目的看，从宽是在认罪认罚综合认定和评价后的法律后果，认罪认罚是产生从宽这一法律后果的法律行为。换言之，如何从宽、从宽幅度多大，应当在综合认定与评价被追诉人认罪认罚的态度、阶段、程度、自愿性等多重要素的基础上进行判断。在被追诉人尚未认罚时，就拿出一个包含了从宽处理的量刑建议要求犯罪嫌疑人、被告人认可，是不可能实现从宽的个性化考量的。例如，一个爽快接受量刑建议的被追诉人，与一个反复无常、精于算计并虚情假意地接受量刑建议的被追诉人，在从宽幅度上应当有所不同。但如果量刑建议中已经包含了从宽处理，则又从何体现上述不同呢？况且，量刑建议本身就存在着量刑信息不完整、不准确，以及量刑方案不确定等固有弱点，⁴⁶既然量刑建议对基准刑的判断都可能存在错误，又如何确保从宽后量刑建议的准确性？

其三，将从宽包装进认罚的判断中，有公诉机关利用信息优势地位克减被追诉人从宽利益之嫌。一个不一定恰当的比喻是，每年“双十一”促销季，网商都会宣传所售商品巨幅打折。此时，作为消费者而言，如何判断打折与否？当一个商品在不标识原价或虚标原价时，宣称的折扣其实是利用商家与消费者间的信息差，侵犯消费者利益。在认罪认罚从宽程序中，也会出现类似问题：当不标明刑罚“原价”时，如何论证已经实现了从宽“折扣”？⁴⁷进一步看，不免有这样的担忧，如果司法机关为了扩张适用认罪认罚从宽制度，提高司法效率，会不会在虚报刑罚“原价”后，再进行所谓的从宽“折扣”呢？这种担忧并非多虑，有研究已经呼吁，量刑建议不能为了应对潜在的辩方“砍价”可能，而将“价码”适当开的高一点。⁴⁸美国研究发现，辩诉交易也存在着类似隐忧：“但更常见的却是，公诉人利用这些手段作为控辩交易的筹码，鼓励有罪答辩，同时在惩罚旷日持久的诉讼时不考虑可以宽大处理的理由。”49

认罚与从宽的逻辑顺序无法理顺，将从宽包含进认罚之中，是造成认罪认罚案件从宽量刑无法进行清晰形成机制的主要原因。沿着这个问题思路，就会发现埋藏在这个原因背后的更深层次问题在于，当前认罪认罚案件的量刑裁断中，混淆了基本量刑（不考虑认罪认罚时应判刑罚）的判断与从宽量刑的判断。

（二）基本量刑与从宽量刑的混同

实践中，对于认罪认罚案件的量刑很少区分基准刑量刑与从宽减让调整量刑。诚如陈实教授所言：“在当前的司法实践中，控方含混地提出一个确定刑量刑建议，反而会使得量刑减让与否及其幅度比例不得而知，引发被告人的猜忌甚至上诉；而一旦基准刑调节的减让比例协商明确后，其所对应的量刑从宽幅度就会变得更加明确具体。”⁵⁰认罪认罚案件应当是一种双层量刑系统：第一层量刑系统中需要解决的是本案在不考虑认罪认罚因素时的量刑，本文称之为“基本量刑”；第二层量刑系统中需要解决的是本案在犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚后，对该具体被追诉人应否从宽、从宽程度几何，可称之为“从宽量刑”。基本量刑相当于明确了案件的量刑“原价”，从宽量刑则是具体考虑本案的“折扣幅度”。只有实现了基本量刑与从宽量刑的区分，才可能最终落实认罚与从宽的分离。

然而，当下的认罪认罚从宽制度实践无法实现二者的分离。首先，《指导意见》等认罪认罚从宽制度的规范性文件的规定存在模糊之处。基本上要求司法机关在认罪认罚案件量刑时既要考虑犯罪行为本身的一般性情节与要素，又要考虑认罪认罚的具体情况，但二者评价的主次和先后却不得而知。其次，在既有的量刑实践中，刑罚裁量本身就是一个以确定行为严重性为导向的，仅对有限变量进行笼统评估的简洁化过程。⁵¹这就导致认罪认罚案件的量刑会将基本量刑作为其主要作业内容，而将从宽量刑进行模糊化处理以匹配量刑简洁化的需求。最后，司法实务中还存在着量刑缺乏规范性思维，将直觉、感觉和民意作为量刑情节的问题，⁵²以及过分注重刑罚的一般预防功能，超出报应刑的范围追求预防犯罪目的的倾向，⁵³这都会夸大基本量刑的重要性与幅度，从而限缩乃至无视从宽量刑的存在价值。

另一方面，虽然裁判文书中的量刑说理有助于促进量刑公正，⁵⁴但在实践中，大多数认罪认罚案件对于量刑的说理也因基本量刑与从宽量刑的混同，而有所不足。部分是对基本量刑的论证有所欠缺，但更突出的是，虽然基本量刑的论证较为充分，但对从宽量刑的说理不足。裁判文书中只是简单死板的套用前述“三二一原则”在基本量刑的基础上予以酌减。这种较为机械的从宽机制，有可能导致量刑失衡，⁵⁵也忽视了认罪认罚后的从宽不仅包含从轻处罚，还包含减轻、免除处罚的可能性。⁵⁶易言之，在规范并未限定从宽幅度时，甚有必要对从宽量刑的幅度与方式进行裁判说理。但在基本量刑与从宽量刑混同，过度重视基本量刑判断的环境下，我们很难通过裁判文书细致地了解从宽量刑具体裁判的合法性与合理性，也就不可能实现实质性的认罪认罚案件从宽量刑形成机制。

更为棘手的还在于，当前我国量刑裁断中，不仅不会将认罪认罚从宽作为独立的判断要素影响量刑，甚至在实践中也不会将量刑要素与定罪要素相互区分。相反的是，由于一元制庭审所决定的定罪程序与量刑程序不分，且量刑裁断依附于定罪裁断，导致了量刑中会错误地将定罪信息作为量刑主要信息，还会不当遗漏与定罪无关的量刑信息。57尽管近数十年来，司法改革中强调量刑程序改革，并力图使量刑审判从定罪审判中独立出来，但正如左卫民教授指出的那样，实际上我国的量刑问题主要不是程序法问题，而是实体法本身就没有提供可以区分定罪情节与量刑情节的规范可能性。⁵⁸由此观之，仅仅作为量刑情节的认罪认罚从宽也就难以从量刑的综合性判断中进行提取。在混杂了定罪情节和诸多量刑情节的认罪认罚案件量刑裁断中，⁵⁹我们基本难以针对认罪认罚后是否从宽这个单一要素进行专门审查判断。

（三）程序从宽与量刑从宽的模糊关系

如前所述，程序从宽的判断较之量刑从宽更为容易。因为程序从宽的主要考察因素就是审前采取的强制措施种类，以及审判程序的简化。上述因素均只需进行形式化判断即可。目前规范与理论通说认为，认罪认罚从宽包含了程序从宽与量刑从宽，但并未说明二者间的相互关系。至关重要的是，二者之间可否产生互相抵消、补偿的功能？从学理上看，应当明确量刑（实体）从宽的优位性与不可替代性。因为，事实上程序上的简化对于被追诉人而言未必是一种“利益”，尤其在放弃了无罪辩护权、完整审判程序权后，这种程序简化更可能是一种损失。所以，“被追诉人在受到‘损失’的同时也能够获得量刑优惠的‘利益’，作为同意程序简化的回报。这也是程序简化正当性的关键所在。”⁶⁰美国对辩诉交易中量刑结果与程序选择间关系的看法与此类似，同样认为在刑事案件中，对罪犯的惩罚程度应主要取决于犯罪行为、犯罪人的个人品行，而不是在犯罪后、被捕后决定作出的程序性选择。⁶¹因此，程序从宽不应产生影响量刑从宽的效力。但在实践中，部分司法机关为回避量刑从宽可能带来的规范上的难题与人情、民意的质疑，会以程序上已经从宽处理为由，限缩量刑从宽的程度。由于程序从宽与量刑从宽关系上的模糊，使从宽量刑形成机制运行更加艰难。

（四）实体法规范的制度供给障碍

我国认罪认罚从宽制度的一个重要特点在于对刑事案件的全覆盖，不以可能判处的刑罚作为适用的限制性条件，这一特点与美国辩诉交易制度类似，但与大陆法系的认罪协商制度有所不同。日本将刑事合意制度的适用案件范围限定在财政经济犯罪和毒品枪支犯罪，并且不可适用于可能判处死刑、无期惩役或禁锢的犯罪，理由在于上述犯罪的合意必要性较高，且能获得包括被害人在内的理解。⁶²又如法国，将认罪答辩程序仅适用于最高刑罚为5年监禁的轻微犯罪行为。⁶³我国台湾地区亦规定，能够进行认罪协商的案件仅限于可能判处本刑在三年有期徒刑以下的案件，或者“高等法院”管辖的第一审案件以外的案件。⁶⁴理由有二：一则若重罪案件准许协商则会导致“刑法”规范及其立法目的受损；二则会给无罪之被告过大的压力而屈服认罪。65

我国认罪认罚从宽程序“上不封顶”。对此，官方观点认为“对于故意杀人等重罪案件，犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的，可以依法适用认罪认罚从宽制度并提出确定刑量刑建议，有利于对犯罪嫌疑人、被告人教育转化，鼓励其真诚悔罪，促进社会矛盾化解，达到案结事了、节约司法资源。”66

是否应当限制认罪认罚从宽的适用案件范围，尤其是否应当以可能判处的刑期作为限制适用条件，这些问题超出了本文的讨论范围。在此只是指出，我们在看到全案件适用认罪认罚从宽制度的优点的同时，也需要重视由此可能带来的问题。其一，对于重罪案件的从宽绝对值过大，是否会影响刑罚的目的？例如可能判处有期徒刑15年的案件，如果予以30%的从宽则会减少高达4.5年的刑期；而对于可能判处有期徒刑1年的案件，30%的从宽幅度仅仅会有3-4个月的处罚差异。我们不能只以比例作为衡量从宽正当性的基准，还应当注意到从宽绝对值对于刑罚目的的影响。其二，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件，从宽就必然意味着只能减轻而非从轻处罚。此时，论证此类重罪案件减轻处罚的正当性显然更加困难。其三，正因上述两点指出的正当性论证障碍，将会使国民对于重罪案件认罪认罚后过高的从宽处理产生一定程度的质疑与不信任感，有潜在的动摇刑事诉讼与刑罚目的正当性的危险。

因应上述正当性质疑，在重罪案件中往往对于从宽的说理论证会采取一种混合型、综合性的方式进行。即把认罪认罚从宽与其他从轻、减轻量刑情节合并起来，共同说明较高程度的从宽处理的正当性，因为仅仅靠认罪认罚就进行从宽处理实存论证说理难度。

另一个实体法上的问题在于刑法对于个罪量刑的规范密度不足。一方面，一些个罪，特别是重罪的量刑幅度很大，量刑裁量权过大。如故意杀人罪的基本量刑区间包含了从3年有期徒刑到无期徒刑再到死刑的极度宽泛的范围。在认罪认罚从宽制度试点过程中就发现，法官享有宽泛的量刑裁量权，被告人的从宽预期也就难以确定。⁶⁷这就好比一个原价波动区间极为宽泛的商品，当它进行打折出售时，我们甚至都不知道它究竟是以什么样的价格基准声称折扣。另一方面，量刑指南的具体规范密度同样不足。当下最高审判机关对于常见犯罪以及部分个罪的量刑指南与量刑意见已经不少，但“量刑指南的制定和量刑基准的确定对量刑规范化固然是必要和重要的，但这并不是量刑规范化的全部，甚至不是量刑规范化的主体……所谓量刑规范化，应是使‘量刑’合于约定俗成或明文规定的量刑标准。”⁶⁸量刑治理的最终实现，不仅需要通过程序治理模式构建相对独立的量刑程序，也需要通过实体治理模式制定数量化的量刑指南。69

没有精确的、可供检验的量刑实体规范，也就不可能有认罪认罚案件从宽量刑的精准化形成机制。当量刑是一个将所有信息、情节含混地放入“黑箱”后的结果输出过程时，也就不可能对单一量刑因素是否予以考量进行精准测定。美国辩诉交易实践中，过于粗糙的量刑指南也会使量刑折扣变得均质化而难以检验。“在多数情况下，量刑指南及法典与其说是精准的手术刀，不如说是粗放的大锤。这在法定最低刑、最高刑制度中体现得尤为真实，这些量刑规则幅度很大。这一状况导致的结果是不管被告人之间的罪行和证据强度有何不同，很多被告人获得的量刑折扣都是一样的。”70

四、认罪认罚案件从宽量刑形成机制的基本构造

为有效识别认罪认罚案件从宽的实现，切实保障被追诉人的合法权益及认罪认罚从宽制度的正当性，有必要设置一套阶层化、实质性的认罪认罚从宽量刑形成机制制度。对此，可以通过保留底线性的职权主导，强化当事人协商参与，区分基本量刑阶层与从宽量刑阶层，提出阶层化从宽量刑形成机制的基本构造。

（一）判断基准

尽管前文指出了认罪认罚案件从宽量刑形成机制中职权主导超强化带来的种种问题，但必须澄清的是，本文并不是完全否认认罪认罚从宽制度中的职权主导，而是反对这种职权主义的“超强化”。我国的认罪认罚从宽不同于域外的辩诉交易，无论从制度正当性还是从国民可接受度的角度看，认罪认罚案件的处理不能完全由控辩协商确定，国家的刑事司法权也不可完全让渡。故此，在认罪认罚案件从宽量刑形成机制的制度设计上，必须坚持底线性的职权主导，以确保其正当性与可行性。

具体来看，就是要区分不同量刑阶层，在此基础上分配职权性与协商性因素。如前所述，认罪认罚案件的量刑应当区分基本量刑与从宽量刑两个不同方面。基本量刑环节是在不考虑认罪认罚情形下的一般化量刑判断。此时，与非认罪认罚案件并无区别，应当采行与普通案件一致的量刑判断原则，即由司法机关职权化地确定基本量刑。当然，当事人及其辩护人也如普通案件一样，可以发表一定辩护意见，司法机关理应尊重并认真对待辩护。但归根结底，基本量刑是国家刑罚权的具体实施，并不能以交易或协商为路径进行“讨价还价”。此时，司法机关应当以刑法及量刑一般规则所标识的法定刑标准，综合考虑除认罪认罚外的其他情节、因素，对基本量刑做出清晰判断。同时，为更加正确、公平地量刑，还可以在基本量刑部分利用目前已经较为成熟的量刑系统，对同类案件进行检索，以相关类案的裁判修正基本量刑。

在职权化地确定基本量刑后，就应当在认罪认罚的基础上，进一步确定从宽幅度。如果基本量刑尚属司法职权主导范围之内，那么在认罪认罚背景下的从宽量刑形成机制中，就需要承认其协商性质。从宽幅度与从宽后的具体量刑，应当容纳被追诉人及其辩护人，以及被害人的协商参与。承认从宽量刑判断中的协商性并不会影响认罪认罚案件的量刑正当性。因为，此时的从宽量刑是在基本量刑的基础上进行的，而基本量刑本身是由司法机关在不让渡、不交易其刑罚权的前提下职权性地确定的。换言之，即便从宽量刑判断中允许当事人参与、协商，这种参与协商也是在基本量刑范围内的协商。由此，认罪认罚案件的从宽量刑形成机制，在基本量刑层面承认了底线性的职权主导；但这种职权主导并不能垄断整个认罪认罚案件的量刑权，在从宽量刑部分，协商性应占据主导地位。

综上所述，案件的最终处理可以表达为职权主导的基本量刑+协商主导的从宽量刑的双层制度设计。而从宽量刑形成机制则是基本量刑正确性+从宽量刑实现性的双重判断。在认罪认罚案件从宽量刑形成机制上，也应根据不同阶层有着不同的判断基准。在以职权为主导的基本量刑上，判断基本量刑的正当性，主要应采取刑法法定刑标准辅以类案标准。在以协商参与为主导的从宽量刑上，则主要采取协商标准，即判断协商意见是否被司法机关充分采纳；如果不采纳，司法机关是否给出了意见，以及不采纳意见的说理是否充分、合理、合法等。上述判断基准的在不同阶层的区别，也必然导致在基本量刑和从宽量刑阶层中，有着具体量刑与判断技术的不同。

（二）基本量刑的判断

《指导意见》第8条对认罪认罚从宽案件量刑素材的规定，采取的是一种混合式、综合性的规范模式。但在其中，我们也可以细分出认罪认罚案件量刑时两类不同的判断素材。首先，作为认罪认罚从宽案件量刑素材规定的前段，“根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节”的规定，其实与非认罪认罚案件量刑形成机制时并无区别。在法解释上可以认为，在量刑判断时，首先不考虑认罪认罚因素，将本案依照一般量刑法理和规范进行第一次判断，即“基本量刑”，也就是确定本案量刑“原价”的阶段。其次，“综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽，如何从宽”的规定是量刑判断规范的后段要求，规定在确定基本量刑后，再考虑认罪认罚因素进行第二次判断，重在是否从宽、如何从宽，此即后文所要论述的“从宽量刑”。

对于基本量刑，在审前阶段，检察机关应首先在量刑建议中明确，在不考虑认罪认罚因素时给出的基本量刑理由与数值。辩方可以先就该基本量刑的合理性与合法性展开辩护；不能将对基本量刑的辩护认定为不认罚或认罚态度不好。在审判阶段，虽然认罪认罚具结已经确认了可以接受的量刑，但如果法院意图“轻改重”调整量刑时，辩方应当分别针对基本量刑与从宽量刑进行辩护。

基本量刑是否合理合法，应当根据量刑一般规则进行判断，同时，还可以根据类似案件在不考虑认罪认罚从宽因素情况下的量刑规律和分布情况辅助判断。需要注意的是，其一，应着重判断司法机关是否通过“虚标原价”的方式在基本量刑部分畸重，而后虽然因认罪认罚而“从宽”，但其实并未真正从宽。其二，所有基本量刑中的量刑事实与量刑因素应当有证据支撑。尤其对于可能加重、从重量刑的情节必须有充分的证据证明。不得以认罪认罚从宽为理由，降低量刑事实的证明标准。其三，刑法上的法定从轻、减轻情节应当尽力争取。尽管目前学界与实务界对于诸如自首、立功、坦白等实体从宽情节是否能够与认罪认罚从宽同时适用尚有争议，⁷¹但从辩护技巧和量刑判断上看，应当指出实体从宽情节的存在，争取适度影响乃至减轻基本量刑，获得最优量刑辩护结果。当然，对于酌定从轻、减轻情节亦复如是。

（三）从宽量刑的判断

在确定了基本量刑后，就应当在考虑认罪认罚情形下的从宽量刑，即确定“折扣”的环节，这是认罪认罚从宽量刑形成机制中最重要的部分。从宽量刑的判断，重在对被追诉人和被害人的个性化因素进行考量。概括来看，从宽量刑的判断核心在于，是否在控辩充分协商的基础上，相较于基本量刑有了具体的从宽量刑结果——无论是刑期、刑种或行刑方式等是否相较于基本量刑有可感知、可确证的从宽。

值得注意的是，由于我们已经区分了基本量刑与从宽量刑两个不同阶层，这就意味着两个阶层的量刑考量因素不得互相混淆。尤其需要避免在从宽量刑阶层中，又重新考量案件情节的恶劣程度、被追诉人主观恶性与社会危害性等基本量刑因素。同时，从宽量刑也不是职权主导的量刑判断，而是在当事人参与下的协商性的量刑形成机制，对此应有更加细致的构造设计。

1.判断的基本结构

从规范和实践上看，从宽量刑阶层可以协商的量刑因素主要有以下三类：案件情况、被追诉人情况与被害人情况。

首先，由于我国认罪认罚从宽制度适用于全部刑事案件，但认罪认罚与从宽又不是必然关系，⁷²故案件自身情况成为了从宽量刑的基本素材。为平衡刑罚目的实现与认罪认罚被追诉人权利保障间的张力，同时，也为了保障国民对刑事司法的信赖，应当尽量限制“不从宽型”认罪认罚案件的比例。换言之，应当推定认罪认罚后从宽的必然实现。当出现个别、极端的恶性案件无法从宽处置时，需要加强对不从宽的论证说理，不得简单以案件情节恶劣，被追诉人恶性与社会危害性大为由，取缔从宽利益。另外，还需要注意的是，不能以被追诉人已经获得了强制措施轻缓处理等“程序从宽”理由，而不给予量刑上的“实体从宽”。对于确实不应从宽的认罪认罚被追诉人，应当详细说明理由，并作为一审乃至上诉审的重点审查方面。

其次，被追诉人情况是判断从宽的核心素材。被追诉人是否真诚悔罪、认罪认罚行为的做出阶段、认罪认罚的稳定性与彻底性等，均已被规范和学理所认可。此处需要强调的是，被追诉人情况不仅是一个规范、普适的判断，同样也需要进行个性化判断。既然将认罪认罚后的从宽视为预防刑减让的体现，那么我们就必须在一般预防之外注重特殊预防的考量。因此，需要认真分析具体被追诉人认罪认罚后的改造难度与复归社会的可能性，不能简单以“三二一原则”进行机械量刑减让。笔者建议，可以引入并充分适用社会调查报告，对认罪认罚案件的被追诉人的基础状况、犯罪原因、改造潜力、复归社会能力与必要性等进行细致判断。当下对社会调查报告在认罪认罚从宽程序中的运用已有所实践，在从宽量刑形成机制中，应当紧密围绕对被追诉人的社会调查展开。

最后，还应重视对被害人因素的考察。如被害人谅解情况、退赃退赔情况、被害人因犯罪的受影响程度等进行分析、判断，综合确定从宽幅度。

2.从宽量刑判断中的当事人参与

（1）被追诉人的参与

作为认罪认罚案件的当事人及最终从宽处理的最终承受者，被追诉人应当实质性地参与到从宽量刑的形成机制之中。应当容许被追诉人对从宽量刑提出意见。不能将被追诉人对量刑的意见视为不认罪或不真诚认罪。纵然我国认罪认罚从宽制度与辩诉交易不同，不允许当事人对定罪与量刑进行“讨价还价”。但当事人认罪认罚毕竟是一种权利的让渡，需要配合一定的权利需求加以弥补，故需要切实保障被追诉人的量刑建议权。⁷³在从宽量刑形成机制中，被追诉人可以对其认为应当得到的从宽处理发表意见并与司法机关进行协商，不应将其对从宽实效、幅度的否定性意见作为不认罪、不真诚认罪的表现，更不得限制被追诉人就从宽实现与否请求上诉审审查的权利。

（2）被害人的参与

前已论及被害人参与认罪认罚案件从宽量刑形成机制，有利于正确处理案件的从宽幅度，吸纳被害人的不满情绪。具体来看，在认罪认罚从宽案件中，应当允许被害人表达对最终处理的意见。虽然被害人的意见不能完全决定量刑，但既然现行法律及规范性文件已经将被害人谅解作为认罪认罚案件处理时的重要参考因素，那么至少在被害人谅解的考察上，应当尊重被害人的主观判断。如果被害人表达了谅解意愿，并基于此请求从宽量刑时，司法机关应认真对待被害人的意思表达。若被害人认为最终处理没有达到预想的从宽幅度时，有权表达更正的意愿，并应得到司法审查。相反，如果被害人认为不应从宽或从宽幅度过大时，也应充分重视并合理确定量刑结果。

（3）辩护人的参与

辩护人的参与对于被追诉人权利保障而言至关重要，不能简单将二者合并以“辩方参与”概括之，而应注意到辩护人参与的独立效果。在美国辩诉交易实践中，已经发现辩护律师的经验会对检察官提出的量刑建议产生影响。⁷⁴而且，相比被追诉人聘请私人律师的情形，使用公设律师的被追诉人监禁时间更长，获得缓刑的可能性更低。⁷⁵因此，我们必须重视辩护人参与的个性化因素对从宽实效和幅度的影响。如果不同能力的辩护人对认罪认罚案件从宽的影响都是相同的，或者有或没有辩护人都是均质化的从宽，那么，其实质相当于剥夺了被追诉人的辩护权，也相当于以机械化的量刑减让泯灭辩护人能力上的差异。长此以往必然导致被追诉人再也不会浪费资源聘请律师进行辩护。考虑到当下差不多90%的认罪认罚案件比例，如此一来会对刑辩律师业产生巨大影响。事实上，认罪认罚案件中因辩护人能力不同导致从宽幅度不同并不违反基本法理。在非认罪认罚案件中，辩护人能力本来就可以影响案件的最终处理。而在认罪认罚从宽案件中，我们也无需过分机械地坚持同案同判思想，允许在情景中考虑辩护人个性化因素对从宽处理的影响，允许辩护人利用个人经验发表对认罪认罚案件从宽量刑的意见，与司法机关充分协商。司法机关也应充分尊重辩护人的协商，一方面，在法律范围内对合理的协商意见予以采纳、吸收并调整从宽幅度；另一方面，对于被追诉人不切实际或于法无据的从宽协商意见，也可通过司法机关与辩护人的协商，充分告知理由，由辩护人劝说、引导被追诉人进行合理、合法的诉讼活动。量刑规范化虽然意图实现量刑均衡，但并非绝对否定同罪异罚，也不是实现绝对的量刑统一化。⁷⁶此外，还需要注意，考虑到实际存在的值班律师、指定辩护律师和委托辩护律师能力上从低到高的阶梯分布，还应强调不能以值班律师代行辩护人职权，同时，也不得以存在值班律师、指定辩护律师为由，阻碍被追诉人聘请律师参与认罪认罚从宽案件。

3.个性化从宽量刑判断的再主张

实践中提出的认罪认罚从宽案件的“三二一原则”的量刑减让，其实暗含了这样的假定：认罪认罚案件只需要进行基本量刑的判断，而后形式化地根据认罪认罚做出的诉讼阶段，匹配相应固定比例的从宽幅度即可。对此假定，前文已从个性化量刑、辩护人影响等方面予以了批评，此处还需要指出的是，认罪认罚案件的量刑，在基本量刑阶层可以使用量刑系统作为参考，但在从宽量刑阶层中，目前应尽量避免使用人工智能、大数据等科学技术辅助形成机制。

首先，AI法官缺乏实际处理案件的情感与智慧，AI学习模式的滞后性不能适应人类思维的变化。⁷⁷而认罪认罚案件的从宽判断中，强调被害人谅解、被告人宽宥等情感性因素，因此，AI系统并不一定能恰如其分的把握其中微妙的分寸。其次，人工智能辅助量刑系统本就存在着机械主义倾向，⁷⁸片面依靠人工智能系统参与认罪认罚案件的量刑，会加剧那种排斥被追诉人、辩护人、被害人个性化因素的量刑佯谬。况且，人工智能辅助量刑系统“算法黑盒”的低透明性也会使认罪认罚案件的从宽更加漫漶难辨。最后，司法大数据的运用也无助于认罪认罚案件从宽的正确判断。一方面，由于司法机关对司法大数据的垄断，在认罪认罚案件从宽的判断中，辩方并不掌握这些大数据，或即便可以得到部分数据，其分析能力与公权力机关也不可同日而语，也就不可能做出有效的判断。另一方面，有研究也指出，司法大数据重视客观事实的规律性阐释，它更多的是从客观上对事实性概率的描绘。但在需要进行价值判断的的案件中，大数据便显得无能为力。⁷⁹认罪认罚案件中的从宽本身就是一个包含大量怜悯、宽恕、谅解等因素的综合性价值判断，司法大数据对其的判断并不具有充分的适应性。

综上，我们必须摈弃那种认罪认罚从宽案件已经无需进行个性化审理，只需要在量刑上进行数字化操作，进而可以利用人工智能、大数据进行批量化、普适性量刑操作的错误思想，让认罪认罚案件的从宽判断回归司法个性化审查的正常轨道。

（四）阶层化量刑形成机制在上诉审中的应用

由于在认罪认罚案件中区分了基本量刑与从宽量刑两个不同阶层，笔者建议改革目前认罪认罚从宽案件的判决量刑部分的结构。首先应当载明案件在不考虑认罪认罚从宽下的基本量刑，然后载明因适用认罪认罚从宽制度获得的从宽幅度，最终宣告执行基本量刑从宽后的最终量刑。上述量刑判决结构的改革，有助于我们细分认罪认罚从宽案件不同上诉类型，并匹配不同诉讼效果。

其一，如果辩方接受基本量刑，但认为从宽量刑不当的，由于认罚只是对基本量刑的承认，故被追诉人有权对从宽量刑部分进行上诉，不能认为被追诉人不认罚或认罚态度不好。其二，如果辩方既不接受基本量刑，也认为从宽量刑不当或对此不置可否的，应当认为被追诉人是对认罪认罚的反悔，此时，被追诉人可被视为不再认罚，进而不再适用认罪认罚从宽制度。其三，如果一审裁判对量刑建议进行“轻改重”调整，被追诉人就量刑提出上诉的，不必区分究竟是对基本量刑还是对从宽量刑的不服，均应允许且继续适用认罪认罚从宽。这样处理可以避免在“轻改重”量刑裁判调整后，法院以只是加重基本量刑而非限缩从宽幅度为由，威胁被追诉人如果上诉则将视为对认罚的反悔，从而取消认罪认罚从宽制度适用的情况发生。

注释：

[1]参见张峰铭：《论认罪认罚从宽的报应刑根据——化解从宽与罪责刑相适应原则的张力》，《法制与社会发展》2022年第1期，第199-201页。

[2]参见熊秋红：《认罪认罚从宽制度中的量刑建议》，《中外法学》2020年第5期，第1178页；杜磊：《认罪认罚从宽制度适用中的职权性逻辑和协商性逻辑》，《中国法学》2020年第4期，第222页。

[3]参见孙道萃：《认罪认罚从宽制度研究》，中国政法大学出版社2020年版，第89页；胡云腾主编：《认罪认罚从宽制度的理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第81页。

[4]参见周新：《认罪认罚案件中量刑从宽的实践性反思》，《法学》2019年第6期，第173-175页。

[5]参见林喜芬：《论量刑建议制度的规范结构与模式——从<刑事诉讼法>到<指导意见>》，《中国刑事法杂志》2020年第1期，第4-5页。

[6]参见周新：《论认罪认罚案件量刑建议精准化》，《政治与法律》2021年第1期，第28-29页；陈实：《论认罪认罚从宽的刑事一体化实现》，《法学家》2021年第5期，第131-132页

[7]陈实：《认罪认罚案件量刑建议的争议问题研究》，《法商研究》2021年第4期，第166页。

[8]See Josh Bowers，“Punishing the Innocent”，The University of Pennsylvania Law Review，Vol:156, No.5, pp.1117 -1179．

[9]参见周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，《清华法学》2019年第3期，第31-32页。

[10]参见孙长永：《认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解》，《政治与法律》2021年第1期，第5-6页。

[11]参见周新：《论认罪认罚案件量刑建议精准化》，《政治与法律》2021年第1期，第24-25页。

[12]参见熊秋红：《中国量刑改革：理论、规范与经验》，《法学家》2011年第5期，第41页。

[13]参见周长军：《量刑治理的模式之争——兼评量刑的两个指导“意见”》，《中国法学》2011年第1期，第54页。

[14]周光权：《论刑法与认罪认罚从宽制度的衔接》，《清华法学》2019年第3期，第29页。

[15]参见王瑞君：《“认罪从宽”实体法视角的解读及司法适用研究》，《政治与法律》2016年第5期，第109-110。

[16]杜磊：《认罪认罚从宽制度适用中的职权性逻辑和协商性逻辑》，《中国法学》2020年第4期，第222页。

[17]参见左卫民：《量刑建议的实践机制：实证研究与理论反思》，《当代法学》2020年第4期，第53-54页。

[18]参见陈实：《论认罪认罚从宽的刑事一体化实现》，《法学家》2021年第5期，第131-132页。

[19]参见朱孝清：《论司法体制改革》，中国检察出版社 2019 年版，第 332 页。

[20]参见闫召华：《合作式司法的中国模式——认罪认罚从宽研究》，中国政法大学出版社2022年版，第320-321页。

[21]参见李勇：《认罪认罚案件量刑建议“分类精准”模式之提倡》，《河北法学》2021年第1期，第191页。

[22]参见李倩：《德国认罪协商制度的历史嬗变和当代发展》，《比较法研究》2020年第2期，第93页。

[23]参见张青：《认罪认罚案件二审实践的逻辑与反思》，《环球法律评论》2020年第6期，第125页。

[24]参见张青：《认罪认罚案件二审实践的逻辑与反思》，《环球法律评论》2020年第6期，第128页。

[25]See Deirdre M. Bowen,Calling Your Bluff: How Prosecutors and Defense Attorneys Adapt Plea Bargaining Strategies to Increased Formalization,26 Justice Quarterly (2009),pp. 16-17.

[26]See Jacqueline Hodgson, Plea Bargaining: A Comparative Analysis, 18 International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences (2015),p.230.

[27]高童非：《契约模式抑或家长模式？——认罪认罚何以从宽的再反思》，《中国刑事法杂志》2020年第2期，第148页。

[28] 参见陈实：《认罪认罚案件量刑建议的争议问题研究》，《法商研究》2021年第4期，第159-162页。

[29]See Jacqueline Hodgson,Plea Bargaining: A Comparative Analysis,18 International Encyclopedia of the Social & Behavioral Sciences(2015),227.

[30]参见闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，《当代法学》2017年第4期，第30-32页。

[31]参见贾志强：《论“认罪认罚案件”中的有效辩护——以诉讼合意为视角》，《政法论坛》2018年第2期，第180-181页。

[32]韩旭：《认罪认罚从宽案件中有效法律帮助问题研究》，《法学杂志》2021年第3期，第1页。

[33]参见焦俊峰：《认罪认罚从宽制度下被害人权益保障问题研究》，《法商研究》2021年第1期，第113页。

[34]参见包献荣、张正昕：《量刑程序多元化事实调查机制研究》，《法律适用》2021年第2期，第64-65页。

[35]参见陈瑞华：《论量刑信息的调查》，《法学家》2010年第2期，第21页。

[36]参见李振杰：《困境与出路：认罪认罚从宽制度下的量刑建议精准化》，《华东政法大学学报》2021年第1期，第149页。

[37]参见胡铭：《认罪认罚从宽制度的实践逻辑》，浙江大学出版社2020年版，第278页。

[38]参见曾亚：《认罪认罚从宽制度中的控辩平衡问题研究》，《中国刑事法杂志》2018年第3期，第46-47页。

[39]姜涛：《量刑辩护制度研究》，《浙江社会科学》2009年第6期，第45页。

[40]参见郭烁：《二审上诉问题重述：以认罪认罚案件为例》，《中国法学》2020年第3期，第245页。

[41]参见亢晶晶：《认罪认罚从宽模式的转型——以从宽的正当性根据为切入点》，《人大法律评论》2020年第2辑，第235页。

[42]参见孙长永：《认罪认罚从宽制度实施中的五个矛盾及其化解》，《政治与法律》2021年第1期，第5-6页。

[43]See Dean J. Champion,Private Counsels and Public Defenders: A Look at Weak Cases, Prior Records, and Leniency in Plea Bargaining,17 Journal of Criminal justice (1989), p. 256.

[44][意]维尔弗雷多·帕累托：《精英的兴衰：基于理论社会学的考察》，李立丰译，北京大学出版社2021年版，第38页。

[45]张明楷：《论犯罪后的态度对量刑的影响》，《法学杂志》2015年第2期，第5页。

[46]参见陈瑞华：《论量刑建议》，《政法论坛》2011年第2期，第18-21页。

[47]参见程龙：《误区与正道：认罪认罚从宽的实体法定位》，《甘肃政法学院学报》2020年第1期，第121页。

[48]参见朱孝清：《论量刑建议》，《中国法学》2010年第3期，第15-16页。

[49][美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯：《刑事司法机器》，姜敏译，北京大学出版社2015年版，第54页。

[50]陈实：《认罪认罚案件量刑建议的争议问题研究》，《法商研究》2021年第4期，第167页。

[51]参见赵书鸿：《论刑罚裁量的简洁化——量刑活动的经验性研究结论》，《中外法学》2014年第6期，第1626页。

[52]参见王瑞君：《体系性思考与量刑的规范化——以<量刑指导意见>及实践为分析对象》，《政法论丛》2014年第6期，第74页。

[53]参见张明楷：《刑罚裁量与人权保障》，《云南大学学报法学版》2005年第2期，第7页。

[54]参见熊秋红：《中国量刑改革：理论、规范与经验》，《法学家》2011年第5期，第49-50页。

[55]参见陈卫东：《认罪认罚案件量刑建议研究》，《法学研究》2020年第5期，第166-167页。

[56]参见卞建林、李艳玲：《认罪认罚从宽制度适用中的若干问题》，《法治研究》2021年第2期，第19-21页。

[57]参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，《中国法学》2009年第1期，第165-166页。

[58]参见左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》，《法学研究》2010年第4期，第153-154页。

[59]目前规范性文件也要求认罪认罚案件的量刑必须综合考虑多种因素，如《指导意见》第8条规定：“办理认罪认罚案件，应当依照刑法、刑事诉讼法的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合法定、酌定的量刑情节，综合考虑认罪认罚的具体情况，依法决定是否从宽，如何从宽。”《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第16条第1款也规定：“犯罪嫌疑人既有从重又有从轻、减轻处罚情节，应当全面考虑各情节的调节幅度，综合分析提出量刑建议，不能仅根据某一情节一律从轻或者从重。”

[60]贾志强：《论“认罪认罚案件”中的有效辩护——以诉讼合意为视角》，《政法论坛》2018年第2期，第176页。

[61]See Albert W.Alschuler, The Changing Plea Bargaining Debate,69 California Law Review (1981), p.653.

[62]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法（第七版）》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第216页。

[63]参见[德]托马斯·魏根特：《德国刑事程序法原理》，江溯等译，中国法制出版社2021年版，第249页。

[64]参见王兆鹏：《新刑诉·新思维》，中国检察出版社2016年版，第133页。

[65]参见王兆鹏：《新刑诉·新思维》，中国检察出版社2016年版，第133页。

[66]陈国庆主编：《认罪认罚从宽制度司法适用指南》，中国检察出版社2020年版，第260页。

[67]参见曾亚：《认罪认罚从宽制度中的控辩平衡问题研究》，《中国刑事法杂志》2018年第3期，第41页。

[68]石经海：《“量刑规范化”解读》，《现代法学》2009年第3期，第105页。

[69]参见周长军：《量刑治理的模式之争——兼评量刑的两个指导“意见”》，《中国法学》2011年第1期，第63-65页。

[70][美]斯蒂芬诺斯·毕贝斯：《庭审之外的辩诉交易》，杨先德、廖钰译，中国法制出版社2018年版，第23页。

[71]参见郭华：《“从宽”系谱中认罪认罚从宽的位序与程序安排》，《中国刑事法杂志》2020年第5期，第113-118页。

[72]参见顾永忠、肖沛权：《“完善认罪认罚从宽制度”的亲历观察与思考、建议——基于福清市等地刑事速裁程序中认罪认罚从宽制度的调研》，《法治研究》2017年第1期，第66页。

[73]参见亢晶晶：《认罪认罚从宽模式的转型——以从宽的正当性根据为切入点》，《人大法律评论》2020年第2辑，第247-249页。

[74]See Dean J. Champion,Private Counsels and Public Defenders: A Look at Weak Cases, Prior Records, and Leniency in Plea Bargaining,17 Journal of Criminal justice (1989), p. 260.

[75]See Dean J. Champion,Private Counsels and Public Defenders: A Look at Weak Cases, Prior Records, and Leniency in Plea Bargaining,17 Journal of Criminal justice (1989), p. 261.

[76]参见石经海：《“量刑规范化”解读》，《现代法学》2009年第3期，第108-109页。

[77]参见左卫民：《AI法官的时代会到来吗——基于中外司法人工智能的对比与展望》，《政法论坛》2021年第5期，第8-9页。

[78]参见程龙：《人工智能辅助量刑的问题与出路》，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第6期，第164-165页。

[79]参见蔡立东、郝乐：《司法大数据辅助审判应用限度研究》，《浙江社会科学》2022年第6期，第61页。